热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
信息知识产权与中国知识产权战略若干问题（一） |
|||||
|
时间：2008-04-17
点击：
|
|||||
|
内容提要:“自主知识产权”与“以信息化促工业化”有着密切的联系。知识产权客体的本质是信息。“信息化”如果仅仅着眼于信息处理与传输,就仅仅注意到了“枝”或“流”;只有同时也注意到“信息”本身的创新,才算注意到了“根”或“源”。就中国知识产权保护的定位,既需要有理论上的思考,又必须了解与分析国际国内的许多实际问题。除了按照国际条约要求的义务保护我们的非长项外,在构思中国知识产权战略时,还应积极思考如何主动地保护我们自己的长项。
关键词:信息 信息产权 知识产权 知识产权战略
今年,是制定中国知识产权战略关键的一年。这个战略的制定,必须研究中国的实际,或者说,中国的特点;而同时在经济全球化的今天,我们也不能忽略带有共同性的基本理论问题。
例如,中国人的作品(包括文章、音乐、美术等作品) ,版权主要在创作者个人手中。即使是“职务作品”,按中国《著作权法》第16条规定,版权也主要在创作者手中。中国发明专利中的很大一部分专利也在发明人个人手中。这是与发达国家,特别是美国的作品版权及发明专利主要在大公司手中完全不同的。所谓“制止知识产权的权利滥用”主要是针对大公司的;反垄断法角度上的“禁止权利滥用”也仅仅是针对“经营者”(即市场主体,且主要是大公司) ,而非针对非经营者的作者与发明人的。学界在讨论问题时,经常分不清中外这一重大差别。对作为弱势群体的中国发明人及作者来说,现在面临的主要问题是“维权难”的问题。对此,如果我们的立法及司法、行政执法机关不予注意,“激励创新”这一很有意义的原则或总政策就会在很大程度上落空。因为广大作者与发明人正是“自主创新”的重要力量,甚至是主力。这正是中国知识产权的特点之一。
在中国改革开放之初,制定《商标法》并未引起太大争议,制定《专利法》则引起了相当大的争议,[1]当时甚至有议论认为“专利法对发展中国家的好处等于零”。[2]今天,在关于中国知识产权制度之利弊的争论中,人们再次听到了几乎同样的声音。但实际上,改革开放20多年以来,虽然人们对知识产权制度促进经济发展作用的认识还存在差异,但在现实生活中我们已经清楚地看到,袁隆平的高技术育种方案,改变了中国千百年来几亿人靠繁重劳动“搞饭吃”的状况;[3]王选的“高分辨率汉字发生器” 方案,使无数印刷工人告别了自毕、王桢以来在字盘上检字的劳动方式[4]..这类越来越多的实例明白无误地向人们显示了,创造性劳动成果与模仿性(或复制性)劳动成果的巨大差别。
知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制,反对仿、靠、冒、盗。[5]这种制度利弊几何, 也许理论上还会长期争论下去。但在现实生活中,“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代,后者成本远低于前者,获得却远高于前者;海尔集团的洗衣机“防电墙”专利已经被公认为国际标准,[6]美国通用电气公司专程拜会中国个体发明人,请求获得该发明人的专利许可[7]..中国专利制度实施以来的这无数事实,应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。
中国古语“有一利必有一弊”,知识产权制度绝非没有弊端,但只要其利大于弊,或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊,就不应否定它。现在如果再让科技、文化领域的创作者们回到过去的科技、文化成果“大锅饭”时代,恐怕终究只有议论者,而无响应者。至于创作者与使用者权利义务的平衡,可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决。既有知识产权制度中对我们自己的长项(如传统知识与生物多样化)保护不够,也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。此外,有一些制止知识产权权利滥用的规范并没有规定在单行知识产权法中,而是在诸如《合同法》“技术合同编”、《最高人民法院关于技术合同纠纷适用法律的司法解释》等法律文件中,我们没有直接看到这些就批评知识产权保护的“缺失” 或“弊病”,则属于学习、研究甚至普法的问题。的确,对知识产权及知识产权制度,只有在弄清楚“是什么”、“为什么”的前提下,才可能开始真正的批判研究或对策研究。
我国经常提起“自主知识产权”,又经常提起“以信息化促工业化”,但却往往把这二者看作毫无联系的两码事。其实,这二者是密切联系着的。讲“信息化”如果仅仅着眼于信息处理与传输,等于仅仅注意了“枝”或“流”;只有同时也注意到“信息”本身的创新,才算注意到了“根”或“源”。从理论上搞清楚信息、信息产权与知识产权是什么以及它们之间的关系,是制订知识产权战略的前提。对此,至少日本在其2002年的《知识产权战略大纲》中,已经意识到了。[8]
一 信息、信息产权与知识产权
从20世纪80年代起,人们开始普遍使用“信息社会”这一概念, 90年代后,“信息高速公路”、“信息公开”、“信息化”等成为使用率越来越高的日常用语。“以信息化促工业化”以及“获得享有自主知识产权的成果”,更在近年来政府文件及新闻媒体中经常提到。但是,信息与知识产权这二者之间是什么关系,则较少被人提起。
信息处理技术与信息传输技术的快速发展,把人们带入了信息时代。人们现在讲起“信息化”,也主要指信息处理技术与信息传输技术(主要是计算机与网络)的积极利用,至于信息本身或者信息的内容,似乎反倒被忽视了。
在2002年,日本出台了《知识产权基本法》及《知识产权战略大纲》,其中提出了“信息创新时代,知识产权立国”,应当说是较清晰、完整地道出了信息、信息化与知识产权的关系,在理论上值得我们研究。
当然,该法及该大纲的内容还有很多,其中不乏值得我们借鉴的,也有我们必须考虑对策的。
日本在《知识产权战略大纲》中提到信息财产与知识财产是21世纪最重要的财产。所谓“信息财产”及“知识财产”,与“信息产权”及“知识产权”的含义相同,只是在中文里的表述不同。“信息产权” 是“知识产权”的扩展,突出了此种知识产权客体的“信息”本质。[9]
“信息产权”的理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授(Michael Pendleton)在其《香港工业和知识产权法》( The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong)一书中作了初步阐述; 1987 年,我在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中对此作了全面的论述,又在当时中国专利局的《工业产权》杂志1988年第3期上撰文作了进一步展开。1989年,《欧洲知识产权评论》第7期将该文译成英文推荐给西方读者。从20世纪90年代上半叶起,西方学者开始大量讨论“信息产权”问题,其代表性成果包括:美国加州大学伯克利分校萨缪尔森教授( Pamela Samuelson) 1991年在Communications of the
ACM发表的“信息是财产吗”(“ Is Information Property?”)一文, 荷兰1998年出版的《知识产权和信息产权》( Intellectual Property and Information Property)一书和美国缅因州大学李特曼教授( Jessica L itman) 1999年在《耶鲁法学评论》发表的“信息隐私和信息产权”(“Information Privacy / Information Property”) 一文等。此外,美国1999年7月推出的主要覆盖知识产权网上贸易的《统一计算机信息交易法》,在实际上交替使用了“信息产权”与“知识产权”。俄罗斯于1999年发表的《信息安全学说》则提出必须积极开发信息财产及利用这种财产。[10]
20世纪80年代,有人把世界上正进行着的新技术革命称为“第三次浪潮”。“在第一次浪潮的社会中,土地是最重要的财产;在第二次浪潮的社会中,机器取代了土地,成为最重要的财产;在第三次浪潮的社会中,我们仍然需要土地、机器这些有形财产,但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。
这种前所未有的财产是无形的。”“如果说股票是象征的符号,那么信息财产则是象征的象征。这样一来,财产的概念面目全非了..”[11]可见早在20多年前,人们就把新技术革命称为信息革命,而至于信息包括什么内容,人们给予较多注意的则往往是通过报纸、广播、电视等媒介了解到的日常经济、政治、文化、社会有关情况,这种信息中的很大一部分是处于公有领域之中的,而且不是进入信息社会后才产生的新东西。信息社会中信息的特点,是传递更迅速,对经济、技术及社会的发展起着更重的作用。
使一个国家进入信息社会的关键技术之一,就是数字化技术与网络环境。实际上,构成新技术信息大部分内容的,自20世纪以来,就是各国专利申请案中的专利说明书。没有申请专利的新技术信息则一般被作为商业秘密保留着。但根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第2部分第7节,“商业秘密”这个概念并不存在,而是被表述为“未曾披露过的信息”,以区别于专利技术方案、作品、商标标识等已经公开的信息。商标是附在商品或服务上,用以说明商品或服务来源的信息。报刊、书籍、电视、电影、广播等等,是主要的、最广泛的信息源,人人都可以通过这些媒介获得自己所需要的信息,但是在颁布了版权法的国家,未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可,人们在许多场合都无权复制、翻译或传播自己所得到的这类信息。
信息社会既然已经把信息财产作为高于土地、机器等有形财产的主要财产类型,这种社会的法律就不能不相应地对它加以保护,就是说,不能不产生出一门“信息产权法”。事实上,这门法律中的主要部分,也是早已有之的,至少是信息社会之前就已存在着的,这就是传统的知识产权法。但在许多发达国家,早在20世纪70 - 80年代,随着电子计算机的广泛使用出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律, 这些已不是原来意义上的知识产权法了,因为尽管此时受法律保护的客体(数据)仍可能是版权保护的对象;但受保护的主体却不再是数据所有人,而是数据的来源———信息被收集人了。这样,一部分原属于公有的或靠保密来保持价值的信息,就处于新的专门法保护之下了,而这种保护的目的,却不在于维护信息所有人的专有权,倒在于限制该所有人扩散某些信息。这种限制,是取得可靠信息的保证。进入20世纪
90年代后,西欧率先提出了保护无创作性的数据库的设想,并在1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成了相关的地区性公约。这样一来,可作为财产权标的的“信息”又大大地增加了一部分内容。
总的来说,为促使产业界更好地理解与实施“以信息化促工业化”、推动立法部门更加重视信息立法以使上层建筑符合经济基础发展的要求,正确认识信息、信息产权及其与知识产权的关系,在今天实在是非常必要的。要言之,信息覆盖了知识产权保护的客体,信息产权的核心仍旧是知识产权。而“信息创新”要求所创成果必须与原有成果存在实质上的不同。在专利领域,没有实质不同的发明不能被授予专利;在版权领域,没有实质不同的所谓作品,不属抄袭即属雷同。把它们当成主要的知识产权保护客体(或者“对象”)是不对的。有资格成为知识产权保护客体的信息创新成果,既应有形式上的创新也应有实质上的创新,否则就成了复制或者改头换面的复制,在大多数情况下不能受到知识产权的保护, 并可能构成侵权。
二 知识产权及其与工业化的关系
知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权) 、商业秘密专有权等人们对自己的创造性智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法,就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要财产权利。
其中,专利权与商标权又被统称为“工业产权”,是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权,则从有关创作活动完成时起就依法自动产生。
与大多数民事权利一样,知识产权也有与之相应的受保护主体与客体。发明人、专利权人、注册商标所有人、作家、艺术家、表演者等等是相应的主体。新的技术方案、商标标识、文字著作、音乐、美术作品、计算机软件等等,是相应的客体。在这里,专利权与商业秘密专有权的主体与客体有相当大一部分是重叠的。发明人开发出新的技术方案后,既可以通过向行政主管部门申请专利,公开发明,从而获得专利权,也可以自己通过保密而享有实际上的专有权。就是说:技术方案的所有人可以选择专利的保护途径,也可以选择商业秘密的保护途径。
与大多数民事权利不同的是,知识产权的出现,大大晚于其他民事权利。恩格斯认为,大多数民事权利,早在奴隶制的罗马帝国时代就已经基本成型。而工业产权,则只是在商品经济、市场经济发展起来的近代才产生的;版权,则是随着印刷技术的发展才产生,其后又随着不断开发的录音、录像、广播等新技术的发展逐步发展的;商业秘密在国际上被列为财产权(亦即知识产权)中的一项只是在世界贸易组织成立之后。同时,随着经济、技术的发展,知识产权的内容、受保护客体的范围等仍在以较快的速度变化着,至今也很难说它们已经“成型”。
与有形财产权相同,知识产权也是一种财产专有权。就是说,不经财产权的权利人许可,其他人不能使用或者利用它。
与有形财产权不同的是:第一,知识产权的客体具有“难开发、易复制”的特点。如果一个小偷从车场偷了一部汽车(有形财产) ,他最多只能卖掉这一部车获取赃款,他不大可能也没有必要再复制几部车去卖。而如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件,他完全能够很快复制出成千上万盘同样的软件去卖,足以使那个软件开发公司破产。第二,知识产权与有形财产权虽然都是专有权,但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护;知识产权的客体却表现为一定的信息,对信息是很难通过“占有”加以保护的。而且, 有形财产的客体与专有权一般是不可分离的,对它们施加保护相对也就比较简单。知识产权的客体与专有权却往往是分离的,对它们的保护就要困难得多。例如,画家卖给我一幅画,这幅画无疑是受版权保护的客体, 这一客体已在我手中,但我若想把它印在挂历上或印在书上,却仍须经该画家许可,并向他付酬,原因是“复制权”(即版权中的专有权之一)仍旧在画家手里,并没有随着画一并转移给我。
知识产权与有形财产权的这些不同之处,使得可以适用于有形财产权的“取得时效”制度,适用于侵害有形财产权的“返还原物”责任等等,很难适用于知识产权。因此我们又说知识产权是一种特殊的民事权利。
创作成果享有版权保护的首要条件是“原创性”。就是说,它不能是抄来的、复制来的或以其他方式侵犯其他人版权而产生的,它必须是作者创作的。“原创性”的要求与“首创性”不同。“原创性”并不排除创作上的“巧合”。例如,甲乙二人分别在同一角度拍摄下八达岭长城的镜头,虽然甲拍摄在先,乙在后,两张摄影作品十分近似,但二人都分别享有自己的版权。但如果乙并没有自己到长城去拍照,而是翻拍了甲的摄影作品,则属于“抄袭”,就不享有自己的版权了。正是由于版权保护不排斥各自独立创作的相同作品, 司法机关与行政执法机关在解决版权纠纷时要认定是否构成侵权,就比在专利及商标领域都困难得多。
对于发明要想享有专利,则恰恰要求具有“首创性”。专利制度是排除开发中的巧合的。如果甲申请专利在先,而搞出了同样发明的乙申请在后,则即使乙从来没有接触过甲的开发过程,发明完全是自己独立搞出来的,他也决不可能再取得专利了。这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求与“申请在先”原则。这样规定是因为在同一个技术领域搞发明的人很多,当不同的人以同样的发明申请专利时,专利审批机关不太可能断定是谁在实际上首先做出这个发明的,因此就依法推定首先申请的那一个应当被受理,其他的就都被排除了。所以,企业或研究单位一旦有了新发明,首先应考虑其他人不依赖于自己是否也可能在较短时间内开发出同样的技术方案,如果认为有这种可能,则应尽早去申请专利,以免别人占了先,自己反倒被排除在市场之外。因此,当我们的研究成果属于新的科学发现时,为获取同业乃至全世界对“首先发现权”的确认,有必要尽早公诸媒体,进行宣传;但当我们的开发或研究成果属于实用发明(亦即新的技术方案)时,我们首先应当考虑的是申请专利,占住市场,这时如果急于公诸媒体, 既可能在专利申请上被别人占先,也可能自己毁坏了自己的新颖性,是不可取的。在实践中,由于分不清科学发现与实用发明的不同法律地位,对它们不加区分地一概进行抢先宣传,曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果。当然,如果企业或研究单位确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明,那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果,而无需申请专利。
对于可以获得注册、从而享有商标权的标识,法律要求其具有的是“识别性”。如果用“牛奶”作为袋装奶商品的商标,消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开,这就没有识别性。而只有用“伊利”、“蒙牛”、“光明”等等这些具有识别性的标识,才能把来自不同厂家的相同商品区分开,这正是商标的主要功能。
日本在过去几十年里提出过“教育立国”、“科技立国”等等口号,而在进入21世纪后的《知识产权战略大纲》中开始反思过去这些提法的不足,提出了“知识产权战略”,包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。认为过去讲的“教育立国”仅仅涉及人才战略一方面,“科技立国”则只涉及创新战略中涉科技的一部分,都没有讲全,也没有抓住要点。日本的这种反思,实际上也很值得我们反思, 直到现在可能我们的很多人仍旧不懂得,知识创新或者信息创新决不仅仅是技术创新的问题。
在我国几部知识产权法颁布后的相当长时间里,许多人对商标的重视程度,远远低于其他知识产权。在理论上,有的人认为商标只有标示性作用,似乎不是什么知识产权。在实践中,有的人认为创名牌,只是高新技术产业的事,初级产品(诸如矿砂、粮食等等)的经营根本用不着商标。实际上,一个商标,从权利人选择此标识起,就不断有创作性的智力劳动投入,其后商标信誉的不断提高,也主要靠经营者的营销方法、为提高质量及更新产品而投入的技术含量等,这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品,几乎无例外地都带有商标在市场上出现,因为他们都明白:在经营着有形货物的同时,自己的无形财产也会不断增值。可口可乐公司的老板曾说,一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾,自己第二天就能用可口可乐这一商标作质押,贷出资金来恢复生产。每年《金融世界》都把“可口可乐”的价值评估到数百亿美元。我们曾有理论家说:如果一个企业倒闭了,它的商标就会一钱不值。但实际上, 企业倒闭后,商标还相当值钱的例子却很多。例如1998年3月广州照相机厂倒闭,评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币,许多人还认为估高了,而在当月的拍卖会上,这一商标卖出了39. 5万元! 2001年,破产的原上海针织厂的“飞马”商标,在拍卖中拍出了200万元。很明显,企业在正常的日常经营中,商标一般也会不断增值,一旦遇到海损、天灾等不可抗力、或者金融危机等商业风险,自己的有形货物全部丧失,至少自己的商标仍有价值。企业多年以来靠智力劳动投入到商标中的信誉,决不会因一时经营失误或其他未可预料的事故致企业倒闭而立即完全丧失。可见,提高我国经营者,尤其是大量初级产品的经营者的商标意识,对发展我国经济是非常重要的。而不创立自己的牌子,只图省事去仿冒别人的牌子,除了会遭到侵权诉讼外,永远只能给别人做宣传,是在给别人打工。商标决不像有人认为的那样,与马路上的单行线标志一样,仅仅是一种指示性标识。它是企业经营管理创新、资金投向创新、质量控制创新、广告宣传创新、经销策略创新等的综合反映与体现。[12]即使作为某种标志,商标也至少是指示消费者去购买、乃至反复购买某个或某些企业产品的标志。[13]世界知识产权组织认为:正如专利保护与版权保护的作用是促进与激励发明及创作一样,商标保护的作用是促进与激励企业保持和提高企业的信誉。企业的“信誉”就是通过商标来反映的,而信誉是企业的生命。[14]所以商标,作为整合而成的企业的综合品质而非这些标识符号本身,是一种不同于发明创造、作品等单元性智力成果的结构性智力成果。企业员工的非智力活动在工业化社会中都是相同的,无法使其所属企业在市场上被识别,[15]而商标权的客体则是由各种标识符号承载的特定企业的骨干乃至全体员工甚至几代员工各种零散智力活动而综合形成的。
智力成果的共享性,也称可复制性、无损耗性,指同一智力成果可以在同一时间被不同主体掌握和使用,而智力成果提供者并不因此失去其所提供的智力成果。因此,除商业秘密权和未发表作品的著作权外,各种知识产权均可以被共享。这就决定了知识产权不是排他控制特定智力成果本身的权利,而是确保排他实现该智力成果所生利益的权利。知识产权客体的共享性还导致了知识产权与其客体发生分离,知识产权客体之所在并不能成为判断知识产权之所在的依据,这是将知识产权称为无形财产权的主要原因之一。这些都与通过保障排他控制特定物进而实现该物上利益的物权判然有别。知识产权客体的共享性在学理上内在地要求我们区分“权利的客体”与“权利的标的”,权利的客体是指产生利益的客观事物,处于权利之外;权利的标的则是指客体所产生的利益,是权利的本体,处于权利内部。[16]
作为信息,智力成果对物质具有依附性,但信息是独立于物质、能量的三大基础客观元素之一,所以任何特定智力成果与其载体物其实是截然不同的两种客观事物;以特定智力成果为客体的知识产权与以特定物为客体的物权是内容迥异的两种专有权。除极个别例外,特定智力成果上的知识产权的变动与该智力成果载体物上的物权的变动遵循各自不同的法律规则。智力成果对物质具有依附性,使得特定智力成果的载体物承载着一个并不以该物自身为客体,而是以其上特定智力成果为客体的专有权,该载体物之所在一般亦不能决定知识产权之所在,这是将知识产权称为无形财产权的另一个主要原因,也是知识产权不能适用占有、准占有、取得时效等适用于物权的制度的主要原因。
基于社会公共利益和各国立法政策等因素,并非所有智力成果均可成为知识产权的客体。有些智力成果是其他权利的客体,例如“两弹一星”中的许多发明创造;另一些智力成果则只存在于公有领域, 不受任何法律保护,例如《著作权法》第5条规定的法律、法规、政府文件等。特定智力成果能否成为知识产权客体,最终取决于一个国家知识产权立法的具体规定。
正是由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比,具有上述的许多不同点,知识产权法律的完善和不断修订,就显得比民事领域的其他法律更有必要。
发达国家在20世纪末之前的一两百年中,以传统民事法律中的物权法(即有形财产法)与货物买卖合同法为重点,原因是在工业经济中,机器、土地、房产等有形资产的投入起着关键作用。20世纪八、九十年代以来,与知识经济的发展相适应,发达国家及一批发展中国家如新加坡、韩国、菲律宾、印度民事立法领域的重点逐步转变为知识产权法、电子商务法。这并不是说人们不再靠有形财产为生,也不是说传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。原因是,在知识经济中,专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序、驰名商标等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动,上层建筑中的立法重点也必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到,在当代,仍旧靠“出大力、流大汗”,仍旧把注意力盯在有形资产的积累上,其经济实力将永远赶不上发达国家,而必须以无形资产的积累(其中主要指“自主知识产权”的开发)促进有形资产的积累,才有可能赶上发达国家。
牵动知识产权这个牛鼻子,使中国经济这头牛跑起来,袁隆平、王选等人已经做了,我国一批真正能打入国际市场站住脚的企业,重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、信息产业中的联想,也正是这样做的,用他们的话来说,就是“以信息化促工业化”。早在2000年初,联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品———上网计算机中就包含了自己的40多个专利,相信更多的创新者也将这样做下去。在信息创新时代,也只有越来越多的人这样做下去,中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”国度的异彩,这就是我们常说的“民族复兴”。
三 中国知识产权法律体系的主要欠缺
自1979年《刑法》开始保护商标专用标、《中外合资企业法》开始承认知识产权是财产权以来, 20多年来不断的立法与修法,尤其是加入WTO前为符合国际条约要求而做的“大修补”,使中国的知识产权法律体系“基本”完备了。这已经是国内外多数人的评价。
不过,远看10年前已经订立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家,近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度,我们就有必要在欣然面对“基本”完备的这一体系的同时,默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么?
从大的方面讲,我国几年来的《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权,把它们归纳起来,包括三层意思:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,将这样的成果“产业化”(即进入市场) 。这三层是缺一不可的,把它们结合起来,即可以看作是我们的知识产权战略。法律保护规定的“基本”完备,其实仅仅迈出了第一步;而如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果(而决不能停留在仅用双手去创成果)的法律措施,如果缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭起桥梁的法律措施,那就很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败) ,就不容易做到了。所以上述第一层的法律体系是必要的,但如果第二与第三层的法律不健全,在当代仍会使我们处在劣势的竞争地位,“以信息化促工业化”的进程也可能受到阻碍。所以,当前最为迫切的是要认真研究这两层还需要哪些立法。
而待到这后面两层的立法也“基本”完备之后,我们再来考虑我国知识产权法中已有的“保护”法或加上将来补充的“鼓励创新”法与“搭桥”法是散见于单行法好,还是纳入《民法典》好? 抑或是自行法典化好? 对此,不妨用较长时间去讨论。
当然,现有“保护”法(并不是说它们只有“保护”规定,其中显然有“取得”、“转让”等等规范,只是说与“鼓励创新”与“搭桥”相比,现有法主要是落脚在“保护”上)也有自身应予弥补的欠缺。其中多数问题,也可能要用较长时间去讨论。例如,对于我国现有的长项———传统知识及生物多样化尚无明文保护;[17]对反不正当竞争的附加保护规定得残缺不全;几个主要法(专利法、商标法、版权法)中本可以一致的某些细节还很不一致。例如,专利法中明确了仅仅自然人能够搞发明,而著作权法中却让人看到“法人”居然也动起脑子“创作”出作品来了! (而不是说法人单位的自然人职工搞创作,然后由法人享有相应成果)。再如,
在专利和商标侵权中,被侵权人均是或可得到自己的实际损失作为赔偿,或可得到侵权人的侵权获得作为赔偿。著作权侵权中则又是另一样:只有在被侵权人的损失难以计算时,才可能进而寻求侵权人的获得作为赔偿,那么,如果被侵权人的损失很好计算———只有2元钱,那就不能再有别的选择了,即使侵权人因侵权获利200万。但这些理论上及实际上的欠缺,均属于补缺之列。实践在发展,人们的认识也在发展, 所以这种补缺,可能是永远没有穷尽的。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆,尤其不能颠倒主次。
在整个民商法领域是如此,在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的,是不宜花很长时间去讨论的。况且,中国要把自己的创新成果产业化,对此人们的认识是比较一致的,不像“法人有没有大脑、能否搞创作”这类问题在认识上差异很大。如果把真正的立法重点扔在一边,却集中力量去补那些永远补不完的缺,历史会告诉我们,这是重大失误。
[1]参见赵元果:《中国专利法的孕育与诞生》,中国知识产权出版社2003年版,第56、164、191页。 [2]参见赵元果:《中国专利法的孕育与诞生》,中国知识产权出版社2003年版,第170页。 [3]早在我国还没有建立起专利制度的1980年,袁隆平就以“杂交水稻育种方法”在美国及澳大利亚申请并获得了专利,他可能是我国改革开放后第一个向国外申请专利的发明人。 [4]王选的这一发明专利于1990年获得世界知识产权组织在我国颁发的第一批“专利金奖”。 [5]其中的“靠”,如“傍名牌”。“傍名牌”本不是中国企业文化传统的一部分,甚至可以说根本不在中国的文化传统之内。齐白石的名言“学我者生,似我者死”,是否定“仿”与“靠”的,这才是中国真正的文化传统。事实上,外国企业抢注我们的“同仁堂”、“狗不理”等等,是早在国内“傍名牌”已成今日之公害前许多年就发生的,只不过外国企业抢注我们的“海信”倒是发生在最近。可见,无论过去或现在,外国企业始终没有停止过“傍”我们的名牌,因此,这倒更像是它们的传统,只是被我们的一批不争气的非诚信企业“舶来”了。 [6]参见“海尔防电墙备受瞩目”,《中国知识产权报》2005年9月2日头版头条。 [7]参见“与世界电气巨头握手的老人”,《中国知识产权报》2005年8月31日第11版。 [8]参见日本《知识产权战略大纲》第一章之二。该大纲的中文翻译本载张平主编:《网络法律评论》2004年第4卷,法律出版社2004年版。 [9]许多从事司法工作的实践者反倒比一些教授对知识产权客体的信息本质更清楚。北京知识产权法官们涉及这一问题的论述尤其不少见。例如,北京一中院法官、北大法学博士张广良说:“知识产权客体为智力成果,若对这些智力成果进行研究,不难发现其本质是信息”。见张广良:“知识产权客体的本质和要件”,《电子知识产权》2000年第9期,第48页。 [10]高富平教授于2005年第16卷《知识产权研究》上发表的《信息财产论》一文较全面地转述了包括上述专著及专论在内的西方学者的论述及出处,但该文没有注意到中国学者的论述远在西方学者之前这一事实。 [11]这是美国社会学家托夫勒(Alvin Toffler)在《预测与前提》一书中的论述。 [12]参见黄晖:《驰名商标与著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第118页。 [13]参见黄晖:《商标法》,法律出版社2004年版,“前言”第1页。 [14]参见世界知识产权组织在2004年4月26日,即“世界知识产权日”发表的“商标———企业的生命”, http: / /www. wipo. int1纸质印刷品见世界知识产权组织2003年底出版的Making aMark—an Introduction to Tradem arks for Sm all andMedium - S ized Enterprises,第4页。 [15]参见朱谢群:“知识产权客体”,转引自郑成思主编:《知识产权———应用法学与基本理论》,人民出版社2005年版,第158页。 [16]参见朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社2004年版,第27页。 [17]不过,许多人已经注意到, 2002年底提交到全国人大常委会的民法草案中确实提到了传统知识与生物多样化。当然,人们对此的争论至今还在继续。 |
|||||
|
|||||