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论经营者集中附限制性条件执行争议的仲裁适用 |
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时间：2013-09-25
点击：
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【内容提要】竞争争议的可仲裁性正逐步得到认可，为迅速解决经营者集中附加行为性条件执行过程中发生的争议，我国立法和实践有必要在该领域中逐步引入仲裁机制。具体适用范围上应以行为性条件为主，并根据限制性条件实施的特殊要求，对传统的仲裁机制的自治性、保密性和程序快捷性等方面予以改进。同时，理顺仲裁机构与竞争执法机构之间的关系，实现私人仲裁机制与公共执法机制之间的融合与互补。
【关键词】经营者集中；行为性条件；仲裁
对经营者申报的集中交易，反垄断执法机构经审查评估后，最终可以做出无条件批准、附加限制性条件批准和禁止三种处理结果。其中，附加限制性条件既能矫正集中对市场竞争造成的损害，又能满足当事人的交易愿望，已成为各国处理竞争疑虑案件的最优选择。我国《反垄断法》实施以来，商务部已通过附加限制性条件的方式批准案件 18 起[1]，其中，不少案件引起了广泛的关注和评议，但焦点多集中于相关市场的界定、交易是否引起竞争损害、所附加何种限制性条件是否有效等前期问题。然而，一项限制性条件确定后，并不意味着执法过程的结束，任何一项理论上看似能解决竞争损害的条件，在执行过程中都可能面临失败的风险，其中之一便是参与集中的经营者与利益相关方发生争议而导致限制性条件不能及时实施。以何种途径解决该类争议，不但与当事人之间私益直接相关，也关涉相关市场竞争能否恢复这一公益目标的实现。本文讨论的是一旦发生上述纠纷，能否引入仲裁机制？若引入，传统仲裁制度又存在哪些不适并应如何调整？对此，我国经营者集中附加限制性条件立法和执法中对这一问题均无明确规定，学界尚也缺乏足够的关注。
一、现有争议解决方式的不足
经营者集中附加限制性条件的运行一般经过商谈、设计、评估确定、公告、实施等过程，期间可能涉及多方法律关系主体。以一项开放关键设施的限制性条件为例，参与集中的经营者有义务开放其关键设施以恢复市场竞争、第三方﹙如相关竞争者﹚有权以公平合理的价格获得使用关键设施的权利、商务部有权监督参与集中的经营者是否履行承诺义务、被任命的监督受托人有权代表商务部监督限制性条件的实施。在复杂的权利义务关系中，参与集中的经营者难免与第三方发生分歧，如参与集中的经营者拒绝与第三方签订使用协议，双方对价格、期限等条件不能达成合意，协议签订后不完全履行等。针对该类争议，现有的解决途径主要有以下三种：
其一，依据《经营者集中审查办法》的规定，我国商务部有权对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，但对于参与集中的经营者与第三方发生的争议是否应直接介入并无具体要求。当然，作为竞争执法机构的商务部可对参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的行为责令其限期改正或予以罚款，以督促其履行相关承诺。就其角色定位而言，“竞争执法机构更应该做一个限制性条件执行的监管者，而非参与集中的经营者与第三方之间争议的仲裁者”（注：Brozolo，A ntitrus：A Paradigm of the R elations between M andatory R ules and A rbitration-A Fresh Look at the Second Look，[2004]Int.A .L.R .23，p 35.），特别是在目前我国竞争执法机构资源有限的情况下，由其再行承担争议解决的职能，也显得难以承重。即使明确赋予商务部处理争议的职能，其关注点也应在于有效恢复相关市场竞争这一公益目标的实现。依现代法治理念，对当事人因纠纷所导致的私益损失仍要保留其最终的司法救济权。
其二，通过诉讼方式解决参与集中的经营者与第三方之间的争议，亦存在着一定的不足之处。一是诉讼的期限较长且当事人无合意空间。一项因限制性条件执行发生的争议提交法院后，除依据严格的诉讼期间审理外，还可能进入二审，甚至再审程序，显然与通过限制性条件履行迅速恢复相关市场竞争的要求相背离；二是因限制性条件执行发生的争议具有较强的专业性和复杂性，通常需要行业内专业机构或专业人员通过市场调查或经济分析判断参与集中的经营者是否恰当的履行了限制性条件，也非我国目前法院的审判力量或审判经验所能承担；三是限制性条件执行争议解决后，利益第三方通常仍需要与参与集中的经营者合作。以上文提到的开放关键设施的限制性条件为例，假若相关市场上仅有参与集中的经营者具有该关键设施的情况下，第三方即使胜诉后仍无其他选择。从这一角度看，选择诉讼的模式也不利于消解双方之间的对抗和分歧。
其三，附加限制性条件实施过程中，竞争执法机构通常任命独立的监督受托人具体负责监督参与集中的经营者履行限制性条件。尽管发生争议后，监督受托人可积极承担起调解职责，但由于其调解不具有强制执行效力，一旦当事人反悔，反而会延缓限制性条件的快速执行要求。
如上所述，限制性条件执行争议的易发性、复杂性、专业性和快速解决等特点和需求，使得竞争执法机构行政处理、诉讼和监督受托人调解三种争议解决方式均存在不完美之处。反观仲裁机制，其程序上当事人的合意性、仲裁员选择上的专业性、一裁终局的快捷性等特点恰恰能弥补上述争议解决途径的不足。当然，适用仲裁机制解决上述争议的前提是争议事项的可仲裁性。
二、限制性条件执行争议的可仲裁性及适用范围
“争议事项可仲裁性的概念，实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。”[2]具体而言，关涉第三方利益、社会利益或对公共秩序具有重大影响的事项不具可仲裁性。传统的观点认为，反垄断法的直接目标是维护市场竞争秩序，具有明显的公共政策属性，有关竞争法上的争议事项只能由竞争执法机构以公共利益代表者的身份行使公权力执行，或者由自然人和法人通过向法院提起诉讼的方式来执行，而不能提交仲裁机构仲裁[3]。
﹙一﹚可仲裁性分析
近年，上述对可仲裁性与公共政策之间关系的认识不断演变，表现之一便是公共政策对可仲裁性的影响逐步弱化，国际上商事仲裁的范围呈现出不断拓展的趋势，其中，在竞争法领域的变化尤为突出。
以欧盟为例，其早期也认为“将竞争法上的争议提交仲裁会降低欧盟竞争法的权威性，尤其是不利于实现竞争法中的公共利益”[4]，但上述认识在 Eco Swiss 诉 Benetton 一案后有所转变（注：Case C ㄢ26 /97，Eco Swiss China Tim e Ltd v. Benetton International N .V .，1999 E.C.R . I-3055.）。该案中，Eco Swiss 分别与 Bulova 及 Benetton 公司签订钟表生产销售许可合同。合同中，Eco Swiss 对 Bulova 和Benetton 各自在欧洲市场的销售区域予以限制和安排。后 Benetton 公司提前终止合同，Eco Swiss 遂依据仲裁条款提起仲裁。Benetton 公司则在仲裁败诉后向荷兰法院提起诉讼，请求判定双方许可合同违反欧盟竞争法无效。该案中，欧盟法院出具的咨询意见中并未否定仲裁的效力。学者多认为，“通过该案，欧盟实际上间接认可了竞争争议事项的可仲裁性”[5]。也是受到这一案件影响，欧盟也在附加限制性条件批准集中案件中逐步引入仲裁机制。2008 年，欧盟修订其《合并救济公告》又直接确认了仲裁机制的地位。《合并救济公告》第 130 段规定：“鉴于非剥离承诺的复杂性和执行期间的持续性，为确保该类承诺得到有效的执行。欧盟委员会一般要求任命监督受托人参与监督此类承诺的实施，同时应建立一个快轨制的仲裁程序，以便提供一个争议解决机制。”（注：Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation ﹙EC ﹚N o 139 /2004 and under Com mission Regulation﹙EC﹚N o 802 /2004，﹙2008 /C 267 /01﹚，para130.）除欧盟外，美国司法部 2011年修订后的《合并救济政策指南》也对限制性条件执行争议中仲裁机制的适用予以明确。从欧盟和美国的执法经验看，尽管对垄断协议和滥用市场支配地位争议的可仲裁性尚持谨慎的观点，但对于既涉及公共政策又关乎私益的限制性条件执行争议适用仲裁机制，则持更为积极和信任的态度。
具体到我国而言，可仲裁事项范围在《仲裁法》的第 2 条中予以了概括性规定，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。同时，第 3 条又以列举的方式排除了“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷等涉及身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议”的可仲裁性。分析上述规范，并未直接排除竞争争议事项的可仲裁性，这也给将竞争争议交付仲裁留下了规范解释的空间。从应然的角度看，限制性条件执行争议的性质和特征也符合可仲裁事项所需的基本要件。具体而言，限制性条件的执行，一方面形成了参与集中的经营者与商务部之间的纵向监管法律关系，这一法律关系直接关涉竞争秩序恢复等公共目标的实现，具有典型的公法属性，由此产生的争议应属行政争议，应不具有可仲裁性；另一方面，参与集中的经营者与第三方之间形成的法律关系，尽管会对竞争秩序恢复等公益目标的实现具有一定影响，但由此产生的争议在本质上仍属于平等主体之间的合同纠纷或财产权益纠纷。即使将其提交仲裁与公共政策目标的实现也不必然冲突。相反，若国内不允许上述争议进行仲裁，则会面临国内法院承认和执行国外仲裁机构有关限制性条件执行争议的裁定，却不承认国内裁决的尴尬。
﹙二﹚具体的适用范围
根据限制性条件的内容不同，又可分为结构性条件和行为性条件。结构性条件其主要措施是剥离，即将参与集中的经营者的资产或业务出售给相关市场上的竞争者或潜在竞争者；行为性条件的类型则多依据具体案件的情形予以设计，立法上亦难以穷尽。
一般而言，结构性条件具有以下特征：其一，实施期限较短且具有严格的履行限制，例如，竞争执法机构通常要求参与集中的经营者 6 个月内自行剥离资产或业务；其二，结构性条件实施过程中具有完善的风险预防机制，例如，若参与集中的经营者未能在 6 个月内自行完成剥离，监督受托人可用无底价的方式将参与集中的经营者资产或业务剥离；一旦首选剥离方案失败，竞争执法机构还可启动备选方案；对于存在特殊风险的剥离，竞争执法机构亦可要求参与集中的经营者待剥离完成以后方可实施集中交易。换句话说，在结构性条件实施过程中，参与集中的经营者不履行承诺或违反限制性条件规定的代价巨大，实无在结构性条件执行过程中引入仲裁机制的必要。
反观行为性条件，其实施比较复杂，执行过程中与第三方发生争议的可能性较大。首先，行为性条件方案的内容多使用诸如“合理的价格”、“非歧视”、“商业惯例”等模糊性用语，难免发生解释上的分歧；其次，行为性条件通常要求参与集中的经营者在较长的一段期间内持续的履行一定的义务，竞争执法机构的监管成本较高，甚至难以进行有效的监督。从欧盟和美国的政策指南看，仲裁机制主要适用于行为性条件，例如，上文提到的欧盟《合并救济公告》规定仲裁机制的适用范围主要针对非剥离案件（注：欧盟委员会将限制性条件分为剥离承诺和非剥离承诺，其剥离承诺主要是本文所称的结构性条件，非剥离承诺则主要是行为性条件。）；美国司法部 2011 年《合并救济政策指南》也规定：“当同意令中包含一项非歧视条款时，反垄断局可要求设置一项仲裁条款”（注：U S Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies﹙2011﹚，P8.）。从我国已有的执法实践看，商务部附加限制性条件批准的案件中，多以行为性条件为主，且执行过程中发生争议的个案也主要集中在行为性条件案件中。结合我国具体案件中适用的行为性条件类型，本文以为，至少商务部设置下列行为性条件时可考虑使用仲裁机制：参与集中的经营者开放关键技术、基础设施、技术平台的行为性条件；参与集中的经营者与第三方建立或维持供应协议和购买协议的行为性条件；参与集中的经营者终止与其客户之间既存排他性协议的行为性条件；参与集中的经营者维持现有商业惯例的行为性条件；参与集中的经营者不得报复竞争对手转换供应商的行为性条件；参与集中的经营者建立内部防火墙机制的行为性条件。三、传统仲裁制度在限制性条件执行争议中的调整毕竟，限制性条件执行争议的仲裁具有其自身的特殊性，除了要解决参与集中的经营者与第三方之间的争议外，其最终仍是要通过争议的快速解决达到实现恢复相关市场竞争的目的。为此，需要对传统的仲裁机制予以调整和必要的改造，以便其更能适应竞争争议的特殊性需求。#p#分页标题#e#
﹙一﹚仲裁条款设置的自治性与干预性
仲裁制度的基础和灵魂是意思自治，仲裁领域的当事人意思自治主要体现在两个方面：一是仲裁程序的启动以当事人之间自愿达成的仲裁协议为前提；二是当事人对仲裁的事项、地点、组织、仲裁员、法律适用等具有自由选择的空间。具体到限制性条件执行争议领域，假若参与集中的经营者主动提出争议仲裁的意思表示，已经确定可知的第三方又同意的，由此启动的仲裁程序并不违背上述仲裁的自治性理念。假若参与集中的经营者未主动提出适用仲裁机制的情况下，商务部是否可强制要求当事人提交仲裁条款承诺？若不能，是否会导致仲裁机制的适用落空？除此，若商务部附限制性条件批准决定作出时，第三人尚不确定，又如何解决第三人不是仲裁协议当事人的问题？
从欧盟和美国的执法经验看，对于参与集中的经营者未主动提出仲裁意思表示的，竞争执法机构可强制要求其设置仲裁条款。本文以为，我国商务部则不宜直接借鉴这一模式。一是若赋予商务部强制要求参与集中的经营者同意仲裁或单方在批准决定中设置仲裁条款的权力，不但与我国传统仲裁的自治理念完全背离，具体适用中也会引起仲裁条款是否有效的争议；二是仲裁具有排除法院管辖的功能，对限制性条件执行争议强制引入仲裁机制也存在过度限制当事人选择权之嫌疑。对于若经评估认为限制性条件执行争议风险较大、有必要设置仲裁条款的案件，商务部可通过商谈的方式，向参与集中的经营者提出相关建议。当然，仲裁条款最终仍要以参与集中的经营者承诺的形式表现。换句话说，赋予商务部对仲裁条款的设置一定程度的干预和控制权是必要的。毕竟，限制性条件的执行争议仲裁条款，不仅仅是当事人之间的私人合意，其适用与否间接影响到市场竞争秩序这一公共利益。况且，不受限制的、完全自治的仲裁制度也是不存在的。
若限制性条件设定时，利益第三方尚不可知﹙比如，限制性条件是针对不确定主体的关键设施开放﹚，参与集中的经营者应先单方做出争议适用仲裁机制的意思表示，由商务部在其批准决定中规定相关的仲裁条款。一旦将来争议发生，只要第三方同意仲裁，则视为仲裁协议成立。这一设计亦符合合同订立之规范，即参与集中的经营者的单方意思表示可视为订立仲裁协议的要约，第三方的同意视为承诺。为进一步规范仲裁条款的订立与设置和方便监管，商务部可与国内相关仲裁机构建立联合工作机制，制定专门的《经营者集中附行为条件争议仲裁条款示范文本》，供相关当事人参照适用。
﹙二﹚仲裁保密性的限制
保密性是仲裁制度的另一传统的属性和优势，最基本的涵义是“仲裁案件不公开审理，即在一般情况下，与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前，不得参与仲裁审理程序，也无法了解仲裁的资料与文件”[6]。其价值在于维护当事人的商业信誉和避免陷入更多的同类纠纷。虽然，仲裁的保密性是被广泛认同的一个观点，但在限制性执行争议中完全坚持这一原则又可能遭遇如下困境：其一，对于监督受托人而言，若不能及时了解仲裁的进展及相关文件，又如何实现其监督职能？其二，相关市场上的其他竞争者和不确定的利益第三方又如何了解仲裁条款的存在或者仲裁裁决的内容，以判断参与集中的经营者是否履行限制性条件规定？
为弥补保密制度的僵硬所带来的弊端，应在限制性条件执行争议仲裁中对保密性原则做出适当的限制，并具体规定适度公开的情况：一是对监督受托人公开，具体公开的范围应包括仲裁程序启动、仲裁争议的事实、仲裁中证据文件、仲裁的过程及结果等，以便监督受托人履行监督职责；二是对潜在的利益第三人的公开，公开的范围主要限于仲裁条款的存在及内容，一旦与其发生争议，参与集中的经营者有义务将仲裁机制的可行性和功能及时通知被确定的利益第三人；三是针对其他竞争者或社会公众的公开，该类公开的范围主要是最终仲裁裁决的结果，以便其他竞争者或社会公众监督与集中的经营者是否履行限制性条件。
﹙三﹚程序快捷的再提高
与诉讼相比较，仲裁程序相对精简，快捷性是其突出的特点。这也是在限制性条件执行争议领域适用仲裁的主要原因之一。由于限制性条件对争议、对裁决效率的极高需求，仍有必要在充分利用仲裁程序灵活性的基础上，进一步缩短争议处理的期限，以下方式可供参考：
对于简单的争议案件，应充分发挥监督受托人的调解作用，必要时可将监督受托人调解程序作为启动仲裁程序的前置条件。仲裁机制适用经验丰富的欧盟也有类似的案件，比如，Axalto 与 Gemplus合并一案中（注：Case COMP /M .3998.），欧盟要求合并方授权许可其他相关竞争者使用其产品专利和拥有的 SIM 卡信息管理平台。一旦因合并方拒绝第三方使用发生争议，应先由监督受托人调解，调解失败方可向国际商会（注：国际商会与欧盟委员会建立了竞争事项争议仲裁的联络机制，并在国际商会内部成立专门处理竞争事项争议的内部机构。）提请仲裁。当然，正如上文所提，监督受托人的调解由于不具有强制执行力，当事人反悔可能会延缓限制性条件执行争议的解决期限，对此可通过限制监督受托人调解的期限予以解决，比如将监督受托人调解期限设定为不超过 15 个工作日。
此外，我国《仲裁法》第 55 条规定：仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。限制性条件执行争议中，可充分利用这一规定，将仲裁分为先行裁决与最终裁决两个阶段完成，以满足快速恢复市场竞争的效率要求。欧盟亦有类似实践，比如，Gaz de France 与 Suez（注：Case COMP /M .4180.）合并一案中，欧盟要求合并后当事人开放其在比利时市场上的天然气储备设施。若合并方拒绝其他竞争者使用，仲裁机构初步裁决第三方具备使用资格的，可在 1 个月内先行做出允许第三方使用的初步裁决。初步裁定后，仲裁机构再进行全面审查，就适用的期限、价格等条件进行最终裁决。
上述针对限制性条件执行争议领域中仲裁机制的变革和调整适用，尽管一定程度背离了对仲裁的一些传统认识，但却能更好的适应限制性条件执行的特殊要求，并在一定程度上推动仲裁制度本身的发展，甚至如学者所称的：“将仲裁引入新时代”[4]。
四、竞争执法机构与仲裁机构关系的处理
将限制性条件执行争议纳入仲裁的视野，还需要理顺仲裁机构与竞争执法机构之间的关系问题。
首先，任何情况下，仲裁机构都应尊重竞争执法机构之前的限制性条件决定，将其作为裁决的基础。换句话说，仲裁机构在裁决时必须以“限制性条件如何处理竞争疑虑”为其分析的原则，否则将失去仲裁机制存在的价值，甚至可能进一步损害市场竞争秩序。具体的裁决过程中，若当事人对限制性条件决定的内容理解上发生分歧，仲裁机构做出裁决前应寻求竞争执法机构对附加限制性条件决定进行解释；若仲裁机构发现，竞争执法机构之前作出限制性条件本身存在缺陷，即使做出相应的裁决结论仍不能产生预期的维持竞争效果的，仲裁机构应将案件重新提交竞争执法机构，由其重新审查相应的限制性条件决定。最终的裁决结论上，一项与竞争执法机构限制性条件决定精神违背的仲裁裁决，应视为可撤销的或不具有可执行性的裁决。
其次，将限制性条件执行争议纳入仲裁并未排除竞争执法机构的整体监管权，竞争执法机构应有权以多种形式参与仲裁各个阶段的活动。具体而言，竞争执法机构有权获取仲裁是否立案的通知；仲裁进行中，竞争执法机构有权要求仲裁当事人提交其向仲裁机构提交的所有的证据材料，并可提交“法庭之友”（注：法庭之友是指非诉讼的当事人主动或依法庭的请求，对争议案件提出书面法律意见者。）意见，以协助仲裁庭作出正确的裁决；仲裁结束后，有权获取最终裁决决定书；裁决执行过程中，对于未执行裁决决定的参与集中经营者，竞争执法机构可视为对限制性条件的违反，依据《反垄断法》第 48 条之规定予以处罚。
总之，两者的关系处理上，既要保证仲裁机构独立性这一基本原则，又应保留竞争执法机构适当介入的权利；既要解决当事人之间的私人纠纷，又要坚持维护市场竞争这一终极目的。这也符合当代竞争法私人实施机制与公共执法机制融合与互补的发展趋势。
【作者简介】
刘武朝﹙1972-﹚，男，河北石家庄人，天津师范大学法学院副教授，法学博士，研究方向：竞争法。
【注释】
[1]商务部网站[EB /O L].http：//fldj.m ofcom .gov.cn/article/zcfb/，2013-05-02.
[2]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M ].法律出版社，2000.79 81.
[3]王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究，2007，﹙2﹚：107.
[4]G ordon Blanke M CIA rb.The Use and Utility of International Arbitration in EU Commission Merger Remedies[M ].Europa Law Publishing，July 2006，p.41，185.
[5]Richard C.Levin & G regory P.Laird.International Arbitration of Antitrust Claim s[M ].Metropolitan Corporate Counsel，M ay2003，p.10.
[6]郭玉军.仲裁的保密性问题研究[J].法学评论，2004，﹙2﹚：27.
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