关键词：跨国公司 关联交易 转移定价 法律规制
内容提要：跨国公司转移定价存在于跨国公司的内部贸易之中。作为引进跨国投资最多的发展中国家，跨国公司转移定价在我国的严重程度可谓人所共知。但在我国学界和政府表现出的冷漠和宽容却使作者难以理解。作者希望以此评析引起人们的重视以及相关法律制度的完善。

 
一． 跨国公司转移定价的方法

 
　　跨国公司，通常是指在两个以上国家有应税经营的公司。据联合国《2001年世界投资报告》统计，目前世界上约有6 .5万多家跨国公司，其海外分支机构达85万家，销售额高达19万亿美元，是2001年全球出口额的2倍多，其中有30%是公司内部交易，达6万亿美元。对于转移定价，并没有一个国际范围内接受的定义。经济合作发展组织1995年《转移定价指南》对相关的34个术语作了定义，但是没有对转移定价作定义。我国著名国际税法专家高尔森认为，转移定价是指关联企业在内部交易中不按照一般市场价格的定价，其主要目的是将整个关联企业的纳税额降低到最低程度。1姚梅镇教授认为，关联企业之间在进行交易时不按照一般市场价格标准，而是根据逃避税收的需要来确定有关交易的价格。这种基于逃避税收的目的而确定价格的做法，称为转移定价。2通常认为，跨国公司转移定价是指跨国公司根据其全球经营战略，在关联企业之间发生交易时，采用和独立企业之间正常的交易不同的非市场价格成交，从而将某一个企业的利润转移到其他关联企业。其特点是：（1）交易价格和市场价格相背离。（2）公司内部资源配置的二重性。转移定价对跨国公司来说是一种会计手段，也是一种资源配置的手段，体现局部利益对总体利益的最优化策略。（3）体现长远的战略目标。跨国公司可以对其子公司低价提供原材料和零配件，或者低息提供贷款，以增加其在市场上的竞争能力。(4)造成跨国收入的不正常分配。转移定价使跨国公司各关联企业各自的帐册反映的会计所得和依据东道国法律计算的计税所得严重不符，损害东道国的利益。
　　跨国公司转移定价按其形式可以分为：（1）投资性内部贸易中的转移定价。投资性内部贸易是指贸易的客体取得资本形式投入海外公司，这些客体可以是有形资产和无形资产。据1993年我国商检系统受理外商实物投资价格咨询和价格鉴定表明，在受理的3663项中，评定外商累计报价12. 25亿美元，实际价值仅为8. 66亿，外商高报投资额达44 9%。3（2）经营性内部贸易的转移定价。经营性的内部贸易是指贸易客体没有取得资本形式，仅是为了满足跨国公司成员经营的需要而转让有形资产和无形资产。（3）管理性内部贸易的转移定价。管理性的内部贸易是指跨国公司内部有关会计、法律、宣传、服务等控制活动的跨国界的开展。
　　转移定价从路径上可以分为：(1)利用各国所得税税率的不同避税。其基本做法是，当高税率国家的子公司向低税率国家子公司出售产品或服务时，采用低价；当高税率国家的子公司从低税率国家的子公司进口产品或服务时，采用高价。这种“高进低出”的做法，使得高税率国家子公司的应纳税所得额(即纳税基数)减少，尽管低税率国家子公司的利润(应纳税所得额)增加，但由于所得税税率较低，从跨国公司整体来看，是降低了跨国公司的整体税收负担。（2）通过避税港避税。避税港是指所得税税率特别低或不征所得税的国家和地区（如无税避税港百慕大、巴哈马、开曼群岛，低税避税港维尔京群岛、香港，特惠避税港爱尔兰的香农、新加坡的廊裕等）。在2003年1-9月中国利用外商直接投资前十位国家/地区统计表中，来自避税地的实际使用外资金额占全部的53.11%。避税地已成为我国主要外资来源地。但避税地对华投资的实际投资者大多来自避税地外的其他国家(地区)，其通过将资金转移到避税地注册离岸公司，再绕道向中国投资，其中也包括我国公司在完成离岸公司注册之后又以“外资”身份在国内投资。英属维尔京群岛面积只有153平方公里，却汇集了35万家公司，在中国2002年的外资来源地中，英属维尔京群岛仅次于我国香港名列第二，超过了美国和日本。该岛政府1984年通过了《国际商业公司法》，允许外国企业在本地设立“离岸公司”并提供优惠政策：在当地设立的公司除每年交纳营业执照续牌费外，免交所有当地税项；公司无注册资本最低限制；任何货币都可作为资本注册；注册公司只需一位股东和董事，公司人员中也不必有当地居民；无需申报管理者资料，账目和年报也不必公开。许多跨国公司在这些国家和地区设有子公司，并通过避税地的子公司低价收购，高价卖出，尽管货物和款项均不通过避税地，但账面上的每次周转都使卖方子公司“低价”出售而无利，买方子公司高价购买亦无盈利，避税港子公司取得大量利润但无需交纳税收，从而减轻了总公司的税负。
　　转移定价从财务手段上可以分为：（1）压低收入的转移定价。对中国境内跨国公司1999年到2000年进出口价格的研究表明，1999年进出口的1500余种产品中，进口价高于可比平均价的有近200种，其中最高的高出1000%。出口价低于平均价的有450种，其中最低的价格仅占可比平均价格的1%。4（2）虚增成本的转移定价。如增加管理费、服务费、销售代理费、无法收回的货款等。
　　转移定价从交易手段上可以分为：（1）货物贸易中的转移定价。（2）服务贸易中的转移定价。（3）技术贸易中的转移定价。（4）提供内部贷款的转移定价。在这种转移定价中，首先，借贷企业的利息支出可以在税前扣除，跨国公司的关联公司可以利用税前列支利息，先行分取企业利润而少缴企业所得税（尤其是存在高额利息的情况下）。其次，提供无息借贷给关联企业，也回避了贷方在正常借贷中产生的利息所得的税负。2003年初，广州市国家税务局就查处了广州市首例境内关联企业间融资的反避税案。Ｐ＆Ｇ在华子公司广州宝洁的在广州的部分关联企业出现连续亏损，这些公司失去了向银行借贷的能力。广州宝洁以其名义向中行广东省分行贷款20亿元，然后从中拨出巨资以无息借贷的方式借给关联企业使用。此举一方面可将其所承担的利息支出在税前扣除，少交纳所得税；另一方面，提供巨额无息贷款给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得的税赋。广州市国家税务局依法调增了广州宝洁企业应纳税所得额共5.96亿元，补缴企业所得税8149万元。5（5）租赁中的转移定价。如承担高税率的关联公司A购买一套昂贵的设备以低价租给承担低税率的关联公司B，承担低税率的关联公司B再租给承担高税率的另一关联公司C。在此情况下，A和C因为增加了开支可以少缴所得税，B虽然盈利增加但却承担低税率，对于跨国公司整体来说，无疑是减少了税赋。
　　跨国公司转移定价从走向上可以分为两类。一是母公司转移高价、子公司转移低价。其原因通常是：（1）有当地的合作者；（2）子公司劳工要求更多的利益；（3）存在国有化或征收的政治风险；（4）存在利润汇出的法律障碍；（5）存在货币贬值的风险；（6）东道国政府以成本为基础对产品的价格进行控制；（7）子公司的高额利润可能导致竞争者的进入。二是母公司转移低价、子公司转移高价。其原因通常是：（1）进口国实行从价关税而且税率较高；（2）东道国所得税税率低于母国；（3）东道国市场竞争激烈；（4）当地子公司的融资取决于子公司的信用等级；（5）子公司的进出口额影响子公司的出口退税和税收优惠；(6)东道国的通货膨胀低于母国；(7)东道国有进口配额制度。
　　转移定价就区域而言，可以分为国内转移定价和国际转移定价。国际转移定价是指两个位于不同国家的关联企业之间的交易中发生的转移定价，国内转移定价是指发生在同一国家内的两个关联企业之间的交易中的转移定价。在国内转移定价中，虽然发生关联交易的两个关联企业处于同一税收法律制度的管辖之下，但同样可以实现转移定价的目的。如关联企业中的一个企业处于盈利状态，另一个关联企业处于亏损状态，关联交易可以将盈利一方的利润转移到亏损的一方；或者在同一国家的不同地区存在不同的税收优惠，关联交易可以将利润的转移到位于税赋最低的地区的关联企业，以实现企业整体税赋的下降。

 
二． 转移定价的动因与消极影响

　　跨国公司转移定价的动因主要是税收效应、风险效应和经营效应。
　　就税收效应而言，首先，转移定价可以规避所得税。跨国公司利用关联公司所在国的所得税税率差异，通过转移高价或转移低价的形式将高税率国的公司利润转移到低税率国的公司或避税港的公司，就可以减少或避免所得税。按照我国企业所得税平均税负计算，外商投资企业从1994至1999年少缴纳的所得税分别为71.81亿元、118.49亿元、140.47亿元、169.11亿元、202.69亿元和233.27亿元。6其次，转移定价可以规避营业税。跨国公司可以通过关联交易，人为的缩小交易额，以减少营业税的纳税基数。以全部内资工业企业为参照对象，我国外商投资企业从1994年至1999年少缴纳的销售税金分别为91.78亿元、139.58亿元、167.63亿元、212.23亿元、263.72亿元和302.70亿元。7再则，转移定价可以规避关税。在进口国实行从价关税的情况下，进口货物的低价可以使进口国的关联企业少缴关税。值得注意的是，关税和所得税有时是互相矛盾的。例如，如果进口国所得税率比出口国高，进口企业需要提高价格以减少所得税，这样就会增加进口企业的关税税额。这时，跨国公司就会比较和分析，制定出使公司整体利益最大化的转移价格。另外，转移定价可以规避增值税。跨国公司关联交易中的转移低价可以使出口企业少缴增值税。还有，在实行出口退税的国家，如出口企业的转移高价，出口企业就可以多得出口退税。最后，转移定价可以规避反倾销税。在出口企业向进口企业低价倾销商品时，进口企业将可能被征收反倾销税。但如果这种倾销发生在关联企业之间，出口企业可以使其的销售价格不构成倾销价格，而其销售价格中形式上增加的部分可以在其他隐蔽的交易中补偿。这样，实质上的倾销就可以逃避反倾销调查。如浙江新昌皮尔轴承有限公司是美国皮尔轴承公司投资控股的中外合资企业，在2002年的美国轴承反倾销案中，仅被美国当局征收8.33%的反倾销税，其他200家国内轴承企业却被征收59.3%的反倾销税。 又如中加合资企业上海埃力生钢管有限公司在2001年中美钢管反倾销案中成为中国加入WTO组织后在钢铁行业胜诉国外反倾销案的第一家企业，美国商务部对埃力生集团的钢管做出了税率为零的最终裁决，但是中国其它的钢铁企业却被征收了很高的反倾销税。8
　　就风险效应而言，首先，转移定价可以规避政治风险。如东道国有较大的政治风险，跨国公司可以转移定价方式转移东道国关联企业的利润和资产，使其空壳化以避免被征收或国有化。其次，转移定价可以规避汇率风险。如一国货币可能贬值，则跨国公司可以将所在国企业的年终利润通过贷款、使用费、利息等形式提前汇出。反之，如一国货币可能升值，则可以通过延期支付的方法取得利益。另外，转移定价可以规避反倾销风险。反倾销是针对外国企业的，跨国公司通过直接投资在东道国建立的企业进行的倾销，因为倾销的主体是东道国企业，所以如果东道国的反倾销法中没有反规避措施，跨国公司就可以通过其投资的企业进行倾销而不会受到反倾销调查。还有，转移定价可以规避外汇管制风险。利润的汇出在有些国家往往有时间限制和数量限制。跨国公司在安排其关联企业进行关联交易时，可以通过转移定价将利润作为费用或货款汇出，使外汇管制失去作用。最后，转移定价可以规避价格管制风险。东道国政府往往为保护本国市场价格的稳定及消费者的权益，维护民族工业的发展，采用价格管制政策，以阻止跨国公司产品在价格方面对国内市场的冲击。在此情况下，跨国公司可以利用转移定价摆脱东道国的管制。当东道国政府限制跨国公司高价在东道国市场上销售商品谋取暴利时，母公司可以以较高的供应价格供给子公司原料等，收取较高的管理费和劳务费，增大子公司帐面上的成本。这时子公司可依据帐面成本仍能在东道国市场上以高价出售产品。
　　就经营效应而言，首先，转移定价可以缓和与东道国的矛盾。跨国公司在东道国的关联企业的利润太高，可能导致东道国更加严格的监督，也可能导致企业职工更多的利益要求，还可以导致竞争者进入相关市场，转移定价可以掩盖其高额利润，缓和上述矛盾。其次转移定价可以支持跨国公司争夺国际市场。如跨国公司为了争夺某一地区或者某一产品的市场，可以向该地区和该行业的关联企业转移低价，如向子公司低价供应原材料、半成品、劳务、低息贷款、或收取较低的技术使用费，使子公司的成本大为降低，使其子公司在市场的竞争中战胜对手、赢得市场。母公司还可以高价购子公司的产品，变相注入资金以增加子公司的竞争力。另外，转移定价可以用来转移投资。转移定价可以将夕阳产业的资金向朝阳产业转移，以实行投资转移。跨国公司在国外的投资方向一般取决于该行业或产业的利润率。当子公司的生产经营的利润水平不高而且又缺乏发展潜力时，可以采取转移价格抽调资金，一方面加速失去发展潜力的子公司的破产，另一方面重新选择利润较高且发展潜力较大的行业和地区进行投资。还有，转移定价可以合理配置资金。由于跨国公司的规模不断扩大和实施多元化经营战略，往往需要资金的合理配置，转移定价就是跨国公司的决策者在全球合理配置资金的工具。
　　跨国公司转移定价对我国已经产生了极大的消极影响。首先，转移定价使国家税收收入大量流失，包括所得税、关税、流转税等。其次，转移定价导致大量外资企业亏损，影响投资环境。由于转移定价，我国外资企业的亏损面不断增加。1993年我国外资企业亏损面是54％，1994年是63％，1995年是70％。这种情况至今并没有改变。我国外资企业的亏损伴随着无法解释的现象：税率较高的行业应该是盈利水平较高的行业，但在我国却是外资企业亏损面愈大的行业；出口较多的行业应该是盈利较高的行业，但在我国却也是外资企业亏损面愈大的行业。另外，转移定价降低我国引进外资的关联效应。这些关联效应包括推动我国相关产业的技术进步、加快产业结构和产品结构的调整、带动对国内相关产品的需求、提高我国加工贸易的配套能力等。这些关联效应是衡量我国利用外资实际效应程度的一个重要标志。但由于外商为了更多地利用转移价格攫取利润，利用其对企业的进口控制权，高价从国外关联企业进口大量本可以从国内企业购买的、质量完全符合要求的原材料、半成品等，从而大大降低了外商直接投资的关联效应。还有，转移定价导致外方股东侵占中方股东的利润。在中外合资企业中，跨国公司从中国的关联企业中通过转移定价转移的利润，有一部分是属于中方股东的利润。同时，由于合资企业的利润下降甚至没有利润，中方在企业中的股权价格就会大大下降，这往往会促使中方股东转让股权，同时也给跨国公司廉价收购中方股权创造了条件。苏州的一家合资造纸企业在与外方合资的七年当中每年亏损近1个亿，结果中方不但一分钱没有赚到，所持股权却几乎全部被外方收入囊中。1995年美国惠而浦与上海水仙成立合资公司时，水仙尚持有45%的股权，但经过持续两年亏损后，水仙出让股权给对方，结果退至20%。9最后，转移定价造成企业间的不公平竞争。税收优惠曾是我国吸引外资的重要手段，“两免三减半”是我国对外资企业的一项极优惠的政策，这一超国民待遇已经使内资企业处在不平等竞争之中，转移定价更使内资企业雪上加霜。

 
三． 转移定价的国际法例及借鉴

　　在我国学界存在一种认识，认为转移定价是跨国公司内部优势的体现，是一种合理合法的行为。从法律方面讲，企业之间转移定价或转让利润是合法的，因为任何一个商品生产者和经营者及买卖双方都有权力根据自己的需要确定所生产和经营产品的价格标准。10笔者认为这种观点是不恰当的。在市场经济中的法人企业，如同市民社会中的自然人一样，可以有充分的自由，但是，其自由应当以不损害他人的利益为前提。国际社会对转移定价的大量的法律规制也说明了对转移定价进行限制是合理和必要的。
　　就国际组织而言，1963年，经济合作组织的避免双重征税的范本中没有关于转移定价的规定。但在1977年的范本中首先提出了转移定价的原则和避免双重征税的调整。其第9条第1款规定，关联企业间的交易应当和独立企业间的交易一样，符合正常交易原则，否则，税务当局有权对此进行调整（第一层次调整）。其第2款规定了成员国第二层次调整的义务，即当东道国政府对转移定价进行调整后，如果这一调整是合理的，母国政府就应当据此对关联企业本国的税收进行调整，减少或退回关联企业相应税额。这一规定得到了发展中国家和发达国家的一致认可。我国签订的税收协定中也都有这一规定。经济合作组织1995年又发布了《关于跨国公司和税收管理转移定价指南》，以后每年以附件形式发布的补充指南：1996年的补充了无形财产和劳务问题；1997年的补充了成本分配协议；1998年的补充了运用范例和程序问题；1999年的补充了多边预约定价协议。由于“绕道投资经济活动”与“国际税收竞争”密切相关，避税地优惠的税收制度促使“绕道投资经济活动”蓬勃发展，经济合作与发展组织与欧盟提出有害税收竞争概念并制订了具体应对措施。经济合作组织于1998年和2000年分别出台了《有害税收竞争：一个正在出现的全球性问题》和《认定和消除有害税收行为的进程》两个报告。其中后者将不愿与其合作的35个国家(地区)列入避税地黑名单, 包括英属维京群岛、格林纳达、塞舌尔群岛、巴拿马、汤加等。这份名单所依据的判定标准是：（1）该地区或国家有效税率为零或只有零税率；（2）缺乏有效的信息交换；（3）缺乏透明度；（4）没有实质性经营活动的要求。《认定和消除有害税收行为的进程》要求上述国家或地区在12个月内决定是否合作和纠正有害竞争行为,并在2005年底之前取消有害税收制度，否则，将受到制裁。11 #p#分页标题#e#
　　主要的资本输出国对“绕道投资”中的转移定价都持否定态度。美国是对转让定价进行立法调整最早的国家，1917年美国就在其战时收入法案中允许国内收入署对关联企业的收入额和扣除额进行调整。1928年就在其税法中增加了有关转移定价的45节（1954年法典重新编排时改为482节）。1935年，美国就运用正常交易原则来判断关联企业的跨国交易有无影响美国的所得税税基。资本输出国相应的法律管制主要有三种类型：一是通过法律制裁阻止离岸公司的设立，此以英国1988年《所得税和公司税法》第765节的规定为典型；二是禁止非正常的利润转移以阻止离岸公司的设立，此以比利时《所得税法》第24条的规定为典型；三是取消离岸公司的税收利益以阻止离岸公司的设立，此以美国《国内收入法》为典型。12美国《国内税收法典》第482节用近100页的篇幅对受控业务的税收处理的方法和程序作了规定，为限制转移定价提供了法律基础。譬如该法第的F部分，针对国内的海外投资者在避税港设立基地公司，聚积利润逃避和延期纳税的情况，规定美国股东在其外国公司中的利润，尽管没有分配红利，也应纳入年度纳税所得。所谓外国公司，是指美国股东拥有50％以上的股份的公司。美国安然公司倒闭的丑闻更是改变了企业行为的社会舆论环境，一些以前被视为合法避税的财务技巧受到严厉抨击。例如，美国国会参、众两院在2002年7月末以压倒多数通过决议，处罚出于避税动机迁往海外注册的美国企业，包括取消这些公司与政府之间的商业合约。13
　　出于国际社会的巨大压力，避税港也不得不对其鼓励转移定价的立法趋向作出某种程度的修改。以维尔京群岛为例，9.11 事件后，以美国为首的发达国家以“全球反恐”为由要求三大离岸中心百慕大、开曼群岛、维京群岛所在国制定更为严格的公司法。在此压力下，维尔京对其公司法进行了修改，主要有两处：一是将股票无记名制度取消，无记名股票必须由托管机构集中保管，公司必须把最终受益人的资料提供给官方；二是如果政府认为某个公司或帐户涉嫌洗黑钱，当地最高法院发出收查令后，离岸公司的资金必须公开。14
　　有学者认为，对于发展的中国家来说，引进外资比防止漏税更重要。而且，要把这些企业纳入税收范围，需要了解各国税收法律体系，参加有关国际组织，具有完备的监管机构、法律法规及充足的稽查和征收力量等，这些高要求的专业水平在短时间内很难完成。因此发展中国家基本上都默许离岸注册中的转移定价行为。这种认识恰恰和事实不符。根据Ｅｒｎｓｔ＆Ｙｏｕｎｇ国际于2003年11月所作的普查，结果显示，截至2003年，全球共有27个国家已在其法令中明确规范转移定价问题，其中发展中国家除我国以外，还有墨西哥、巴西、韩国、委内瑞拉、印度、哈萨克斯坦、阿根廷、哥伦比亚、泰国、马来西亚、南非、秘鲁等。15

四． 我国转移定价立法的完善

 
　　我国关于转移定价的立法始于1991的《外商投资企业和外国企业所得税法》。1993年1月1日，国家税务总局发布了《关联企业间业务往来税务管理实施细则》。1997年5月，财政部颁布了《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》。1998年4月国家税务总局颁布的《关联企业业务往来税务管理规程》。上述法律法规中都有关于转移定价的规定。2004年9月3日，国税总局通过了《关联企业间业务往来预约定价实施规则》，对预约定价制度作了原则规定。但自该规则2004年10月实施以来，税务部门与企业只签订了100多份预约定价合同，这与跨国公司在我国的企业数量相差悬殊。至2005年底，我国累计批准外商投资企业552942家。据德勤伦敦公司税务合伙人、转移定价设计专家马克·阿特金森的建议，在“公司不太可能被选为转移定价审计对象和公司希望寻求一种进取式转移定价策略时”，跨国公司不要与政府签订预约定价协定。从这里也可以看出，在对转移定价的反避税措施不力的情况下，想通过预约定价协议制约转移定价是难以做到的，要想有效限制跨国公司转移定价带来的消极影响，必须完善我国转移定价的相关法律规定。
　　（一）完善转移定价的调整方法。正常交易原则是转移定价法律制度的基本原则。但确定正常交易价格的方法是在实践中不断完善的。1968年美国财政部制度了《国内税收法典第482条实施细则》和1979年经济合作组织的《转移定价和跨国公司的报告》规定了传统的价格分析方法。一是可比非受控价格法，即关联一方和非关联第三方购买或销售可比产品的交易价格，或者是其他两个非关联方在相同或类似的情况下购销可比产品的交易价格。二是再销售价格法，即指以从关联企业购进的产品再销售给一个独立企业的价格。三是成本加价法，指成本加上适当的利润之和可以作为合理价格的标准。虽然上述传统的价格分析法是确定关联企业间交易价格是否符合正常交易原则的最为直接的方法，但它执行起来却有诸多困难：一方面因为跨国公司日常交易频繁且数额巨大，税务部门难以做到按照正常交易原则核实每笔交易的价格；另一方面，税务部门很难找到那种真正独立的和可供比较的第三方交易价格，如专有技术和特殊服务，其转移价格合理与否往往无从比较。因此，利润分析法应运而生。1994年修改后的美国《国内税收法典第482条实施细则》增加了利润分析方法，包括利润分割法和可比利润法。1995年经济合作组织在《转移定价指南》中也把利润分割法和比较净利润法作为传统价格调整方法不能适用时可以最后采用的手段。所谓利润分割法，是指核算出所有关联企业在一个受控交易中获得的全部利润，然后在关联各方之间进行分配。分配将根据关联各方利润贡献的比例进行，以此确定交易的合理价格。所谓可比利润法，是指以非关联可比企业的利润水平作为关联方的利润水平，然后根据利润＝销售价格－成本的公式确定合理的交易价格。虽然有关调查结果亦显示，1997～1999年发生的转移定价调整案例中，采用传统的价格调整方法的占80%左右，而采用利润调整方法的则不足 20％ 。16 但随着电子商务的增加，利润分析方法将更多的被运用。电子商务对现行转让定价税制的影响主要表现在以下方面。（1） 交易的确认。转让定价分析的核心是对交易的确认，并运用正常交易原则对交易进行定价。电子商务具有虚拟化、数字化、匿名化、无国界和支付方式电子化等特点，其交易情况大多被转换为“数据流”在网络中传送，使税务机关难以根据传统的税收原则判断交易对象、交易场所、制造商所在地、交货地点、服务提供地、使用地等。（2）网络服务器的位置。合理价格的判断部分地依赖资产的位置或服务提供者的位置。服务器有它的物理位置，却不具有经济位置。由于服务器本身不具有经济位置，可以被放在任何地方而不影响其功能，因此，不能说服务器的物理位置就是放在服务器上的无形资产的经济位置。（3） 收入性质的确认。税法对有形商品的销售、劳务的提供和无形资产的使用规定了不同的税收待遇，而电子商务将原先以有形形式的提供转变为数字形式提供,使得网上商品购销和服务提供的界限变得模糊。（4） 常设机构的判定标准。电子商务使得非居民能够通过设在一国服务器上的网址销售货物或提供服务到该国境内用户。所以，传统的价格调整方法很难适应对电子商务中转移定价的调整，而应采用利润分析方法。17而我国《关联企业业务往来税务管理规程》中转移定价的调整方法，只有传统的可比非受控价格法、再销售价格法和成本加成法，不包括利润分析方法。
（二）完善预约定价制度
　　不论是传统的定价方法抑或新的利润定价方法，都属于对转移定价的事后调整。所以，税务部门要证明当时的交易是否符合当时的公平交易价格相当困难。预约定价协议（APA）制度由此而生。美国在1991年就创立了预约定价制度。1999年，经济合作组织的《转移定价指南》也中增加了预约定价制度。其基本含义是指纳税人事先将其与域外关联企业之间内部交易的业务往来所涉及的转移定价标准(如定价方法可比因素、对未来事件的关键性假设等)向税务机关申报，经税务机关认可后，作为计征所得税依据并免除事后税务机关对转移定价进行价格调整的一种制度。预约定价实质上是税务机关与纳税人之间对适用关联企业跨境交易转移定价方法所达成的谅解，或者说是对关联企业转移定价是否符合正常交易标准的事前判断。预约定价制度不仅使跨国公司按照事先确定的价格进行交易不必有所顾虑，也使税务机关由此摆脱了繁琐费时的事后审核工作。在国际税收协调需要进一步加强的全球化趋势下，预约定价制度“无疑成为避免国际税收争端的一个最具发展潜力的重要措施”。18我国1998年《关联企业间业务往来税务管理规程》中，首次提出企业可用“预约定价”的方式缴纳关联企业间交易的所得税。2004年9月3日，国税总局通过了《关联企业间业务往来预约定价实施规则》。但此规定还有许多有待完善之处。如：（1）预约定价协议的保密问题。纳税人的私人信息大都属于商业秘密，必须以适当的法律手段对程序中纳税人的信息材料予以保密。很多国家都对预约的保密问题予以高度重视，西班牙、法国、英国等都分别在近年发布的预约定价法规中规定税务机关将不能公开纳税人提供的信息材料。根据美国1991年的立法规定，对预约定价涉及的信息按照联邦所得税法第6103条予以保密。只有这样，才能消除跨国公司对签订预约定价协议的顾虑。（2）预约定价协议的国际化问题。晚近的国际实践已经表明了预约定价制度的国际化趋势。法国1999年9月发布了新的预约定价协议（APA）规则规定，纳税人只能申请双边APA，而且双边APA的另一方当事国仅限于与法国签订有双边税收协定的国家。且该税收协定必须包含类似1992年经济合作组织双边税收条约《范本》第25-3条内容的条款(指多边协商程序条款)。在APA程序的发起上，规则设计了一种“平行申请”模式，即纳税人在向法国税务机关提请APA程序后2个月内，必须向另一方当事国提请APA，如果该当事国没有正式的APA程序，则纳税人应根据双边税收协定中规定的多边协商程序提起该项申请。如果当事国之间就“正常交易”价格的认定方法达成一致，则税务机关将把该项结果通知申请人；反之，APA程序宣告终止。19经济合作组织近年来也给予多边APA制度密切的关注，并于1999年10月及时发布了关于多边APA协商程序的指南。20该指南指出，在任何可能的情况下，APA都应当通过相应条约的多边协商程序在双边或多边的基础上达成。
　　（三）充实反避税信息资料库和规定纳税人的举证责任。获取可比信息是转让定价调查调整得以完成的关键因素，拓宽可比信息来源渠道是提高转让定价工作效率的有效途径。税务部门要及时获取海关、银行、工商、外经贸、财政、统计、外管、行业主管局(行业协会)等部门发布的各类信息，通过因特网和国际税收情报交换渠道，广泛收集国内外各行业的货物价格、无形资产价格、劳务费率、贷款利率、行业利润率等资料，建立适合工作需要的反避税信息资料库。税务部门可以利用口岸电子执法系统出口退税子系统中的出口货物报送单电子数据，进一步充实反避税价格信息库，通过出口货物报送单“证明联”的商品编码、商品中文品名、单价、数量、计量单位、出口日期等信息，将被调查企业的关联出口交易价格与同期相同海关出口商品编码出口商品的价格进行比较，判定企业关联出口交易价格是否处于同期同类出口商品的价格区间。
　　无论用何种方法确定正常交易价格，都不能离开详尽的信息资料。这也是我国转移定价法律制度实施过程中的难题。根据美国《国内税收法典第482条实施细则》的规定，对关联企业之间的定价调整，纳税人有举证义务，包括提供有关年度的所有涉及经济因素的资料及税法规定的各种报表资料和功能分析，以支持其定价方法。经济合作组织的多数成员国，都规定了纳税人的举证责任，只有在纳税人涉及欺诈或处罚时，举证责任才有税务部门承担。近年来，英国、墨西哥、澳大利亚、法国、韩国、加拿大等国在其有关转移定价的法律文件中，都规定了纳税人在转移定价的审查中提交更多信息文件的义务。
　　（四）加大跨国公司避税成本。目前我国对跨国公司转移定价的管理，主要是要求跨国公司对由于转移定价造成的税收减少进行补偿性调整。这种“只补不罚”的做法，对跨国公司来说，转移定价几乎没有代价。如果转移定价未被税务部门发现，则避税成功；如果转移定价被税务部门发现，只需补齐税款。“只补不罚”的做法，对预防与惩治跨国公司转移定价的作用并不明显，所以世界上不少国家都采取“补罚结合”的做法。对于转移定价造成的税收损失，除要求补交税款外，还追加一定罚款。如根据美国1996年发布了关于转移定价的处罚条款（《国内税收法典》第6662e节）的实施细则，如果转移定价的净利润调整达到或超过500万美元、达到或超过调整后总利润的10％，或者转移价格等于或高于正常价格的2倍、等于或低于正常价格的二分之一，处以所逃避税额的20％的罚款；如果净利润调整达到或超过2000万美元、达到或超过调整后总利润的20％，或者转移价格等于或高于正常价格的4倍、等于或低于正常价格的四分之一，处以所逃避税额的40％的罚款。英国、法国、加拿大、澳大利亚等国也有类似的规定。21
　　（五）限制资本弱化形式的转移定价。企业的债务规模远大于与资本对应的水平被称为资本弱化。资本弱化实际上是一种特殊形式的转移定价行为，因为在关联企业之间人为的内部金融操作，某一企业减少资本数量，增加贷款数量，可以增加利息扣除，造成关联企业之间的利润转移，而如果没有这一关联关系，资本金比例过低会使企业无法正常经营。1978年经济合作组织推出《资本弱化政策》，1992年又作了补充，对企业的负债和资本的比例作出了规定。从20世纪80年代开始，美国、英国、法国、德国、澳大利亚、加拿大等国都相继在转移定价调整政策中加进了资本弱化的规定。对于资本弱化，OECD提倡两种方法：一是正常交易法，即由税务机关确定关联方的贷款条件是否和非关联方相同，否则，关联方的贷款可能被认为隐蔽性募股，对利息按照股息征税；二是固定比率法，如果公司的资本结构不符合规定的负债与股本比例，这超过部分的利息不允许税前扣除，将其视为股息征税。目前，澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等大多数根据采用固定比例法，英国等少数国家采用正常交易法。22在我国外资企业不同于内资企业，内资企业不允许相互借贷，但外资企业的外资股东贷款是允许的。而在我国转移定价的相关法律中，还没有关于资本弱化的规定。
　　（六）转移定价与少数股东保护。研究表明，国外跨国公司在共有股权企业中的股权比重是其转让定价的重要原因，而且转让定价动机的强弱与股权份额呈负相关关系。外商独资企业转让定价的动机最弱。外资比例愈低，其转让定价的动机愈强。23转移定价给东道国可能带来的消极影响，不仅在于国家的税收损失，而且会减少中方股东的利益。转移定价的交易通常发生在公司和控股股东之间，公司在此交易中转让出的利润，也包括其他股东的应得利润。转移定价的结果或是是中方股东应得利润减少，或是使应该盈利得合资企业变成亏损企业。但是，人们往往将转移定价的法律规则，局限于税收法律制度；规制转移定价的注意力，也往往集中在保护国家税收利益上，缺少对少数股东利益保护的关切。笔者认为，转移定价法律制度，不应当仅仅是税法上的问题，也是民商法学者应当关注的问题。民商法律制度关于转移定价的制度中构建，应当包括事前救济和司法救济制度。如完善法人治理结构限制转移定价的消极影响就属于事前救济；公司法中的代表诉讼制度，可以成为转移定价中保护小股东利益的司法救济手段。
　　
作者：张国平，男，南京师范大学法学院教授，博士生导师，江苏无锡人，研究方向企业法。本文原载《金陵法律评论2006秋季卷》，感谢作者授权本网发表！
　　

1高尔森：《国际经济法文集》，天津人民出版社1994年版，第100页。
2姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第578页。
3范卫清、王红玲：《 外资企业的转移价格及防范措施》，《银行与企业》1998年第9期。
4 王丰国：《跨国公司转移定价中的避税和反避税研究》，载《商业研究》2006年第2期。
5王丰国：《跨国公司转移定价中的避税与反避税分析》，载《商业研究》2006年第2期。
6资料来源:根据《中国统计年鉴》1995—2000年的独立核算工业企业主要经济指标计算。
7资料来源:根据《中国统计年鉴》1995—2000年的独立核算工业企业主要经济指标计算。
8 田明华、印中华：《跨国公司转移定价中可能涉及的倾销问题》，载《对外经贸实务》2006年第5期。
9王丰国：《跨国公司转移定价中的避税与反避税分析》，载《商业研究》2006年第2期。
10孙艳、曹子瑛：《跨国公司转移定价策略分析》，《法制与社会》2006年第3期。
11葛夕良:《有害税收竞争问题研究》,《扬州大学税务学院学报》2003年第8卷第2期;梅春国:《ＯＥＣＤ制裁避税地评述》,《涉外税务》2002年第12期。
12廖益新主编:《国际税法学》,北京大学出版社2001年版,第356-359页。
13梅新育:《监管离岸金融中心重在政策选择》,《国际商报》2004年8月16日第2版。
14周晓俊:《维尔京:“避税天堂”面临新威胁》,《中国对外贸易》2003年第7期,第86页。 #p#分页标题#e#
15资料来源:Ｅｒｎｓｔ＆ＹｏｕｎｇＴｒａｎｓｆｅｒＰｒｉｃｉｎｇ Ｇｌｏｂａｌ Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ Ｇｕｉｄｅ.ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｅｙ.ｃｏｍ/ｇｌｏｂａｌ/ｃｏｎｔｅｎｔ.ｎｓｆ/Ｔａｉｗａｎ/Ａｒｔｉｃｌｅ-28
16Albertina M.Fernandez,"Transfer Pricing Tops list of International Tax Issues in Ernst&young Surver",Tax Notes International, November 8,1999
17 Dow Famulak,"Taxation of Electronic Commerce:Asia-Pacific",Tax Notes International, February 21,2000.p.884
18武艳茹：《跨国公司转让定价法律规则研究》载《财税法论丛》第1卷第396页，法律出版社2002版。
19Agnes Charmpenet,Nicolas Not,&ThomasO'Donnell,"French Tax Authorities Issue Guidelines on APAs",Tax Notes International,October 4,1999.pp.1255～1258
20"Extract from the Annex:Guidelines For Conducting Advacing Pricing Arrangements Under the Mutual Agreement Procedure(‘MAPAPA’)",Tax Notes International, November 22,1999.](pp.1955～1957).
21吕立伟、杨克泉：《转移定价税制的国际新动向》，载《上海会计》2003年第12期
22吕立伟、杨克泉：《转移定价税制的国际新动向》，载《上海会计》2003年第12期
23乐　为、陈　洁、　王顺林：《在华外商投资企业股权结构与转让定价决策相关性分析》，《上海交通大学学报》2004年第3期。