朱慈蕴 清华大学法学院教授

传统的经济学理论和公司法理念认为，公司的营利性特征决定了公司只需全力为追求股东利益最大化服务，公司如果能尽可能高效率地使用资源以生产社会需要的产品和服务，并以消费者愿意支付的价格销售它们，公司就尽到了自己的社会责任。进入到20世纪以后，随着工业化的迅猛发展和现代大公司的蓬勃兴起，一系列社会问题的出现导致了人们对前述理念的质疑。从20世纪初的BerleDodd论战开始，无数智慧被投入到对公司社会责任理论的研究中。可以说，公司的社会责任理念改变了对公司本质的认识，它甚至已经无可逆转地改变了我们对于人类的理解。[1]

一、公司社会责任的界定

对于公司社会责任，国内外学界始终未能形成一个普遍接受的明确定义。学者们只是提出问题，指出解决问题的方向，描绘寻找上帝之城的蓝图。尽管公司社会责任的内容、范围、性质并不彻底清晰，但它在公司及经济领域中的作用毋庸置疑。[2]

从社会思潮的角度来看，公司社会责任的定位主要经过了以下四个阶段。20世纪70年代，公司社会回应（Corporate society Responsiveness）的概念被引入到公司社会责任理论的视域内。该理论认为，将企业置于社会领域中，以公司的社会责任为理念，以企业创造性的社会决策为过程，其社会决策导致社会行动即社会回应功能的运行，最终达到社会更加有效的理想结果。公司社会责任正是这个序列的开端。[3]20世纪80年代，公司社会表现（Corporate SocietyPerformance）的概念再次丰富了公司社会责任理念。该理论认为，公司社会表现指公司行为的结果，反映了公司社会责任准则、社会回应过程和用于解决社会问题的政策之间的相互作用。[4]20 世纪90年代，相关利益者理论逐渐独立出来并系统化，成为这一时期公司社会责任的主流思潮。相关利益者理论明确了公司社会责任中社会一词的范畴，解决了公司应对谁负责的问题；同时，该理论发展出了衡量公司社会责任的计量方法，即用多重利益相关者的效用加权来表示公司社会责任的执行效果。[5]进入21世纪后，公司公民（Corporate Citizenship）概念也被学者用来诠释公司的社会责任，强调对有关社会问题和利益相关者的广泛关注，强调社区的地位和基于回馈的慈善。但总的来说，公司公民理念仍是植根于相关利益者理论的，该理论被认为是用于评估公司社会责任的最为密切相关的理论体系。[6]

从界定方式的角度来看，公司社会责任的界定有外延式和内涵式两种方法。一方面，英美学者一般不注重给社会责任下定义，多采取外延列举式的方法罗列所谓 负责任的行为。如美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了多达58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些数量众多、范围宽泛的社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来落实。[7]另一方面，偏重于采用内涵式界定法的英美学者又大致分为两派，一派在公司的责任项下讨论公司的社会责任，将公司的责任分为四种：公司的经济责任、公司的法律责任、公司的道德责任和公司的社会责任。并首先对公司的经济、法律、道德责任进行分析和界定，然后采用对比的方法对公司的社会责任作出说明。另一派，则将公司社会责任看作是涵盖了经济责任、法律责任、道德责任因而几乎与公司责任相类似的概念。[8]#p#分页标题#e#

在大陆法系，许多研究公司社会责任的学者也从不同角度勾画出了公司社会责任的基本面貌。有学者将公司的社会责任与个人的社会责任相类比，作为个人有权在社会中追求幸福快乐，实现个人利益的最大化，但其行为仍然必须符合社会行为规范的要求。同样地，公司虽然以营利为目的，但公司的营利性行为也必须符合 社会性的负责行为（Socially Responsible Conduct）这样一个标准。因而，公司的社会责任，是指营利性的公司，在其决策机关确认某一事项为社会上多数人所希望后，该营利性公司便应放弃营和利性意图，以符合多数人对该公司的期望。[9]有学者认为，所谓公司的社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱为自己的存在目的，而应当最大限度增进股东之外的其他所有社会利益。这种社会利益的主体是非常广泛的，从雇员到债权人再到整个社会的公共利益，但主要包括与公司存在和运营密切相关的股东之外的利害关系人。[10]还有学者将企业的社会责任，概括为企业在谋求利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。[11]

总的来说，公司的社会责任是指公司应对股东这一利益群体以外的，与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有的一定责任，主要是指对公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民以及政府代表的税收利益等。

二、法律责任是公司社会责任的底线

公司社会责任概念的发展是在与传统的崇尚公司以追求股东利益最大化这一公司经营理念相对抗的过程中慢慢发展起来的，是对公司利润最大化这一原则的修正和补充。但是，公司的社会责任怎样体现，怎样实现，有没有具体标准或者具体义务？这些问题摆在我们面前。20世纪70年代，日本曾经开展过一场从法学角度探讨公司社会责任的讨论，形成了如下三种观点：[12]第一种观点将公司的社会责任解释为法律上的一种责任，从社会义务、法的责任意义、法概念、反独占的法理等多角度阐述了公司的社会责任；第二种观点则认为，公司社会责任并不是法律上的责任，公司履行社会责任只是尽企业道义上的义务，但这属于公司自律性的责任；第三种观点否认社会责任的概念是一个独立的法概念，而认为只是一种手段或调节机能。时至今日，应该说，第三种观点的谬误已经不证自明，而第一种观点和第二种观点仍有现实意义。笔者认为，虽然道德准则在公司社会责任理念中至关重要，但是，公司社会责任的首要内容应当是法律责任。而法律责任通过以下方式表现：

第一，以原则性立法确立公司的社会责任。公司社会责任原则性立法的主旨虽然带有宣示性作用，但毕竟表明的是法律的态度。自上个世纪中叶以来，公司社会责任立法化趋势明显。公司法中体现公司社会责任的规定，最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益。英国也在1980年修改公司法时，规定董事必须考虑雇员的利益。最为引人注目的是美国法律研究所在1984年4月提供了一份关于《公司治理原则：分析与劝告》的建议，其中第201条关于公司的目的与行动的规定，显然扩大了公司的目的，使公司不仅具有追逐公司利润和股东利益的经济目的，而且还要对社会负有一定的责任。[13]公司在追求公司利润与股东收益这个经济目标的同时，也必须同时兼顾其社会使命，公司以及公司的管理人可以为符合社会需求合法地为一定行为，从而承担其社会责任。我国新《公司法》第5条亦明确规定公司应当承担社会责任。虽然就法条本身而言，该项规定表现为一种宣示性条款，但已充分体现我国通过成文法的方式落实公司社会责任的一种努力。

第二，与时俱进地将日益明确的社会责任具体内容通过立法的方式予以颁布，强制公司执行，一旦违法要受到严厉的法律制裁。这是运用法律强制手段规管公司履行社会责任的硬约束。当然，公司的社会责任之法律规范，并不意味着只体现在公司法中，而是需要多种法律机制的配合，在整个法律体系中贯穿这一公共政策。比如，就保护消费者利益而言，有效的法律措施恐怕是管制产品安全，强化产品责任的损害赔偿和强制披露产品成分和性能，而不是让消费者代表进入公司董事会；至于环境保护、强制性法律措施比公司监管和自我约束要可靠得多。[14]因此，充分利用现有法律资源，对之加以整合，共同解决公司社会责任不失为一条可行的途径。

我们不可否认，立法化不等于强制性，但立法化对公司履行社会责任的约束性依然强于一般的道德约束。以美国应对公司间恶意收购时公司董事应将其他利害关系人利益予以考虑之立法为例，在上个世纪80年代，美国发生恶意收购浪潮，大量公司职工被解雇，使得被收购公司的小股东、职工、债权人乃至社区都会受到影响。在这种情况下，1983年底，美国宾州（Pennsylvania）首创以制定法的方式，特别授权公司董事在公司收购之决策时，得考虑股东以外之团体的利益。后各州群起仿效。尽管这些其他利害关系人条款，除了康乃狄克州外，均非采取强制形式，股东以外之利害关系人可否以公司董事未将其利害关系纳入决策考量而请求董事损害赔偿，亦不确定，[15]但毕竟在公司实践中，无论相关利益者还是司法机关，都可以尝试运用这样的法律条文，进行股东利益和相关利益者利益的权衡。#p#分页标题#e#

借助于法律手段落实公司社会责任无疑是一种极为直接的约束方式。但是，公司社会责任立法化似乎也面临着一个普遍的棘手问题，就是这种责任在法律上往往难以完全细化，即法律对公司社会责任的规定多为原则性规定。因此，要有效落实公司的社会责任，必须借助于道德准则来填补法律规定的空缺。

三、道德准则是公司社会责任的理想

道德准则对公司的社会责任之内涵相当重要，道德标准反映了公司社会责任的价值追求。从公司社会责任兴起的思想制度背景看，公司社会责任实质上就是对公司角色的伦理反思。亚当斯密在《国富论》中的经典描述刻画了20世纪以前社会对于公司角色的基本定位。这一经典描述无非是说，公司只要实现了自身利润最大化，社会利益的目标便自然可以实现，公司也就恰当地履行了其之于社会的全部责任。在这一时期，商业道德对公司社会责任的要求仅言尽于此。然而20世纪以来，随着社会经济的发展，公司规模和影响力的扩大，公司的公共性维度显著增加，公司行为及其效果已经超出了个体行为的范畴而开始辐射社会和利益相关群体，具有了权力的色彩和特质。权力一责任模型在公司法领域的构建和成熟更新了此期的商业道德，从而对公司社会责任提出了全新的要求。公司在获得这种社会权力的同时也就意味着它们必须向社会承担相应的责任。一个拥有权力的组织必须对权力拥有者之外的意见承担责任。[16]既然公司以更为强有力的权力行使者的姿态影响了社会经济生活（甚至政治生活），那么它也必须以更为积极的姿态来承担因权力行使而产生的社会责任。只有如此架构，才能为现代公司行为重塑合理性，才是符合现代商业道德原则之伦理规范的合理安排。

其实，公司追求更高的道德准则的动因在于公司作为社会组织体自身。这是因为，公司首先是一种经济体，追求经济利益最大化不仅是股东的愿望，也是来自经济体自身的内在追求；但是，公司还是一种社会组织体，这种社会组织体有两方面的意义：其一，它生产的商品或者提供的服务不是也不可能是为自己需要而生产，而必须是社会需要的，符合社会公共利益要求的。如质量上乘、成本低廉、无毒无害、无任何其它负外部效应等等，而这恰恰是公司社会责任的所要实现的理想。所以，从这个意义上讲，公司追求经济利益最大化的目标和实现社会责任的目标是一致的。其二，公司作为社会体是区别于自然人的一种社团，因此，围绕着公司形成内外两种关系：就外部关系而言，主要是市场交换行为，规范这一交易的是市场的伦理，即商业道德。在市场伦理体系中，遵守合同被认为是美德，鼓励诚实的商业行为。但是，市场伦理的终极目标在于追求自己的利益，所以它不可能鼓励自我牺牲的行为。而内部关系强调的是公司作为共同体进行内部管理，它所遵循的是管理的伦理。在管理的伦理体系中，最终的目标不是单个个人，而是其所属的组织获得成果。为了使成员自发地做出自我牺牲，就需要有赞赏自我牺牲的伦理规范，让成员把公司看作宁愿牺牲自己也必须维护的某种崇高的价值体现。如果说企业存在的理由就是使金钱利益最大化，职员就不会认为这是牺牲自己也要维护的价值。对职员来说，公司必须是超越金钱利益的存在。因此，公司必须提倡管理的伦理以调动员工的积极性，而这需要以股东利益与职工利益的平衡为前提。#p#分页标题#e#

概言之，一方面，公司社会责任是一种法律责任，各国法律大多明确规定了公司需向社会承担的责任和履行的义务，反映了一定社会对公司基本社会责任范围的设定以及以法律制度来落实公司社会责任的预期；另一方面，公司社会责任本身的意义更在于道德准则，这在不同学者的语境中又多样化为伦理责任、慈善责任等。道德准则一般不直接规定于法律之中，故而它的落实主要依靠市场、舆论、风俗、习惯等法律之外的非正式的制度安排。

四、公司社会责任在法律责任与道德准则的融合中落实

理论上对公司社会责任的阐述，终究是为了在实践中能够执行。公司社会责任的落实，既离不开法律责任的硬约束，也离不开道德准则的软约束，在某些领域内，法律责任和道德准则的融合趋势已初见端倪。我们需要有责任感的经济原则，我们必须用法律发展这种原则，并将它植根于我们的商业伦理之中。[17]但是违反道德准则也会带来一定的不利后果，只不过这种不利往往不如法律责任所导致的不利那样直接和确定，它是凭个人良心和社会舆论保证实现的软约束。正是在这一意义上，被称为公司社会责任之父的美国学者Bowen Howard R．在其1953年发表的划时代著作《商人的社会责任》中指出，公司社会责任从属于自愿原则。道德准则的软性特征使得其在约束公司责任问题上具有较大的弹性，能够将法律责任难以明确在内的内容作为道德性要求进行倡导；但自愿原则支配之下的公司社会责任由于缺乏强制性措施保障，更容易沦为一纸空文。公司控制媒体、影响政府，其权力如此强大，影响如此广泛，以至于自愿原则已经不能有效地约束公司，公司社会责任的有效性应该建立在社会控制公司的基础上。[18]而社会控制公司的最有力手段就是法律。道德准则能够法定化为法律责任的，就通过国家力量保障某些道德标准的实施；道德准则无法法定化的，则可作为补充责任，为法律责任所未能规定的要求兜底。

那么，怎样在法律责任与道德准则之间架构一些桥梁以便使公司的社会责任得以落实？

首先，完善公司治理是落实公司社会责任的关键。我们知道，法律责任和道德准则在约束公司社会责任问题上面临着共同的困境。一方面，道德准则的内容难以成文化，使其作为约束公司社会责任的手段时具有软约束特性，可谓先天不足；另一方面，虽然法律责任将公司社会责任的内容成文化并且硬约束，但成文化的立法所无法避免的法律漏洞、挂一漏万以及滞后性的不足，可谓后天缺陷。因此，尽管程度有所不同，法律责任和道德准则在约束公司社会责任时都具有一定的模糊性，而规范的模糊性决定了法律责任和道德准则都必须强调人的主观能动性。公司治理者在进行商业决策时，应按照法律规定考虑利害关系人利益，并应按照道德准则的要求行事。第一，以倡导利润最优化（profit optimization）或满足利润（satisfice optimization）来取代利润最大化作为现代化的公司治理目标。[19]在利润最优化的治理目标下，公司治理层不必再以最大化股东利益为公司治理的唯一目的，而应通过增加收入并追求对社会有直接影响的非金钱目标来优化公司利益。第二，应使公司治理层认识到，短期利润最大化的行为可能会损害长期生存，认同社会责任可以使得公司被社会所接纳，这是公司持续经营所必需的。[20]第三，公司承担社会责任未必就必然损害股东的利益。一方面，在分散化持股的当代社会，股东能从公司的非自利行为中获取更为广泛的利益。另一方面，如果公司治理层能够带领公司按照社会的利益行事，那么就可以避免滥用自由经济，也可以免除政府过度管制的危险，这自然是有利于股东投资利益的。#p#分页标题#e#

其次，通过第三方认证方式推进公司履行社会责任。在此值得一提的是SA8000社会道德责任标准，该标准是法律责任与道德准则的最好融合。2001 年，社会责任国际咨询委员会负责起草社会责任国际标准，该机构从第三方认证的角度出发，设计了社会责任8000标准和认证体系，确定了九个主要内容。诸如企业不应使用或支持使用童工；企业不得使用和支持使用强迫性劳动；企业应提供安全、健康的工作环境；企业应尊重结社自由和集体谈判权；企业不得从事或支持对劳工的各种歧视；企业不得从事或支持对劳工的惩诫性措施；企业应遵守工作时间的规定；企业应保证达到当地的最低工资标准；企业应制定有关社会责任和劳动条件的政策等。[21]随着对SA8000的不断修订和完善，该标准最终将会发展成为一个覆盖道德、社会和环境等范围很广的标准。SA8000不仅大量使用了强制性的法律语言，比如不得、应当，更为重要的是提供了一致性的审核标准。在公司将SA8000纳入其日常管理规范，并将其行为表现测定结果向有关各方公开之后，才能够确认公司正在实施该标准。当然，SA8000并未规定违反这些标准的法律后果，但其运用第三方认证的方式，使其在保障有关各方的权益和辅助管理方面起到了推动作用。

再次，通过社会契约的方式落实公司的社会责任。比如，为鼓励公司将其赢利的一部分回馈社会，可以通过签订捐赠合同约束公司对社会捐赠行为的承诺。还有一些公共产品或者公共服务的提供，亦可通过社会契约方式，由公司去承担。采用合同方式的优势在于，当公司违反合同，即使是单方合同，可以通过追究其违约责任的方式强制其社会责任的履行。

五、结论

总的来说，公司社会责任首先是一种法律责任，法律责任为公司社会责任设定了最低标准；同时，公司社会责任的意义更在于道德准则，道德准则反映了公司社会责任的价值追求。公司社会责任的落实，既离不开法律责任的硬约束，也离不开道德准则的软约束，其基本联结点在于公司治理层。这是因为，法律责任的硬约束和道德准则的软约束都必须通过对公司行为的规范来实现，而引领公司行为、进行商业决策的主体正是公司治理层。因此，公司治理层能否按照法律规定和商业伦理为决策行为，最终决定了公司的社会责任能否真正落实。当然，还可辅之以第三方认证方式，强化公司治理层积极实施公司的社会责任。如果公司治理层能够引导公司从一个更大的系统中看待问题，就可以促进人与人之间、人与环境之间的和谐。[22]

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注释:

*清华大学法学院教授。

[1]（法）弗朗索瓦多斯：《从结构到解构》，季广茂译，中国编译出版社2004年版，页11。

[2]Sheikh Saleem，Corporate Society Responsibility：Law and Practice，London：Cavendish Publishing Limited，1996，p．15．

[3]Davis Keith，L．Blomstorm Robert，Business Society and Environment，McGrawHill Book Company，1971，p．91．

[4]L．Wartick Steven L．and Cochran Philip，The Evolution of the Corporate Society Performance Model，Academy of Management Review，Vol．10（4），p．758．

[5] 美国学者Ruf、Muralidhar等将该思想函数化为CSP＝wjaj。See M．Raf Bernadette，Muralidhar Krishnamurty and Paul Karen，An Empirical Examination of the Relationship Between Corporate Social Responsibility and Profitability，Academy of Management Journal，Vol．28（2），1998，pp．446463．

[6]J．Wood Donna and E．Jones Raymond，Stakeholder Mismatching，A Theoretical Problem in Empirical Research on Corporate Society Performance，International Journal of Organizational Analysis，Vol．3（3），p．229．

[7]Social Responsibilities of Business Corporations，A Statement on National Policy by the Research and Policy Committee of the Committee for Economic Development，June 1971，pp．3640．

[8]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，页7177。

[9]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，页66。

[10]刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，页7。

[11]卢代富，见前注[8]，页96。

[12]朱慈蕴：《公司法人格否认法理》，法律出版社1998年版，页302305。

[13] 该草案第201条规定，商业公司从事商业行为，应以提升公司的利润和股东收益为目标。唯有下述情形之一者，则不问公司利润与股东收益是否因此提升：a）应与自然人在同一程度内，受法律的约束而为行为；b）得考虑一般认为适当的伦理因素，以从事负责任的营业行为；c）得为公共福利、人道主义、教育和慈善目的，捐献合理数目的公司资源。

[14]刘连煜，见前注[9]，序言页3。

[15]刘连煜，见前注[9]，页161。

[16]Hurst James Willard，The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of the United States，University of Virginia Press，Charlottesville，1970，p．58．

[17]Clark J．Maurice，The Changing Basis of Economic Responsibility，Journal of Political Economic，Vol．24（3），1916，P．210．#p#分页标题#e#

[18]Epstein Edwin，Rationality，Legitimacy，Responsibility：Search for New Directions in Business and Society，California：Goodyear Publishing Company，Inc．，Santa Monica，p．122．

[19]Sheikh Saleem，Corporate Society Responsibility：Law and Practice，London：Cavendish Publishing Limited，1996，p．21．

[20]G．Manne Henry，C．Wallich Henry，The Modern Corporation and Social Responsibility，Washington D．C．：American Enterprise for Public Policy Research，1972，PP．5255．

[21]参见Social Accountability 8000。

[22]Davis Keith，Five Propositions for Social Responsibility，Business Horizon，June，1975，p．24．

郭富青 西北政法学院教授

（四）德国公司法现代化改革述评

1998年5月，德国颁布《企业监督与透明化法》修订了股份法与商法的规定，采取广泛的措施改善公司的管理与监督。股份法第91条一2增订要求公司法定代表人应建立一套监督制度；增加监事会开会的次数；监事会与审计人员应更加密切地合作，明确规定提出报告的义务；股份法第147条加强了少数股东的诉权；扩大与简化了实行股票选择计划作为管理人员与员工的报酬的方法。2000年5月29日，联邦政府总理召集了一个公司治理政府委员会。委员会提出报告，建议应修改股份法，制定一个一致的德国公司治理规约。委员会于2002年向司法部提出《公司治理规约》，2002年8月，在联邦电子公报公布正式实施。 2006年，公司治理规约委员会在规约中纳入董事薪酬披露的相关规定，加强股东大会的权利，并公布规约新版。其关于企业管理与监督的规定应透明地适用于国内与国际的投资人，以期加强投资人对德国公司管理的信心。依据股份法第161条的规定，未来上市公司董事会、监事会每年必须声明符合治理规约中政府提出的建议，或声明那些建议不适用；并使股东随时获得这些资料。新规约建议：（1）将现任董事长或董事改选为监事会主席或监事委员会主席不应成为通例；若想这样做，应在股东大会上说明理由；（2）监事会的选任应以个别监事候选人的方式进行表决；对监事会主席候选人的提名，应向股东公布；（3）监事应由足够的独立人士担任，以便监事会有可能独立地向董事会咨询与进行监督。新规约首次列举了独立监事的标准：监事与公司或董事会之间无业务关系或私人关系时，即可视为是独立监事。规约的目的是改善上市公司的监管，以便符合好的有责任感的国内与国际承认的企业管理标准，使德国公司治理制度透明化，成为可执行的制度。德国公司治理规约有两大任务：其一是对外以国际金融市场为准，加强在德国投资市场的外国投资人的信心；其二是对内除强制性的股份公司外，应给予上市公司更灵活的行为建议与鼓励，公司治理规约应减轻立法者负担与协助公司避免适用其他强制性规定。依据股份法实施法第15条规定，股份公司应于2002年发表声明，其公司治理符合德国公司治理规约的内容。这个规约建议监事会组建一个审计委员会，审计委员会的主席不得是公司经理层的离任人员。该守则还普遍地要求职工代表充当监事会成员，但不允许有两个以上的离任经理担任监事会成员，监事会成员不得对公司的竞争者进行指导、建议或类似的行为。#p#分页标题#e#

规约在性质上并非联邦议会制定的法律，但是却纳入股份公司法内，股份公司违反时又会受到制裁，这使公司治理规约又具备了事实的强制力，这种立法模式已经成为德国股份法对上市公司直接规范的新趋势。2002年，德国联邦议会通过《透明与公示法》，一方面是落实公司规约治理委员会的建议，另一方面作为沟通股份公司与公司治理规约的桥梁。其主要目的是：为改善董事会向监事会的报告义务，引进向监事会报告的义务可由监事会内部的委员会执行的制度，加强个别监事的权利与加强监事会对于事前监督董事会的危机行动，利用电子媒介的方式加强与股东间的联系。

2006年，总统公布实施证券交易法的修正条文，此次修订重要内容之一是为推动公司治理法制化。依据证券交易法第14条2规定，已发行股票的公司得以章程规定，引入独立董事；第 14条4规定，此类公司，应择一设置审计委员会或监察人，但主管机关得视必要情况，命令设置审计委员会替代监察人；审计委员会由全体独立董事组成，人数不少于3人，其中1人为召集人，且至少一人具有会计、财务专长。规约尝试将英美法系单轨制的公司组织优点与德国双轨制的公司组织的优点相结合。也就是由董事会与监事会组成一个共同的管理机关，共同商讨企业规划与策略，由董事会在日常事务中，负责执行这些规划与策略，而监事会负责监督。

德国公司治理结构是欧洲大陆法系国家关系型治理机制的典型代表，公司的股权集中于银行、保险公司、退休基金等机构投资者手中，尤其是银行在德国公司治理中扮演着一个非常特殊和重要的角色，在与公司的关系上它集提供贷款的债权人、股东、表决权代理人于一身，与公司管理层具有密切的人际关系。银行与保险公司掌控着德国的股市，这些机构投资者凭借代理表决权与其他大股东把持着公司的监事会，而先前的董事会成员又常常会转任监事，由此使德国公司穿梭于各种盘根错节关系所交织的网络之中，公司的治理和运营极不透明，市场对其失去制约作用，银行、国家、职工理事会与工会也限制了股东行使权利。在国际金融市场上，员工共同参与决定制度是一个非常负面的因素，尤其是上市公司监事会席位有一半是员工代表。对于国外投资者而言，投资于一家经营国际业务的德国上市公司，其监事会的代表又仅来自德国，无疑会增加管理成本而无法灵活管理公司。正因为如此，德国公司现代化改革的重点自然就落在改善公司的治理机制上面，通过引入独立监事，独立董事，限制前董事改任监事等措施，保持监事会与董事会各自的独立性，增加公司治理和运作的透明度，保护股东的权益，促使公司治理机制向国际标准靠拢，其最终目的就是实现转变德国公司的治理机制，取得国外投资者依赖，提升德国公司的国际化程度和竞争实力。#p#分页标题#e#

（五）日本公司法现代化改革述评

作为日本公司法现代化重大成果的2005年《日本公司法典》出于整合公司法律规范的思路，一方面将原来分散于商法典、有限责任公司法、商法特例法中的公司法规范统一成为一个法典；另一方面是实现公司法规范的通俗化，并在协调相关规定的同时引入一系列新的制度。就公司法规范体系的性质而言，从强制性规范体系的定位，转向以任意规范为本位的法律体系。日本公司法典还放弃了大陆法系按责任形式对公司分类的做法，将两大法系的公司类型融合进来，重新进行分类。公司法典将股份有限公司与有限责任公司整合为一类公司，又按照股份转让是否有所限制再进行细分，并创设了合作公司。[23]日本公司法现代化进程中的主要成果有以下几个方面：

1．引进独立董事并设立专业委员会

日本2002年修改商法特例法，以上市公司为主体的大型公司设立独立董事，但仅在法律上作任意性规定，交由上市公司自己选择适用。实行独立董事的公司，不再设监事会。日本1993年借鉴美国独立董事制度，创设独立监事制度，其本意是想在维持原有公司治理架构不变的前提下，兼收美国独立董事的功效。但是，由于未触动原有公司治理结构的框架，收效甚微。[24]大型公司和视为大型公司的董事会人数达到10人以上且有1人以上为外部独立董事的，可由董事会决议设置重要财产委员会。重要财产委员会依董事会决议授权行使应由董事会行使的关于股份公司的重要财产的处分和受让及大额借款。该类公司董事会中，还应设置提名委员会、审计委员会、薪酬委员会和执行经理，而不得设置监事或者监事会。

2．强化监事会监督职能

其中包括：（1）赋予监事出席董事会并陈述意见的法定义务。（2）增加独立监事人数。新《商法典特例法》第18条第1款要求独立监事人数必须占监事总人数的一半以上，并规定只有过去不曾担过任公司或其子公司董事、经理或其他使用人者，才具备独立监事的资格。（3）监事任期由原定的3年延长为4年。（4）赋予辞任监事在股东大会陈述意见的权利。（5）大公司赋予监事对新任监事的同意和提案权。

3．加强公司财务会计监督

新《商法典特例法》规定大型公司和视为大型公司资产负债表、损益表、营业报告书、关于盈余分配或者亏损处理的方案，除接受监事的审计之外，须接受审计员的审计。2005年《日本公司法典》在股份有限公司内增设新机关外聘会计。外聘会计由股东大会选任的注册会计师、税务师组成。外聘会计与公司的内部会计一同参与公司的会计事务，以实现公司内部财务会计工作外部化及外部会计专业人员监督内部化，借此提高公司财务会计的公正性和透明度。#p#分页标题#e#

4．董事责任的免除

减轻董事对公司的责任主要涉及以下几个方面：（1）新商法第266条第17款规定，当董事由于轻过失而违犯法律或公司章程时，只要履行一定的手续，即使没有征得全体股东的同意，其损害赔偿额超过出一定限度的也可以进行免除。即代表董事所负的损害赔偿最高限额为6年的报酬，独立董事及监事赔偿额为2年的报酬，超出法定部分的，损害发生后可以免除。有三种方式：其一，根据股东大会的特别决议而进行事后的免除；其二，根据章程的规定由董事会决议对董事责任作出事后免责决议；其三，独立董事可以根据章程的规定与公司事先签订责任限定合同进行免除。但是无论采取何种方式，董事必须是在善意、无重大过失的前提下，由于一般过失而违反商法第266条第1款第5项的规定时，才可能获得免除责任。（2）对股东进行事前或事后的情况披露。首先，如根据股东大会决议进行事后免除，须在股东会上披露；其次，如根据章程由董事会做出决议事后免除的，决议公司应以公告的形式对具体情况进行披露；再次，如根据章程规定，独立董事与公司事先签订责任限定合同，那么，当公司知道独立董事的行为给公司造成损失时，应在最初召开的股东大会上将具体情况进行披露。

5．解禁库存股与股份类型多样化

1989年在日美进行产业政策协调时，迫于美方的压力公司，之间相互持股现象被解除，大量股票涌入股市成为股市暴跌的又一原因。为了维持公司稳定经营的目的，日本企业找到了另一个防卫措施大量持有库存股。因此，2000年，日本经济团体联合会强烈要求日本政府修改商法，对库存股实行解禁。2001 年6月商法修正案获参众两院表决通过。在三种情况下，原则上允许公司持有自己的股份。公司保有自己的股份不得行使表决权和参加分红。允许公司自己持有自己的股份，能够促进公司并购。[25]商法允许发行的类别股份有：限制表决权股、业绩连动股份、附强制转换条款的股份、授予类别股东大会否决权的股份。新商法把无表决权股作为一种新的股份形式，无表决权股已不再是优先受配股。表决权受限制股份的制度化使公司能够根据自己的需要决定发行股份的类型，使资金的筹措途径多样化。类别股东大会权限的规定，有力地保护了类别股东的权益。[26]

日本公司法现代化改革是针对20世纪 90年代一些大公司原有的公司治理结构失效而突然破产倒闭暴露出的严重问题，如公司经营上社长专断，信息不对称，董事会效率低，监事会难以发挥法律预设的监督功能，因而先模仿美国的独立董事制度创设独立监事，后来又直接引进独立董事。表现出日本在保持原有的公司治理结构与引入新治理机制上，摇摆不定的艰难抉择历程。最后，形成既保留原有的二元体制，又允许上市公司自主选择一元体制的折衷体例。另外，企业经营不景气，使日本公司法改革肩负着寻找重振公司活力出路的重任，于是立法在强化内外监管的同时，规定减轻董事的责任，解禁库存股。#p#分页标题#e#

五、各公司法现代化改革中的趋同与融合

1．公司法制环境的竞争

各国公司法现代化改革均是在世界经济全球化、一体化历史背景下，以信息技术革命为动力所进行的自觉变革。各国都期望通过公司法的现代化融入国际社会，提高本国公司参与国际市场的竞争实力。各国之间激烈的经济竞争已经深入立法领域，转变为公司法制度层面的竞争。美国著名公司法教授Garry称之为最后的竞赛[27]Romano教授提出，公司法必定对本地和国际经济活动施加影响，所以公司法的制定者应该促进公司法的系统建设，使本国的公司法在市场上成为更具吸引力的产品，吸引本地和国际企业家像消费者一样乐于使用它。

为此，各国都在力图通过公司法的修订，提高公司的治理水准，转变经营机制。诸多国家废除了公司法中过时的、僵化的限制公司自主经营的条文，为公司松绑；降低甚至撤除公司设立门槛，简化公司设立程序，鼓励出资方式自由化，吸引国内外的投资，保护股东的利益，鼓励股东积极参与公司事务。英国公司法的改革试图使英国成为公司最易于设立的地方。德国和英国为了使公司始终与社会经济保持同步先进性，还建立了公司法的更新机制。

2．公司立法观念的转变

公司法现代化首先是立法观念的现代化。以往的公司立法大多立足于公司存在滥用有限责任可能性的假设，偏重于公司法应建立一套强有力的约束规则。而如今立法者已经意识到公司法除了约束功能外，更主要的是发挥促导功能，激发公司的活力和经营的灵活性，因此，公司法应当最大程度地减少政府对公司的干预。英国公司法改革指导委员会的建议指出，公司法的最终目标应在原则上成为追寻普遍繁荣和福利的最佳载体。英国公司法立法的演变反映了立法者努力尝试在自由化和规则化之间寻求合适的切入点，在公司经营自由和防范滥用之间寻求合理化和最佳效率。毫无疑问，过时的和繁缛的法规应坚决地摒弃。[28]21世纪的公司法制不宜再以简单地规制公司的行为作为核心内容，而应该为企业提供一个富有弹性的、促使企业能够进行富有创造性活动的公司法律制度。可以说，至今为止的公司法的修改内容，基本上是一种需要牵引型与政策诱导型相混合的产物。[29]日本2002年修改公司法的一个重要特征就是扭转政策诱导型的立法模式，废除了旧商法从保护出资人和债权人的观点出发，长期以来对公司的经营活动采取各种不必要的强制性限制。

3．公司法现代化改革的两大主题：监管与自治#p#分页标题#e#

当今各国所进行的公司法现代化改革依然是围绕着监管与自治展开。监管与自治是公司法的永恒主题，监管与自治除了不同的时期可以有所侧重，而且同一时期在公司法的不同领域也可以有所侧重。美国每当市场欺诈挫伤投资信心的时候，总会有一批强化管制的法律出台；每当经济因政府管制而举步维艰的时候，放松管制的主张又重新抬头。从19世纪30年代以来，美国法律一直按照这样的轨迹反复徘徊。[30]继安然公司之后不断出现大公司财务会计丑闻，使美国出台了世界上最严厉的上市公司监管法《萨班斯奥克斯利法》。德国、日本、法国、意大利和韩国的公司法改革都在强化公司的内外监管，但是，同时在经营决策、投资、融资和对经营者内部责任的追究等领域尽量扩大公司自治的空间。

4．公司治理结构的趋同与融合

当今世界性公司法现代化呈现出两大法系趋同与融合的趋势，英美法系的一元体制成为其他国家效仿的蓝本。2001至2006年，包括我国大陆及台湾地区之外的日本、韩国、法国、意大利和德国等，纷纷引进美国式的独立董事制度，尤其是德国。2006年，德国修订《证券交易法》，其第14条一2规定，已经依据本法发行股票之公司，得以章程规定设置独立董事，但是主管机关应视公司规模、股东结构、业务性质及其他必要情况，要求其设置独立董事，人数不得少于2 人，且不得少于董事席位1/5。以上市公司选择与主管机关强制要求的折衷模式，引进独立董事，突破了其长期坚守的二元双层治理结构。《德国公司治理规约》还尝试将英美法系单轨制的公司组织优点与德国双轨制的公司组织的优点相结合，也就是由董事会与监事会组成一个共同的管理机关，共同商讨企业规划与策略，由董事会在日常事务中，负责执行这些规划与策略，而监事会负责监督。意大利2004年生效的改革方案允许公司可以选择三种治理结构，即传统的意大利双层模式：董事会和与之平行的独立的审计委员会；或者是德国的治理模式，即没有职工参与的双层委员会；或者是美国法上的单层治理模式。另外，美国2002年公司法改革法案出台之后，掀起了新一轮各国对上市公司加强外部监管的高潮，吸收美国的经验，要求会计和审计事务所必须把针对上市公司审计业务与咨询、顾问业务彻底实行分离。

5．公司法现代化对信息技术的应用作出了回应

法国、英国和日本等国家为了提高公司运作的效力，扩大股东对公司事务的参与程度，规定对公司的各类文书、信息披露，以及股东与公司之间的通讯可以电子化。公司可以选择以电子通知的方式代替普通邮寄信函的方式，履行诸如召集会议的通知、传送文件和信息等手续。允许股东可以电子的方式，履行与普通法同样的手续，申请远程投票的表格，签署投票表格意见的委托文件。召开网上股东大会，以电子方式行使投票权。法国甚至允许在线公司登记。#p#分页标题#e#

六、我国公司法现代化的进程及展望

新中国公司立法起步较晚，但是，这使我国有条件吸收西方公司法制发达国家的经验，移植别的国家经过长期实践检验成功的有效的先进公司法制度，结合我国情况，尽快地实现公司法现代化。2005年我国进行了自1993年《公司法》颁布以来最大规模的一次公司法修订活动，这充分证明我国公司法现代化的进程与当今世界各国公司法现代化进程保持了同步。这次公司法修订，出于放松监管，鼓励投资，完善公司治理机制，增强公司经营的灵活性和竞争实力的目的，进行了一系列立法改革。主要包括：降低公司设立的门槛，放松公司法定资本制度，准许股东出资方式多元化；强化公司治理结构内部的监督，削弱董事长的权力，强化、扩大董事、监事、经理和其他高级管理人员的义务，扩大监事会的权力，提高其监督的有效性；扩大股东权利，建立中小股东利益保护的制度体系；废除了一些具有计划经济色彩、陈旧以及不必要限制公司活动的规定。这次公司法改革对增强公司实力，促进公司发展，迎接新世纪全球经济一体化不断深化、市场竞争更加激烈的挑战，具有重大现实意义。

然而，我国的公司法制远未成熟，从世界性公司法现代化改革的大视角审视我国的公司法，还有一定的差距，我国公司法现代化的任务依然任重而道远。因此，从我国的实际情况出发，学习、借鉴国外公司法发达国家的成功经验，使我国的公司法达到先进水平，还有下列任务：

（1）我国公司法立法应进一步转变立法观念。即由政策驱动型转向需求驱动型，由管制、约束型法转变为促进、发展型法，从以大公司为重心转向以中小公司为重心，在监管的同时，必须扩张公司自治和灵活经营的空间。

（2）建立我国公司法的更新机制。这方面英国和德国的经验值得借鉴。为了保证公司法与时代的发展保持同步，应当赋予国务院适时更新公司法的权力，并使之与公司法的立法权相协调，形成有效的制度。

（3）我国公司绝大多数属于股权集中型，因此，公司法关于公司治理结构中，权力合理有效配置的核心首先是如何制约大股东的滥权行为，其次才是建立一套关于经营者的约束与激励机制。

（4）从社会经济发展的实际需要来看，我国公司法一些规范还比较粗陋，实用性不强，也有一些立法空白地带，这都需要今后在立法上加以细化，增订新的法律规范，例如关于公司集团的法律制度。

（5）我国《公司法》对公司运作中电子化及互联网信息技术的应用并没有作出相应的规定，缺乏鲜明的时代气息，因此，为了提高公司的运作效率，确保信息披露的及时性、广泛性，降低股东参与公司事务的成本，《公司法》必须有所回应。#p#分页标题#e#

注释:

[23]同注5引文。

[24]吴建斌：日本引进独立董事制度的经验及启示，载《南京大学学报》（哲学、人文学科、社会科学）2003年第3期，第91页。

[25]同注11引文，第230页。

[26]同注11引文，第231页。

[27]同注14引书，第250页。

[28]同注13引文。

[29]穴户善一：类别股份、新股认购权等自由化，载《法学家》2001年第1206期。