——兼评《公司法》第75 条、第105条和第122条

      【摘要】对重大资产出售的界定，应采取质与量相结合的标准：在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产；在量的方面，要求出售标的须达到净资产总额的一定比例以上，且动摇了公司的存续基础。在公司拥有单一营业的情况下，出售行为只须满足质的标准，即可构成重大资产出售；在公司拥有多项营业的情况下，出售行为还须满足量的标准，方可构成重大资产出售。我国现行立法对重大资产出售的界定尚不准确，因而值得探讨。
      【关键词】重大资产出售；经营性资产；营业转让
   
　　一、提出问题

重大资产出售对公司存续和股东利益有重大影响，是公司法上的重要问题。美国、日本、德国等国家和台湾地区的公司法均要求，重大资产出售必须经过股东会决议，并赋予反对股东回赎权。[1]英国《2006年公司法》和《1986年破产法》对营业转让也设置了特殊规定，[2]重大资产出售包括在营业转让之中。在我国，有关重大资产出售的规则集中在公司法、证券法以及证监会和相关主管部门颁布的一系列规定当中。[3]

什么是重大资产出售我国现行法的有关规定包括：(1)有限公司转让主要财产须股东会决议(《公司法》第75条)；非上市股份公司转让重大资产，章程可以规定由股东大会决议(《公司法》第105条)。但是，什么是“转让主要财产”或“转让重大资产”，立法未明确规定。(2)上市公司重大资产出售的界定，完全采取量化的标准，即：出售标的金额、净利润或主营业务收入达到一定比例以上。例如，《公司法》第122条规定，上市公司重大资产出售是指“一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十”。《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题通知》第1条规定，重大资产出售是指以下任一情形：“购买资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计合并报表总资产比例达50%以上；购买资产净额(资产扣除所承担负债)占上市公司最近一个会计年度经审计合并报表净资产比例达50%以上；购买资产在最近一个会计年度所产生主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计合并报表主营业务收入比例达50%以上”。同样以量化标准界定“重大资产出售”的还有《上海证券交易所股票上市规则》第93条(同深交所《规则》第93条)和第9、10条(同深交所《规则》第98条)。[4]

上述规定的缺陷在于：(1)未明确有限责任公司和非上市股份公司重大资产出售的界定方法，造成《公司法》第75条和第105条难以适用。[5](2)对上市公司重大资产出售的界定，完全采取量化的标准，这是不合理的。从学理上看，股东大会作为公司最高权力机关，负责基本的、结构性的决策事项(fundamentaldecisions、structuraldecisions，即可能对公司造成结构性影响的事项，例如修改章程、合并、分立、任免董事等)；董事会作为经营机关，负责商业性决策事项(businessdecisions，即日常的经营事务，例如签订购销合同、借入资金、雇用或者解雇职员等)和执行股东会决议。[6]资产出售可能属于结构性决策(例如出售经营性资产)，也可能属于商业决策(例如出售存货)；如果不区分出售标的和出售可能造成的影响，仅凭交易规模确定是否构成重大资产出售、是否须由股东大会决议，必将降低公司的经营效率。例如，公司收到一笔购买其全部库存品的订单，该交易决定权本应归经营机关----董事会所有。但依我国《公司法》第122条规定，如果交易金额超过公司资产总额30%，交易决定权应归股东大会所有。如此一来，在经过股东大会的召集、表决等一系列程序之后，公司很可能已经错过了交易机会。

因此，采取量化标准界定重大资产出售的做法是不合理的，我们必须重新审视重大资产出售的界定问题，尽管该问题目前尚未引起足够重视。[7]

二、重大资产出售的界定：质与量相结合的标准

事实上，“重大资产出售”在公司法上有其特定的含义。美国法称之为“出售全部或实质性全部资产”(sellallorsubstantiallyallofassets)；[8]日本法称为“转让全部或者重要部分营业”；[9]德国法称为“全部财产出售”(VeruerungdesVermgenimGanzen)；[10]台湾地区称为“出售全部或者主要部分之营业或财产”。[11]

上述国家或者地区在界定重大资产出售时，均采取了质与量相结合的标准：在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产(operatingassets)；在量的方面，要求出售标的须达到一定规模，或者出售行为对公司经营产生重大影响。在公司拥有单一营业的情况下，重大资产出售等同于营业转让(即出售经营性资产的行为)，出售行为只须满足质的标准，即可构成重大资产出售。而在公司拥有多项营业的情况下，出售行为不仅须满足质的标准，还须满足量的标准，只有出售全部或者重要部分营业的行为，才能构成重大资产出售。

(一)公司拥有单一营业：质的标准

在公司拥有单一营业的情况下，重大资产出售即出售经营性资产的行为。经营性资产是指为进行经营活动所必需的资产，例如土地、厂房、机器设备、商标、专利技术、供销网络、经营秘诀、客户名单等。与之相对的概念是“非经营性资产”，即经营性资产以外的资产，包括存货、[12]票据、现金、有价证券、债权文书等；此类资产并非营业所必需的资产，因此不属于经营性资产的范围。例如，对于一家面包公司来讲，机器、店面、商标均为经营性资产；所生产的面包则为非经营性资产。显然，只有出售机器、店面、商标等经营性资产的行为，才能对公司经营产生重大影响(导致公司解散或者改变经营范围)，从而需要经过股东会决议并赋予反对股东回赎权(即构成重大资产出售)；销售产品的行为，无论其规模如何，均属于商业性决策，应归董事会决议而非股东会决议(即不构成重大资产出售)。因此，重大资产出售应指出售经营性资产的行为，这样界定才合理。

从比较法的角度看，美国、日本等国家和台湾地区均要求重大资产出售须是出售经营性资产的行为。

1．美国。现在，全美50个州(包括哥伦比亚特区)的公司法和《示范商事公司法》(MBCA)(2002年版)都要求出售全部或者实质性全部资产必须经过股东会特别决议。[13]然而，对于什么是“出售全部或实质性全部资产”，制定法中并没有明确的界定。这个任务是由判例完成的。

早在1949年的StilesvAluminumProductsCo一案中，法庭即认定，重大资产出售必须包括经营资产(operatingassets)的出售；[14]在1949年的JeppivBrockmanHoldingCoInc一案中，法庭认为重大资产出售必须是在非常规营业过程(irregularcourseofbusiness)中作出的；[15]在1969年的PhiladelpbiaNationalBankvBSFCo一案中，法庭认为重大资产出售必须是在非常规的营业过程实施的例外交易(unusualtransaction)；[16]至1974年的GimbelvSignalCompanies一案，特拉华州法院结合此前判例，对重大资产出售下了一个完整的定义：“一公司在其非正常的营业过程(unusualcourseofbusiness)中，将全部资产或者实质性全部资产(substantiallyallofassets)出售给另一公司，导致公司控制权转移，改变公司实质和存续目的，进而对股东利益有重大影响的出售行为”。[17]该定义包括以下三个要点：

(1)在非正常的营业过程中，也即该项出售行为不属于公司的营业行为。公司的营业行为自然是出售存货(inventory)，出售存货是公司正常的营业过程。如果连经营性资产也一同出售，将导致原营业的停止(公司开始新的营业，或者解散)，此即“非正常的营业过程”。例如，一家建筑公司出售房产，即便所出售房产是其唯一财产，也属于正常营业过程，不构成重大资产出售；相反，一家超市出售店面就可能构成重大资产出售。又如，一家专门从事营业受让和转让的公司，转让其所拥有的营业亦不构成重大资产出售，因为出售营业所得资金将用于购置新的营业(以便将来再售出)，出售行为属于营业的一个环节；[18]同样，一家以清算资产为目的而设立的公司，出售全部资产亦无需股东同意。[19]

现在，大多数州公司法都采纳了“非正常营业过程”的界定。即便是没有采纳的州(如特拉华州)，也在判例中运用该界定。[20]

(2)出售标的为“全部或者实质性全部资产”。所谓“全部资产”，指公司资产负债表上记载的全部资产。[21]难点在于如何判定“实质性全部资产”。在1996年的ThorpevCerbcoInc一案中，特拉华州高等法院认为，判断是否构成实质性全部资产，必须关注所出售的资产的数量和性质。在1997年的WinstonvMandor一案中，法院强调，在审查一项资产出售行为是否是公司全部或实质性的全部资产的出售时，必须从交易对公司整体的影响方面来看，仅以资产比例来判断是不够的；出售公司资产60%的行为，从比例来说就是充分。2002年，在InreNantucketAssociatesLtdPartnershipUnitholdersLitig一案中，法院认为，出售公司四分之一的生产性资产(productiveassets)的情况下，就很容易达到非常规交易的标准。[22]

实际上，上述判例都表达了如下考量：所出售资产必须包括经营性资产，方可构成重大资产出售；出售非经营性资产的行为不会导致公司营业的停止，因此不属于重大资产出售。正如艾森伯格教授所指出的，重大资产出售的核心是经营性资产的出售。[23]在出售经营资产的情况下，即便保留部分有价值的存货，由于出售改变了公司的实质，仍然构成重大资产出售。

(3)从后果上看，重大资产出售必须改变了公司实质和存续目的，对股东利益有重大影响。这属于“量的标准”。只有当同一公司拥有多项营业(设立多家分公司，或者经营多项业务)的情况下，才需结合量的标准判断出售行为是否构成重大资产出售。对此，下文将另作阐述。

总之，按照吉姆伯尔案确定的标准，重大资产出售必须是出售经营性资产的行为。由上述三个要点构成的定义已被示范商事公司法[24]和多数判例[25]采纳。

2.日本。日本《公司法》(2005年)第467条第1款规定，公司转让全部或者重要部分营业，须股东会特别决议。通说[26]和判例[27]认为，所谓“转让全部或者重要部分营业”，是营业转让的下位概念。亦即，在公司拥有多项营业的情况下，转让一项营业的行为即可构成营业转让，但只有转让全部或者重要部分营业的行为才构成重大资产出售；在公司拥有单一营业的情况下，重大资产出售则等同于营业转让。

营业转让即转让营业财产的行为，营业财产是由营业用财产组成的财产整体，营业用财产即为经营所必须的财产，包括厂房、设备、原材料、供应商、客户群、商号、经营秘诀等有形财产和无形财产，是一个类似于“经营性资产”的概念。[28]由营业用财产组成的财产整体(即营业财产)具有独立的经营机能，各类营业用财产相互配合即可发挥经营功效，实现营业目的。从而，通过营业财产的转让可以实现经营活动的转移。

由于重大资产出售首先须构成营业转让，因此，它必须是出售营业用财产的行为；出售非营业用财产的行为，例如出售存货或者转让应收账款，即便价值重大，也不构成重大资产出售。这是“质的标准”。在公司拥有单一营业的情况下，出售行为只须满足质的标准即可构成重大资产出售。

(二)公司拥有多项营业：质与量相结合的标准

在公司拥有多项营业的情况下，并非转让任一营业的行为均可构成重大资产出售。例如，转让十家分公司中的一家，虽然也是出售经营性资产的行为(构成营业转让)，但不宜认定为重大资产出售。这就需要一个量的标准，即该出售行为必须达到“重大”的程度，从而足以要求经过股东会决议并赋予反对股东回赎权。亦即，在拥有多项营业的情况下，判断重大资产出售不仅需要质的标准，还需要量的标准。

对于量的标准，有如下设计方法：

1．后果限定法。采该方法的国家以美国为代表。在前述GimbelvSignalCompanies案判决给出的经典定义中，重大资产出售须同时满足质与量的双重标准。其中量的标准即出售行为改变了公司的实质和存续目的，对股东利益造成重大影响，这是从行为后果上进行界定。[29]换言之，出售行为必须导致公司丧失重大持续性业务，转而从事新的营业(因此必须赋予股东反对权和回赎权，否则无异于强迫其投资新的营业)或者解散，方可构成重大资产出售。这就意味着，在公司拥有多项营业的情况下，转让个别或者少数营业的行为，虽然也符合质的标准(出售经营性资产)，但由于无法动摇公司的存续基础，因而不属于重大资产出售。[30]

类似规定的还有台湾地区。重大资产出售在台湾地区被称为“出售全部或者主要部分之营业或财产”。[31]在界定方面，判例通常采影响所营事业不能成就标准说。台最高法院1992年台上字第2696号判决认为，虽然出售之不动产占公司总资产的25%，但公司的主要营业为纺织业，其让售行为对公司的营运政策未产生重大影响，亦不足以导致所营事业不能成就，因此不构成重大资产出售。[32]该判决首次提出以出售后果判断是否构成重大资产出售，并为其他判决所仿效。同法院2000年台上字第1509号民事判决亦指出，让与商标专用权的行为影响公司原订所营事业不能成就，有违保护股东投资意愿，故所出售商标应属公司主要财产。[33]2004年台上字第781号民事判决重复了上述影响所营事业不能成就标准说。[34]台北地方法院于2002年重诉字第2465号民事判决和2003年重诉字第1853号民事判决中均认为，是否适用《公司法》第185条，应视该出售行为是否导致公司营业无法继续，或至少令营业大幅缩减而定。[35]

通说的态度与判例相似。早期有学者认为，判定重大资产出售应视出售行为是否造成原订之所营事业不能成就；[36]晚近学界则认为应视出售行为是否致使公司营业无法继续或者令营业大幅缩小，[37]或交易行为是否影响公司存在的核心价值。[38]无论何者，皆从行为后果出发界定重大资产出售。

同样采取后果限定法的还有韩国。韩国《商法典》第374条规定：“转让公司全部或者重要部分营业，须股东大会特别决议，并赋予反对股东回赎权。”判例和通说认为，重要部分营业应指“转让后能改变公司基本事业目的”的营业；如果转让一项价值重大的财产但不会带来营业的转移，则不构成“转让重要部分营业”。[39]

2．比例法。德国《股份法》、《有限公司法》和《组织变更法》规定了全部财产出售(VeruerungdesVermêgenimGanzen)的程序。至于如何界定“全部财产出售”，存在不同认识。广义说主张对Ganzen(全部)一词作扩大解释，认为全部财产出售是指归属于公司的财产价值总体(Inbegriff)的出售，这就意味着，全部财产出售是指全部经营性资产的出售。[40]因此，保留那些不影响营业持续的财产，无论其价值大小，都不妨碍全部财产出售的认定；相反，保留那些为继续经营所不可或缺的财产，即便价值很小，也不构成全部财产出售。[41]

与此相反，狭义说主张对全部(Ganzen)一词作限制解释，认为全部财产出售是全部财产的转让，即财务报表上记载财产的100%转移。该说近年来成为有力说，对《股份法》第361条的解释多持这种看法。[42]

事实上，广义说和狭义说均认为重大资产出售必须包含经营性资产的出售，仅仅出售非经营性资产的行为不构成重大资产出售。亦即，在判定重大资产出售时，首先须满足质的标准。两种学说的区别仅在于，在设定量的标准时，广义说认为应是全部经营性资产的出售，狭义说认为应是全部经营性资产和非经营性资产的出售。

两种学说何者更合理，暂且不论。值得借鉴的是，二者在设定量的标准时均采取了比例法。这一点明显不同于后果限定法。

3．折中式。后果限定法过于模糊，不易适用；比例法虽易于适用，却又过于僵化。因此，日本法采取折中模式，将比例法和后果限定法相结合来界定重大资产出售。

日本《公司法》第467条是关于重大资产出售的规定(称为“转让全部或者重要部分事业”)。该条源于旧《商法典》(2005年修改前的《商法典》)第245条(称为“转让全部或者重要部分营业”)。显然，在公司拥有单一营业的情况下，营业转让就是重大资产出售；在拥有多数营业的情况下，则涉及如何判定“重要部分营业”的问题。对此，旧《商法典》并未明确规定，判例多采取比例法界定之。试举以下几例：[43](1)文具产品公司将其中的油墨生产部(连同商标)转让，而油墨销售额占该公司销售总额年均90%，法院判定构成重大资产出售；[44](2)拥有两家工厂的公司，出售其中一家工厂。被出售工厂的年销售额占公司总销售额80%以上，并且在出售前刚刚更新过机器设备，销售额和利润均处于上升趋势。法院判定构成重大资产出售；[45](3)拥有两个业务部门，出售其中一个。所出售部门当年营业收入为6800万元，公司当年全部营业收入为11000万元。由于出售对象在公司业务中占据核心地位，构成重大资产出售；[46](4)某有限公司经营两家加油站，出售其中一家(销售额为另一家的三倍)，构成重大资产出售；[47](5)经营面包业的公司，拥有直营店7家，加盟店4家，出售其中3家直营店，构成重大资产出售；[48](6)经营两种业务，出售其中一种即可构成重大资产出售；[49](7)化工企业转让其药品生产部门。法院认为，所转让部门的营业额占总营业额不到10%，且药品类业务对化工企业而言原本就是附属业务，故不构成营业转让。[50]分析以上判例可见：销售额或者利润(案例1-4)、设备(案例5)、业种(案例6)均可作为判断标准，其中任何一项超过全部营业相关指标的一定比例，均可认定为重大资产出售；比例数多超过50%，也有30%(案例5)，但不少于10%。#p#分页标题#e#

可见，在法无明文规定的情况下，判例多采取比例法界定重大资产出售；由于具体案情不同，设定比例的指标亦有不同。

受判例的影响，一些部门规章开始尝试着将判断标准明确化。1994年，负责反垄断审查的日本公正交易委员会在《公司合并等相关事务审查基准》中规定，所谓重要部分营业指“所转让营业的营业额占公司全部营业额的5%，或者转让标的额达到1亿元以上”。[51]2005年颁布的《公司法》沿用旧《商法典》第245条的规定，同时吸收了判例采用的比例法。该法第467条第1款第2项规定，转让标的未达到净资产总额20%者，不构成“转让重要部分事业”。当然，20%只是一个底限，是防止法官滥用自由裁量权的一道栅栏，达到20%不等于转让重要部分营业；还须满足的条件，根据通说，应当是指“动摇了公司的存续基础”或者“对公司命运产生重大影响”。[52]亦即，对于重大资产出售的量的标准，应同时结合比例法和后果限定法判断之。

三、对我国的借鉴意义

如前所述，我国现行法对重大资产出售的界定仅设计了量的标准，且采取比例法。这显然降低了公司的运营效率，不利于建立合理的公司治理结构。因此，对重大资产出售的界定，我国应当借鉴国外立法经验：不仅应当着眼于出售标的的数量，还应当着眼于出售标的的质量。亦即采取质与量相结合的标准。在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产。在量的方面，本文认为，比例法过于僵化，并且为规避法律制造机会；后果限定法又过于宽泛，不易约束裁判者的自由裁量行为；折中式兼具灵活性和严格性，值得借鉴。因此，应将量的标准设计为“出售标的额达到净资产总额一定比例以上、动摇公司的存续基础”。

总之，在公司拥有单一营业的情况下，重大资产出售即出售经营性资产的行为；在公司拥有多数营业的情况下，重大资产出售是出售经营性资产达到净资产总额一定比例以上、动摇公司存续基础的资产出售行为。

以质与量相结合的标准判定重大资产出售，具有如下意义：

(一)理论意义

1．本文开头曾提及有关公司治理中两权分离的典型法定结构理论。[53]以“质与量相结合的标准”界定重大资产出售，与该理论相吻合：只有出售经营资产并动摇公司存续基础的资产出售行为，才属于结构性决策，从而须由股东会作决议。

2．以“质与量相结合的标准”界定重大资产出售，可以与现行立法相契合。我国《公司法》规定，股东(大)会决定公司的经营方针和投资计划(第38条、第100条)。《中华人民共和国公司法释义》解释道：“公司的投资计划和经营方针是公司经营的目标方向和资金运用的长期计划，这样的计划和方针是否可行，是否给公司带来赢利并给股东带来赢利，影响股东的收益预期，决定公司的命运与未来，是公司的重大问题，应由公司股东会来做出决定”。[54]无疑，出售经营性资产并动摇公司存续基础的行为，将改变其经营方针和投资计划，将其认定为重大资产出售，从而要求股东(大)会决议，与现行立法是相吻合的。

此外，上交所《股票上市规则》(2006年修订)第911条规定，必须进行信息披露并经过股东大会决议的“购买或者出售资产”的行为(即重大资产出售)“不包括购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产购买或者出售行为”。深交所《股票上市规则》(2006年修订)第911条也有相同规定。上述规定实际上是将重大资产出售限制于营业转让的范畴内。类似的还有2008年4月18日证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法》第2条规定：“本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为(以下简称重大资产重组)。”重大资产出售属于资产重组方式之一。按照上述定义，其应指公司在日常经营活动之外出售资产达到规定比例、导致主营业务、资产和收入发生重大变化的资产交易行为。其中“在日常经营活动之外出售”，意味着出售标的必须包括经营性资产。可见，《管理办法》同样采取了质与量相结合的标准界定重大资产出售，并且在量的方面采用折中式，只是其适用范围太窄(限于上市公司)。本文认为应将之上升为公司法上的规则，适用于所有类型的公司。

(二)实践意义

采用质与量相结合的标准界定公司重大资产出售，对于解决实践中的一系列纠纷可起到良好的指导作用。试举两例。

1．啤酒花公司诉银海公司资产出售纠纷案。案情：银海公司与啤酒花公司于2003年签属转让协议，约定前者以4300万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给后者。但是在银海公司将胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转。胡萝卜汁食品厂被迫停产。银海公司与啤酒花公司遂发生纠纷。[55]

评析：问题的关键在于计算机控制模块是否必须转让。本案中，计算机控制模块是营业财产的核心，缺少该模块将导致营业瘫痪(即丧失经营机能)，所转让财产因丧失整体性而无法构成经营性资产，从而背离了重大资产出售的本意。因此，该控制模块是必须转让的。然而，在立法对重大资产出售缺乏合理界定的背景下，上述结论找不到法律依据或学理依据。

2．信达公司诉中铝洛铜借款担保合同纠纷案。案情：2005年12月，中铝洛铜公司与洛铜集团签订《资产转让协议》一份，约定中铝洛铜公司受让洛铜集团全部经营性资产(总价约2113亿元)。中铝洛铜公司以承接洛铜集团相应数额的债务的方式，作为支付的对价；未承接的债务，仍由洛铜集团自行承担。有证据表明，当时洛铜集团对信达公司郑州办事处负有6300万元的债务；该笔债务并未列入中铝洛铜承接债务的范围。

2007年1月，信达公司郑州办事处将洛铜集团和中铝洛铜公司作为被告起诉至河南省高院，主张二者对债务承担连带清偿责任。河南省高院在一审中根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任”之精神，判决洛铜集团偿还上述债务；中铝洛铜在接受洛铜集团财产的范围内，对上述债务承担连带清偿责任。[56]

评析：判决对对中铝洛铜的责任界定存在明显错误。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条的适用对象是“企业以优质财产与他人组建新公司”的行为，也就是公司新设式分立合并的行为。而在本案中，中铝洛铜在接收洛铜集团全部经营性资产时已经合法设立，具备完全的法人资格，并非新设立的公司；中铝洛铜依据转让协议接收洛铜集团的资产，转让对价为承担相应数额的债务，该行为属于典型的交易行为，与分立合并之类的组织行为存在区别。因此，中铝洛铜接收洛铜集团的资产负债的行为不属于《规定》第7条的适用对象，本案判决适用法条错误。

本案中，依《转让协议》的约定，中铝洛铜作为受让方购买洛铜集团的全部经营性资产，[57]并承担相应数额的债务作为对价；在转受让资产的过程中，所有保证该资产受让后能继续正常运营所需的文件、技术资料和软件均应一并交付给受让方；受让方还须接收转让方的全体职工。这表明，双方在主观上存在转移营业活动的合意，客观上实施了转移经营性资产的行为，属于典型的重大资产出售行为。根据我国相关法律规定，国有企业出售重大资产时必须落实企业债务，保证债权人公平受偿；[58]

转让方未落实债务的，其转让行为无效。[59]本案中，中铝洛铜与洛铜集团所订立的《转让协议》约定受让方接收洛铜集团的全部经营性资产，却仅承担其部分债务。这一“债务处理方案”显然是不合格的，因为在转让之前，洛铜集团已经处于资不抵债的境地，该项转让也没有给它带来任何实质性对价(转让2113亿元资产，同时转移2113亿元负债)。在转让之后，洛铜集团几乎已经成了空壳，导致那些未被中铝洛铜承接债务的债权人的利益完全落空。与此同时，那些被承接债务的债权人的利益却有了充分保障。这显然违背了公平清偿的原则。因此，中铝洛铜与洛铜集团所制订的债务处理方案并不合法，其转让行为违规，应认定无效。

本案一审法院误将重大资产出售认定为分立式合并，这是导致不合理判决的根本原因。假定我国法律对重大资产出售有合理的界定，就可以避免在司法实务中发生上述错误。

【注释】
【作者简介】
龙翔，单位为清华大学法学院；陈国奇，单位为中国蓝星（集团）股份有限公司法律处。
[1]日本《公司法》 第467 条和第469 条规定， 公司转让全部或者重要部分营业时， 股东享有反对权和回赎权。参见王保树：
《最新日本公司法》 ， 法律出版社2006 年版。德国《商法典》第303 条和《股份法》 第361 条规定， 公司出售全部财产须经过股东大会决议。参见杜景林：《德国商法典》 ， 卢谌译， 法律出版社2010 年版。台湾地区《公司法》 第185 条规定， 公司出售全部或者主要部分之营业或财产， 必须经过股东大会决议。在美国， MBCA ( 2002) 和50 个州( 包括哥伦比亚特区) 的公司法都要求出售全部或者实质性全部资产必须经过股东大会决议； 除了密歇根、特拉华、格鲁吉亚等少数几个州外， 多数州公司法都准许重大资产出售中异议股东享有回赎权。
[2]英国法将营业转让称为“出售全部或者部分的营业或者财产” ( t ransfer w hole or any part of undertakings or propert y )  SeeCompanies Act 2006， 900 (1) ； Insolvency Act 1986，110.
[3]这些规则主要涉及重大资产出售的界定、出售程序、信息披露、股东反对权和回赎权等方面内容。详见： 《公司法》 第75条、第105 条和第122 条； 《证券法》 第67 条第2 款； 证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题通知》 ( 2001年) ； 证监会《上市公司收购管理办法》 ( 2006 年修订) 第52 条； 证监会《上市公司章程指引》 ( 2006 年修订) 第46 条第1 款第13项、《上海证券交易所股票上市规则》 ( 2006 年修订) 第92 条、第93 条和9、 10 条； 《深圳证券交易所股票上市规则》 ( 2006 年修订) 第92 条、第9 3 条和第9 8 条。
[4]上交所《规则》 第9 3 条所述重大资产出售是指以下任一情形：“交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上； 交易的成交金额( 包括承担的债务和费用) 占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上， 且绝对金额超过5000 万元； 交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上， 且绝对金额超过500 万元； 交易标的( 如股权) 在最近一个会计年度相关的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计主营业务收入的50%以上， 且绝对金额超过5000 万元； 交易标的( 如股权) 在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50% 以上， 且绝对金额超过500 万元。”上交所《规则》 第9、10 条还规定， 若重大资产出售所涉及的资产总额或者成交金额在连续十二个月内经累计计算超过公司最近一期经审计总资产30%的， 应当提交股东大会审议， 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
[5]参见施天涛： 《新公司法是非评说： 八、二分功过》 ， 载清华法学网http：   ww w.law. tsinghua.edu. cn  lawt singhua Read.News. asp.New sID= 28945， 2011 年2 月7 日访问。
[6]此即著名公司法学家爱森伯格( Eisenberg) 的《典型法定结构理论》 ( received legal model theory) 。See Melvin A Eisenberg， The St ructure of Corporat ions： A Legal Analysis， Bost on： Little， Brown， 1976， p.317. 类似的看法参见Paul L Davies， Gower and Davies Principles of Modern Company Law ， ( 7 th edit ion) ， London： Sw eet & Maxw ell， 2003， p. 294； [ 日] 服部荣三、星川长七： 《会社法》( 2) ， 评论社1994 年版， 第16 页； [德] 托马斯·莱塞尔等： 《德国资合公司法》 ， 高旭军等译， 法律出版社2005 年版， 第138、220 页； [ 法] 伊夫·居荣：《法国商法》 ( 第1 卷) ， 罗结珍、赵海峰译， 法律出版社2004 年版， 第299、367 页； 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》 ( 第三版) ， 社会科学文献出版社2006 年版， 第161、178 页。
多数国家公司法有关股东大会和董事会的职权划分都符合“典型法定结构理论” 。例如： 德国《股份法》 第76 条和第119 条、日本《公司法》 第295 条和第362 条、法国《商事公司法》 第89 条、台湾地区《公司法》 第202 条、美国《修正模范商业公司法》( 2002 年) 第8 01 条B 款、中国《公司法》 第38 条和第47 条。
[7]在笔者所见范围内， 仅有施天涛教授所著《公司法论》 曾提出“重大资产出售是非依营业常规的方式出售公司全部或者实质性全部资产的行为， 其实质是营业转让”的观点； 但该书未展开具体论述， 也未指出我国现行立法对重大资产出售的界定上的缺陷。参见施天涛： 《公司法论》 ( 第二版) ， 法律出版社2006 年版， 第545- 546 页。
[8]MBCA ( 2002) 12 02 ( a) 1984 年版MBCA 便已采用了“出售全部或者实质性全部资产”的措辞。现在， 全美50 个州( 包括哥伦比亚特区) 的公司法都认可这一界定。
[9]日本《公司法》 ( 2005 年) 第467 条至第469 条。
[10]德国《商法典》 第303 条、《股份法》 第361 条、《组织变更法》 第15 条。
[11]台湾地区《公司法》 第185 条、《企业并购法》第27 条和第28 条、《公平交易法》第6 条、《金融控股公司法》第33 条。
[12]存货( invent ory) 是指企业在日常活动中持有以备出售的成品或商品、处在生产过程的半成品、在生产过程或提供服务过程中耗用的材料和物料等。
[13]例如M BCA ( 2002) ， 79； NY Bus Corp Law ， 909； Ind Code， 2317202.
[14]See St iles v. Aluminum Products Co. ， 86 N. E. 2d 887 ( Ill.1949) .
[15]See Jeppi v. Brockman Holding Co. Inc. ， 34 Cal. 2d 11， 206 P. 2d 847 ( 1949).
[16]See Pbiladelpbia National Ban k v.B.S.F. Co.， 199 A. 2d 557 (Del. 1969).
[17]本案中， S ignal 公司将其下属的、位于加拿大的S ignal 石油公司出售给Burmah 公司。该交易中所出售的资产占公司总资产的26%、公司净利润的41%和公司收入的15%。虽然Signal 公司从石油和天然气开始发展， 在公司存续期间， 通过对各种公司的收购， 公司业务已经扩展至其他工业领域。在计划向Burmah 公司出售资产的随后几年里， Signal 公司从事了其他的资产收购和处分行为， 并且出售了公司经营的大部分份额。原告向法院提出了针对该资产出售交易的禁止令。法院审查了以下三个方面： ( 1) 被出售的资产对于公司的运营在数量上是否是至关重要的； ( 2) 资产出售是否在公司非常规经营过程中进行； ( 3) 是否该资产出售实质性地影响了公司的存续和设立公司的目的。法院经审理认为， Signal 公司出售Signal 石油公司的行为不构成对公司全部资产或实质性的全部资产的出售； 特拉华州公司法第271 条的目的是为了保护公司股东免受可能破坏实现公司注册目的之途径的重大变动的影响。See Gimbel v. Signal Com panies， 316 A.2d 599 ( Del.1974).
[18]1984 年版MBCA 官方评论。See Jeff rey D. Baumen ( Edit or) ， Corporat ion and Other Business Organizat ions： St atutes， Rules，Materials， and Forms， New York： Foundat ion Press， 2005， pp. 222- 223.
[19]See Willam Meade. Flet cher， Flet cher Cyclopedia of T he Law of Privat e Corporat ion ( Vol.6A ) ， Deerf ield：Callaghan& Company， 1989， p.781.
[20]例如Pbiladelpbia Nauional Bank v.B. S. F. Co. ， 199 A. 2d 557 ( Del. 1969) .
[21]例如， RMBCA ( 1997) .1. 37 将“全部资产” 界定为“ 最近的财务年度的资产平衡表上所显示的全部资产”( 以下有关RMBCA 的条文均引自虞政平编译： 《美国公司法规精选》 ， 商务印书馆2004 版， 第1- 146 页) 。美国法律研究院( ALI) 在《公司治理原则》 中指出， 如果公司为了不同目的准备不同的资产负债表， 则以为股东准备的资产负债表为准。参见美国法律研究院：《公司治理原则： 分析与建议》 ( 上卷) ， 楼建波等译， 法律出版社2006 年版， 第48、58 页。
[22]转引自臧恩富： 《论资产并购中的股东权保护》， 载法律图书馆网http：   ww w. law. Lib.com lw  lw.view. asp. no= 8223， 2011年2 月17 日访问。
[23]See Melvin A.Eisenberg， Supra note 6， p. 259.
[24]例如M BCA ( 1991).12.01.
[25]例如， 在1981 年的Kat z v. Bregman 案中， 法庭引用Gimbel 案的判决， 认为Plant 工业集团公司( 美国) 出售其所持有的加拿大的Plant Nat ional 公司过半数股份， 对Plant National 公司而言并不构成重大资产出售； 但是， 鉴于在过去四年里Plant 工业集团的大部分利润均来源于Plant Nat ional 公司， 该股份出售构成Plant 工业集团的重大资产出售。See Katz v.Bregman， 431 A. 2d1274 ( Del. 1981) . 在2004 年的Hollinger Inc. v H ollinger Int. l Inc 一案中， 法庭再次运用Gimbel 案确定的标准， 判定被告公司出售电报集团的行为不构成重大资产出售， 因为公司还保留有与电报集团规模基本相同的另一个集团--报纸集团和其他资产。法庭认为， 被告公司所拥有的两个集团规模相当， 没有一个集团的资产在数量上是至关重要的， 以至于像Gimbel 案显示的那样构成公司的全部或实质性的全部资产。See Hollinger Inc. v. Hollinger Int. l Inc. ， C. A. No.543.N ( Del.Ch. July 29， 2004) .
[26]参见[ 日] 田中诚二： 《会社法详论》 ( 上卷) ( 3 全订版) ， 劲草书房1993 年版， 第481 页； [ 日] 森本滋：《会社法》 ( 第2 版) ， 有斐阁1995 年版， 第367 页； [ 日] 上柳克郎： 《商事法论集》 ， 有斐阁1999 年版， 第275 页。#p#分页标题#e#
[27]最判1966 年2 月23 日判决； 最判1966 年9 月11 日判决； 大阪地裁1950 年6 月6 日判决； 东京高裁1957 年10 月22 日判决。转引自[ 日] 大山俊彦： 《企业形成的法律研究》， 信山社2000 版， 第155- 156 页。
[28]参见[ 日] 大隅健一郎： 《商法总则( 新版)》 ， 有斐阁1978 年版， 第290- 292 页。
[29]部分判例即采取这种后果限定法。例如， 在1975 年的Campbell v1 Vose 一案中， 一家石油公司将其全部经营资产( 账面价值合计约49 万美元) 转让给子公司， 同时保留现金、本票和各类投资凭证( 账面价值合计约98 万美元) 。法院判决认为， 该公司从多年前开始同时经营石油业和投资业， 此次将经营资产出售给子公司， 是为了实现企业转型， 即由生产型转型为投资型企业。虽然保留下来的现金和票据等流动资产( liquid asset s) 价值重大， 但保留这些资产只是实现企业转型的最后一步； 从实际效果上看，出售经营资产的行为改变了公司营业的本质， 应当视为重大资产出售。在2002 年的But cher v1 Girl Scout s of Tribal Trails Council，Inc1 一案中， 印地安娜州上诉法院同样是从出售结果来判断是否构成重大资产出售。See But cher v1 Girl S cout s of Tribal T rails Coun2cil， Inc1 ， 779 NE2d 946 ( Ind， App， 2002)。
[30]See Melvin A1 Eisenberg， Supra note 6， p1 2591[31]台湾地区《公司法》 第185 条。对于“出售全部或者主要部分之营业或财产” ， 司法实务通常仅从财产面而为解释分析；学理上亦认为， 广义的“财产”一词即包括营业在内， 不应将“ 营业”与“财产”分开解释。因此， 该术语实即指重大资产出售。
参见王志诚： 《营业让与之法制构造》 ， 载《国立中正大学法学集刊》 2005 年总第19 期。
[32]参见注[31] ， 王志诚文。
[33]本案被告公司经营罐头食品加工业、脱水食品制造业等16 项业务， 出售的商标专用权占其中12 项。最高法院判决认为， 公司出售上述商标专用权势必导致无法再以公司名义出售物品， 影响原订所营事业不能成就。转引自李治安、林郁馨： 《公司出售主要部分资产之研究》 ， 载《月旦法学》 2002 年第7 期。
[34]参见注[31] ， 王志诚文。
[35]参见注[31] ， 王志诚文。
[36]参见柯芳枝：《公司法论》， 中国政法大学出版社2004 年版， 第275 页。
[37]参见注[31] ， 王志诚文。刘连煜： 《公司分立与营业让与》 ， 载《台湾本土法学》 2004 年第1 期。
[38]参见王文宇： 《公司法论》 ， 中国政法大学出版社2004 年版， 第320 页。
[39]参见[ 韩] 李哲松：《韩国公司法》 ， 吴日焕译， 中国政法大学出版社1999 年版， 第396- 397 页。
[40]Vgl1 Weipert ， in Grookomm1 AktG ( 1939) k 255 Anm1 2； S chilling， in Grookomm1 21 Auf l1 k 233 Anm1 91 转引自[ 日]
田村诚之辅： 《营业转让与股东大会决议》 ， 载江头宪治郎主编： 《八十年代商事法诸相》 ， 有斐阁1985 年版， 第542 页。
[41]RG 69， 291； 124， 2951 转引自[ 日] 大山俊彦： 《企业形成的法律研究》 ， 信山社2000 版， 第153 页。
[42]Vgl1 Gadow2Barz， Akt iengeset z， 31 Aufl1 ， 1975， k 361 Anm1 4； Gessler， Aktiengeset z， 31 Auf l1 ， 1970， k 361 Anm1 2；Godin2Wilh elmi， Aktiengeset z， 31 Aufl1 ， 1971， k 361 Anm1 1； Baumbach2Hueck， Akt iengeset z， 31 Aufl1 ， 1968， k 361 Anm1 21 转引自[ 日] 山下真弘：《 公司营业转让的法理》 ， 信山社1996 年版， 第158 页。
[43]以下七个判例均引自[ 日] 商事法务研究会编： 《营业转让与受让手册( 新订版)》 ， 商事法务研究会1996 年版， 第24-26 页。
[44]东京地方法院1958 年6 月10 日判决。
[45]东京高等法院1978 年5 月24 日判决。
[46]东京地方法院1987 年7 月31 日判决。
[47]东京高等法院1984 年12 月25 日判决。
[48]浦和地方法院1981 年8 月13 日判决。
[49]日本最高法院1986 年9 月11 日判决。
[50]东京地方法院1955 年4 月15 日判决。
[51]同注[43] ， 商事法务研究会书， 第417 页。
[52]同注[42] ， 山下真弘书， 第158 页。
[53]即股东会负责基本的、结构性的决策， 董事会负责经营决策和执行股东会决议。
[54]全国人大法工委编： 《中华人民共和国公司法释义》 ， 法律出版社2005 年版， 第146 页。
[55]参见马跃、毕芳芳： 《营业转让问题研究》 ， 载《人民司法》 2004 年第6 期。
[56]参见河南省高级人民法院( 2007) 豫法民二初字第4 号判决。
[57]具体包括： 洛阳铜加工集团的设备、生产和办公用房屋及构筑物、已建成和正在建设的土木建筑工程及附着物和设施、货币资金、应收票据款、期货保证金、对外投资股权、产品、半产品、在制品、原辅材料、备品备件以及洛阳铜加工集团根据经营性合同 协议或其他契约性文件所应收帐款和已预付帐款所形成的全部权益及依法应享有的全部权益。此外， 转受让资产还包括洛阳铜加工集团自有知识产权和市场营销网络及资源。
[58]《企业国有产权转让管理暂行办法》 ( 国资委、财政部[ 2003] 3 号) 第19 条规定， 企业国有产权转让合同应当包括企业所涉及的债务的处理方案； 第28 条规定， 提交相关部门审批的企业国有产权转让方案应当载明企业所涉及的债务的处理方案。上述规定是为保障转让方企业的债权人利益而设置的条款， 显然， 其中的“债务处理方案”应指落实企业债务、保证债权人公平受偿的方案， 而非逃避债务、令债权落空的方案。
[59]《企业国有产权转让管理暂行办法》第32 条第6 项规定， 转让方未按规定落实企业债务的， 国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动， 必要时应当依法向人民法院提起诉讼， 确认转让行为无效。

【参考文献】
{1}Melv in A1 Eisenberg , The Structure of Corporations A Leg al Analysis, Boston Little, Brown, 1976.
{2}Paul L1 Davies, Gow er and Davies. Pr inciples of Moder n Company Law, (7th edition) , London Sweet &Maxwell, 2003.
{3}美国法律研究院 《公司治理原则 分析与建议》 ( 上卷)，楼建波等译，法律出版社2006 年版。
{4}王志诚《营业让与之法制构造》，载《 国立中正大学法学集刊》，2005年总第19期。
{5}李治安、林郁馨 《公司出售主要部分资产之研究》，载《月旦法学》2002年第7期。
{6}刘连煜《公司分立与营业让与》，载《 台湾本土法学》 2004年第1期。
{7}[日]大山俊彦 《企业形成的法律研究》，信山社2000版。
{8}[日]田村诚之辅《营业转让与股东大会决议》，载江头宪治郎主编 《八十年代商事法诸相》，有斐阁1985年版。
{9}[日]山下真弘 《公司营业转让的法理》，信山社1996 年版。