关键词: 关联公司/连带赔偿/适当补偿/股东代表诉讼

内容提要: 关 联企业可谓是一把双刃剑,它以其结构性功能优势取胜的同时,也带来了侵害中小股东、债权人利益等诸多弊端。对此,我国的公司立法却束手无策。文章通过借鉴 和引进我国台湾地区公司法的立法精神,建议在我国《公司法》中增设关联公司一章,明确对弱势群体的保护规则,重申法律的公平正义原则。

面 对中国的证券市场,我们发现关联公司的大量存在和弱势群体①的权益保护已经成为日益凸现的矛盾。猴王事件是近年来中国证券市场比较有代表性的事件,由于猴 王A的大股东猴王集团滥用控制权,通过借款、担保等方式从猴王股份抽走了巨额的资金,却让中小股东承担资产缩水、股价巨跌的后果。三九医药发布关联交易补 充公告,披露了公司多笔金额共计达11.43亿元的巨额定期存款被大股东方面占用的详情。幸福实业股份有限公司被控股股东占用1.66亿元,用2.5亿元 资产为其抵押贷款。当此类事件有愈演愈烈之势时,我们就不得不正视这个问题,就是现有的公司法显然不能应付公司关联化带来的挑战。

一、我国关联公司法律制度的真空及其弥补的迫切性

首 先,先对我国现有的股份有限公司(特别是上市公司)法律制度的框架有个大概的了解。在此框架中《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)构成了主 体,此外还有《股票发行与交易管理暂行条例》作为公司法的配套规定,国家体改委、证券委和中国证监会先后颁布的《到香港上市公司章程必备条款》、《上市公 司股东大会规范意见》、《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》,以及沪深两个证券交易所的上市规则等。

正是这个法律框架 为现实中大量出现的关联公司奠定了法律基础。其一,我国公司法规定公司可以对其他公司投资,公司甚至可以设立子公司;其二,我国证券法专章规定了上市公司 收购的诸多内容,公司之间相互持有股份已经变成现实;其三,外资收购内资,公司间协议转让资产也是常见现象。由于有了法律基础,再加上关联公司(又称为关 联企业)具有结构性功能优势和降低企业经营的成本和风险的优点,证券市场上出现众多的关联公司就不足为奇了。

但是关联公司是一把双刃剑, 它在以其结构性功能优势取胜的同时,也带来了侵害中小股东、债权人利益等诸多弊端。证券市场上关联公司之间通过非法的业务交往来虚构年度利润以及虚增资产 已经成为了众人皆知的秘密。现有的公司法是以独立的公司为出发点设计的,对关联公司几乎没有涉及到,因此当关系公司损害其他弱势群体的权益时就凸现地 无能为力了。#p#分页标题#e#

我们发现现有的立法都没有对关联公司作出明文规定,所能查找到的资料具体如下:第一,最早出现关联交易这一概念的是1997 年财政部颁发《企业会计准则关联方交易及其交易的披露》,其具体定义了关联方关系、关联方交易的概念;第二,《上市公司章程指引》第72条规 定了:股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东不应当参与投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露 非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时,公司在征得有权部门的同意后,可以按照正常程序进行表决,并在股东大会决议公告中作出详细说明。 第三,中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定:股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东应当 回避表决,上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。从以上列举的规定可以看出,现有的我国立法对关联交易的立法层次偏低,仅仅在经 济法规这一层次涉及到了利害关系股东表决权回避制度,而且只将对关联公司法律制度局限于关联交易,明显无法解决我国目前对于关联公司无法可依的局面。

当 经济法规严重滞后于经济形势时,笔者认为应博采众长,尽快制定出符合我们实际情况的关联公司篇章,以弥补立法的不足。而我国台湾是世界上极少数以成文 法的形式规定关系企业问题的国家和地区之一,台湾公司法设第六章关系企业对关系企业做出法律规制。台湾公司法关系企业章对弱势群体的保护,主 要从两个角度进行,一方面保护从属公司债权人的利益,另一方面是保护从属公司及其少数股东的利益。为了实现以上两个目的,台湾公司法规定了严格的事前 审查和完善的事后补救措施,这两方面可谓是相得益彰。在事前审查部分主要确立了信息公开制度和表决权排除制度,在事后补救部分主要有适当补偿制度、连带赔 偿制度和独立代位求偿制度。这些制度十分值得我们借鉴。

当然,随着公司之间关联关系的发展,各国经济立法必然地会对此做出回应,调整的方 式也会各有不同,所以,没有放之四海而皆准的标准。但是,我们认为公司法至少应该对关联公司做出最低限度的调整,即明确调整的对象,规定关联公司之间的信 息公开化原则,对表决权进行限制等,以此来规范关联企业之间的正常业务往来。本文通过对台湾公司法相关立法的借鉴,试图对我国的关联公司法律制度作一 些初步的探讨。

二、关联公司立法的理论基础

公司的独立人格对公司以及投资者有着重要的意义,也是市场经济有序发展的保证。于是对关联公司的法律制度的设计就体现为对弱势公司、及该公司中的小股东、债权人的保护。无论从法学的角度,抑或经济学的角度我们都可以发现其存在的内在价值。#p#分页标题#e#

其 一,保护股东权益是现代公司制度的重要宗旨。现代公司之所以得到众多投资者的青睐,是由于法律赋予了公司独立的法人资格,使其具有独立的权利能力、行为能 力和责任能力。公司独立的法人资格带来了两大法宝,一是有限责任,二是独立的意志。有限责任使公司的出资人或股东在将个人的财产投入到公司中时,能对 自己将来所要承担的责任了然于心。正是有限责任这一面纱支起的防火墙,给股东们树起了一道减少投资风险,刺激投资的制度保障。股东利用公司作为其 投资经营事业时的法律形式,公司的有限责任性使其能放心大胆地追求更大的利益。而独立的意志是现代经济安排给公司的一种拟人制度,独立的意志意味着公司在 现代社会中具有独立的商业判断头脑,能作出对自身最为有利的商业决断,从而使公司的利润得到增加。而关联交易中,控制公司为了短期的超额利润,无视从属公 司的独立人格,将其意志强加在从属公司之上。如果不对这种谋取短期利益的非法行为加以足够的制约机制,必将与现代公司法的保护股东权益这一根本制度严重冲 突。

其二,强调公司的社会责任是现代公司目标的重新调整。现代公司已成为包括公司、股东、债权人、公司劳动者和社会公众等多方利益的结合 体,对股东利益的保护也往往受此利益结构其他相关方的制约,即公司要承担起社会责任。其中,与公司存在和运营密切相关的股东之外的利害关系人(尤其是自然 人)是公司承担社会责任的主要对象。[1]在 这个意义上理解,公司主要的社会责任之一就是要对其债权人承担起社会责任,最主要的体现就是要通过稳定公司的资产状况使债权人利益得到保障。公司通过独立 人格制度的技术设计,将股东的投资风险巧妙地转给了公司及债权人。公司的债权人之所以愿意承担这些风险,是因为他们觉得自身应当具有或者在采取必要措施 的基础上具有承担交易风险的预期和能力,但是具备这种能力的前提是公司独立人格及股东有限责任没有被用于非法目的。[2]如果无视公司的独立人格,将公司作为获取非法利益的工具,必将产生极大的不公平。

其三,建立关联公司法律制度是顺应商法以营利为基本原则的要求。商法把营利性视为商事主体的活动宗旨,商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益,即营利。为了反映这一要求,商法就确认提高商事交易效率和效益为原则。[3]对 于公司来说,独立的人格能使公司独立地从本公司的整体效益为出发点,因地制宜制定经济政策等,使公司的经营效率实现最大化。实践也表明,正常的关联交易的 确大大增加了关联企业的利润,增加了社会财富总量,这体现了关联企业推进公司业绩增长的积极意义。反之,不正当的关联交易只是通过不正当的手段转移企业间 的财富,无益于社会财富总量的增加,而且也违背了公司追求利益最大化的本意。#p#分页标题#e#

其四,对关联公司进行规范是法治化对国家干预市场经济提出的 要求。一方面,国家在干预市场经济中的重要职责之一就是要保护公平竞争和公平交易的市场经济应有秩序。从属公司债权人和少数股东的利益受到损害的一个重要 原因,就是存在信息不对称。国家通过立法的形式对关联公司的行为进行规范,如要求对关系公司的交易行为规定了严格的公开化原则,要求编制关系报告书及合并 财务报表等,旨在明了控制公司与从属公司间的法律行为及其他关系,以确定控制公司对从属公司的责任。另一方面,可以约束政府对关联公司的过度操纵。从我国 的实际情况来看,我国企业集团的发展有一定的特殊性,由于立法上的空白,导致了企业集团多数是由国有企业在政府措施的基础上产生的,而不是靠公司之间的持 股产生的,这就容易滋生出政府权力寻租等诸多弊端。法治化的要求需要公司法对政府的干预行为作出明确的界定。

三、关联公司立法的借鉴以及对我国相关立法的建议

基 于以上的认识,笔者认为在《公司法》修改时,应加入关联公司一章,制定出更为具体明确的保护措施,这对关联公司章立法目的的实现是非常有利的。内容上 首先对关联公司的范围作出界定,并参照台湾关系企业一章的规定,对关联公司之间的关系、少数股东和债权人的保护作出具体的制度规定,如信息公开制度、 表决权排除制度、适当补偿制度、连带赔偿制度和独立代位请求权制度。

(一)关联公司的界定

我国目前的经济立法中并没有对 关联公司给出定义,这对关联公司进行法律规制无疑十分不利。对此台湾公司法给出的定义值得我们借鉴,其公司法第369条之一对关系企业的规定 为:一、有控制与从属关系的公司;二、相互投资的公司。因为我国刚处于关联公司立法的起步阶段,同样对关联公司的界定不宜太复杂,所以应根据公司之间 是否具有控制和从属关系、或相互投资关系来界定关联公司的范围。同时考虑到我国在实践中有许多在政府措施的基础上产生的企业集团,应把企业集团归入具有控 制和从属关系的关联公司范围内,并对其作出特殊的规定。

(二)信息公开原则

阳光是最好的防腐剂,信息公开原则是减少不当交易,保护债权人和少数股东合法权益的重要原则。公司债权人和少数股东的利益受到损害的一个重要原因,就是存在信息不对称。所以,在关联企业中,交易或投资主体的特殊关系使信息披露对弱势群体的保护显得更为意义重大。

于 是,台湾公司法用大量的篇幅确立了这一原则,其第369条之十二规定:公开发行股票公司之从属公司,应于每营业年度终了,造具其与控制公司间之关系 报告书,载明相互之法律关系,资金往来,及损益情形。公开发行股票公司之控制公司,应于每营业年度终了,编制关系企业合并营业报告书及合并财务报表。前两 项书表编制准则,由证券管理机关定之。　　#p#分页标题#e#

在关联公司信息公开上,笔者认为我们要加强三方面的约束:首先,对关联公司而言,应该明确披 露的内容,不但要对上市公司经营发展存在重大影响的关联交易予以披露,而且应该披露其影响程度。比如资产、股权的转让,应披露转让缘由、定价原则、对交易 双方当前生产经营及长远发展的影响、产生的效益占公司、净利润的比重等。对非正常的关联交易,要求关联方作出合理的解释;其次,要发挥证监会、证券交易所 对关联交易的监督作用。这是强化上市公司信息披露、维护三公原则,促进上市公司规范运作的一种手段。监管机构已经认识到,信息披露工作不够完善,既是 我国上市公司与国外大企业相比的最大差距,也是诱发违规经营和市场投机的主要因素;此外,还要发挥独立董事、中介机构的作用,通过他们发表公正的意见也是 信息披露的一种方式。比如证监会的《股票发行审核标准备忘录第14号》就规定,在对存在重大关联交易、重大或有事项等公司的发行申请文件进行审核时,证监 会除要求公司按招股说明书准则等规定披露相关事项外,还要求发行人在招股说明书中充分披露上述独立董事及相关中介机构的意见。

(三)表决权排除制度

该 制度的含义是当股东大会决议的事项为某股东与公司的特殊利害关系时,如就股东与其所持股份的公司进行交易是否损害了公司利益作出决议,进而决定是否批准 时,该股东不能享有投票权。相比较而言,利害关系股东表决权排除制度作为一种事前防御的措施更有利于效率的提高和社会秩序的稳定。[4]

我 国《公司法》没有规定表决权制度,只是在《上市公司章程指引》第72条和《上市公司股东大会规范意见》(2000年)第34条中规定了股东大会审议有关 关联交易事项时,关联股东不应当参与投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。仅仅在经济法规这一层次涉及到了利害关系股东表决权回避 制度,而且仅局限在关联交易。

在表决权排除制度上关键是要明确对哪些决议事项无权表决。台湾公司法当表决的事项与股东有自身利害关系 并有害于公司时,股东不能就该事项进行表决②。对此德国股份法规定了三种情况下股东及其代理人无代理权:第一,决议的事项与股东有自身利害关系,要对该决 议是否有害于公司利益作出表决;第二,公司可以对该股东行使的权利时;第三,免除该股东对公司所负的义务时③;而欧盟第5号《公司法指令》第34条还考虑 到了决议事项为该股东责任的解除和批准公司与该股东之间订立的协议的情况[5]。

综 合以上的立法,我国应作出如此规定:就与下列事项有关的决议而言,无论是股东,还是其代理人都不得行使自己的股份、或者属于第三人的股份的表决权: (1)与股东有自身利害关系时,并有害于公司利益; (2)该股东责任的解除;(3)公司可以对该股东行使的权利;(4)免除该股东对公司所负的义务;(5)批准公司与该股东之间订立的协议。#p#分页标题#e#

(四)适当补偿制度

适 当补偿制度的制定实质上允许了关联企业内的交易,可以不利于从属公司,前提是控制公司必须从公司的整体利益出发。该原则体现了立法务实的精神,因为关联企 业的存在已是世界普遍存在的现象,如果要求关联企业的全部决策都不能损害弱势群体的权益,这根本不现实,于是能否在其权益受到侵害后给予适当的救济就变得 重要。

台湾公司法第369条之四规定:控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规,或其他不利益之经营,而未于营业年度终了时为适当补偿,致从属公司受有损害者,应负赔偿责任。

我 国《公司法》应明确规定关联公司相互之间特别是控制、从属关联公司之间要本着善意原则进行业务往来,不得有为了己方利益损害他方的行为。同时考虑到现实情 况和意思自治的原则,关联公司之间为了整体利益考虑,采取了对一方不利益的行为,要作出补偿规定,在一个营业年度期间(即公历1月1日到12月31日)给 予受损方补偿,在此期间不能补偿的,至少要在此损害行为结束时对何时、以何种方式补偿等作出明确规定。

(五)连带赔偿制度和独立代位求偿制度

连 带赔偿是指控制公司、控制公司负责人和获得利益的其他从属公司对从属公司的损失负连带赔偿责任。该规定旨在提高相关方对从属公司责任心。台湾公司法第 369条之四第2项规定:控制公司负责人,使从属公司为前项之经营者,应与控制公司就前项损害,负连带赔偿责任。第369条之五规定:控制公司使从 属公司为前条第一项之经营,致他从属公司受有利益;获利的该他从属公司,于其所受利益的限度内,就控制公司依前条规定,应负之赔偿,负连带责任。同时由 于从属公司没有真正意义上的独立意志,为了避免控制公司运用其影响力,使从属公司自愿抛弃其赔偿请求权或做出相当大的让步成立和解。台湾公司法同 时还规定了从属公司债权人与股东具有独立代位求偿权④。

我们《公司法》也要明确规定关联公司、关联公司负责人和获得利益的其他公司对受损 公司的损失负连带赔偿责任,索赔主体可以是公司,也可以是股东,赔偿请求权不得随意抛弃。与此相对应,我们要尽快确立股东代表诉讼制度,赋予受损股东代表 公司向对违规的大股东及董事、监事等相关人员提出诉讼,使其承担相应的民事赔偿责任。我国《公司法》是规定了股东权利保护的一些方法,但总的讲这些保护极 为薄弱,这种薄弱性在立法和司法上均有体现和反映。目前我国《公司法》的这方面的规定具体有三:第一,公司法第61条,当董事、经理从事了自营或者为他人 经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的,所得应该归公司所有;第二,公司法第63条,当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任;第三,公司法第111条规定:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东 合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。可是在实践中与这三条有关的诉讼十分少见,究其原因,在于这三条的可操作性不 强,特别是前两条,最大的问题是没有明确主张索赔权的主体,是公司,是股东,还是两者都有权。前不久三九医药一位股东就代表上市公司,就关联企业占用上市 公司资金以及上市公司被证监会罚款事宜,向法院提出要求公司董事长赵新先向上市公司赔偿两万元的诉讼请求。有关法律专家表示,此案应该可以看作为中国股东 代表诉讼第一案,即股东代表上市公司告上市公司经营者。⑤由此可见在我国股东通过司法救济来监督公司经营亟待股东代表诉讼来推动,这样连带赔偿制度和请求 权抛弃禁止制度才不会纸上谈兵。#p#分页标题#e#

注释:

①由于关联公司构成的特殊性,在关联公司中就形成了一个特殊的弱势群体,这个群体主要是指从属公司(有时也称为子公司或被控制公司,是相对控制公司或母公 司而言),及从属公司债权人和小股东。另外,文中关联公司和关系企业为同样的意思,我国台湾地区公司法措词为关系企业,故笔者在文中尊重大陆和台 湾各自的说法,没有将其统一。

②台湾公司法第178条规定:股东对于会议之事项,有自身利害关系致有害于公司利益之虞时,不得加入表决,并不得代理他股东行使其表决权。

③参见德国股份法第136条。

④台湾公司法第369条之四第3项规定:控制公司未为第一项之赔偿,从属公司的债权人,或继续一年以上,持有从属公司已发行有表决权的股份总数,或资本总额百分之一以上的股东,可以以自己的名义,行使前两项从属公司的权利。

⑤新华网上海站-财经新闻,2003年4月9日,《股东派生诉讼》。

[参考文献]

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[2]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].北京:法律出版社,1998.9,314.

[3]顾功耘.商法教程[M].北京:上海人民出版社,2001,21-22.

[4]张　舫.证券法上的权利[M].北京:中国社会科学出版社,1999.7,63.

[5]刘俊海.欧盟公司法指令全译[M].北京:法律出版社,2000,130.