关键词: 公司法/强制性规范/公司章程

内容提要: 公司法中强制性规范的适用不可约定排除或变更。与补充性规范、赋权性规范相比, 强制性规范适用时公司章程自由最小。公司章程虽不能偏离公司法中的强制性规范, 但却可以将强制性规范明确化、具体化并在一定程度上扩展强制性规范。

公司法规范将影响到公司制定和修改公司章程的度。依照规范对公司章程的影响程度强弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式, 可以将公司法规范分类为: 强制性规范、补充性规范和赋权性规范。[1]公司法的强制性规范在公司法规范中是最具刚性的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。

一　公司法强制性规范不可约定排除或变更的特性

公 司法中有些规范, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人作出了不同约定这些规范仍然适用, 但法律本身可以规定一些例外适用 的情况。本文称这些规范为强制性规范, 这些规范具有不可以通过约定予以排除或变更的特性。根据一般的私法理论, 强制性规范包括以下几种: [2]第 一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情况） 。第二 种, 保障交易稳定, 保护第三人之信赖的规范。第三种,为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。在私法理论方面, 公 司法规范在自治和调整平等主体关系这一点上同民法规范有相似之处, 但不同之处在于公司法不但调整成员之间平等的债法性关系, 还对公司组织框架进行构 建,涉及公司经营范围、公司机构的权限划分、调整成员与公司之间的关系等。因此, 在涉及对外关系的规范上, 强制性与一般私法规范相同, 即公司法的强 制性规范包含了上面提到的第二种和第三种。笔者认为, 对于第一种规范, 公司法要比民法规范更加宽泛,除包含规定私法自治及私法自治行使要件的规范 外, 还应包含一些公司组织结构方面的强制性规范, 如股东大会的法定职权、股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义 务等。这些强制性规范都具有不可约定排除或变更的特性。当然公司章程可以对法律授权作出的例外规定对法定职权以外的权力予以增加,但这些增加仍不是对强制 性规范的偏离, 而是公司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更, 如对股东大会权力的减少有可能侵害股东基本权利。

正 是由于强制性规范这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种规范不管实定法做了多少规定却较少适用。原因是由于强制性规范这种不可排除或变更的 特点, 造成了公司法强制性规范存在重大的缺陷。第一, 强制性规范由于不可排除或变更, 可能会造成社会成本浪费的情况。比如《公司法》第166 条规 定的财务会计报告的披露制度。就公司披露财务报告来说, 对保护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强制管理就是合理的。但是就公司而 言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费力的事情。如果公司的花费超过其收益, 那这种制度就对公司产生负面影响； 若是某种制度对社会 所有公司来说成本超过收益, 那就不符合效率的要求了。第二, 强制性规范在适用中有时并不能按照立法目的、方式和效果运作。一项职工参与的制度设计原意 是为职工带来民主和福利, 但引入这项制度可能会增加公司费用, 公司可能很快会采取其他措施如裁员等作为对策来削减费用。第三, 它能阻碍各方的合意安 排。当事人可能会针对公司制定符合本公司需要的、满足参与者偏好的私人制度性安排。但强制性规范不允许当事人作出灵活的选择, 不允许各方调整他们运营的 环境以满足不同的私人安排。 #p#分页标题#e#

二　公司法中强制性规范的正当性　

既然强制性规范存在重大缺 陷, 一些公司法学者又认为公司法规范并不是强制性的, 主张不应该再用这样的规范来管理公司事务。例如罗伯塔罗曼诺认为: 那些被识别为‘强制性的 ’规范实际上与普通的理解相去甚远。它们或者容易地合法地被规避, 或者由于并没有急需去背离这些强制性规范, 因而强制性规范施加的只是不受限 制的约束, [3]各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有下列理由。

正当性基础一: 第三人的利益的保护以及效率的考虑。

公 司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时, 很可能对他人产生损害, 而且想介入公司参与人之间的自治行 为, 对其进行规管、干预和纠正也只能通过强制性规范。例如股份回购会导致公司资产的减少, 除了一些例外的情况, 法律原则上禁止。按照我国《公司法》 第143 条, 公司不得收购本公司的股票, 仅在正式减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合 并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。立法的意图就在于, 股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人。交易成本过高的因素也可以使股 份回购规范的强制性正当化。公司进行股份回购需要进行相应的披露, 在一个不存在强制性规范的公司环境中, 这种披露行为是通过公司的个别行为作出 的, 在单个的投资者与公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同。每天有大量的投资股票和公司披露的行为发生。如果不通过一个统一的规范来管理会 造成整个制度效率低下。

正当性基础二: 为满足各方面社会要求的公平的考虑。

当立法为满足公平的目标但却 不能促进公司效率时, 赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力。对于赋权性规范来说, 公司可以任意作出自己的安排, 而完全不必顾及立法的引导。而对 补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的要求, 对公司和股东利益不利的时候, 他们就会排除对公司法的适用而自行安排。 防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范, 直接规范公司的行为。比如国家想通过公司法来改善职工的福利, 一个可能的方案是国家通过公司立法加 大职工参与、提高在公司中的决策管理地位, 从而达到使职工受益的目的。如果这样的方案试图通过补充性规范采用, 那么管理层和股东都有相应的办法让职工 放弃参与管理权, 如裁员。但如果采取强制性规范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利。实际上我国《公司法》第118 条, 以及职工参与比较 先进的德国《共同决定法》、《股份法》都是采取强制性规范的方式。 #p#分页标题#e#

正当性基础三: 纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。

公司法中的一个很重要的特征就是参与和管理公司事务与成员的资格和地位相关联。当公司中的某类参与者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时, 即学者所说的当人们处于压力之下, 缺乏商业经验或在判断什么样的安排最合适他们有困难时, [4]强 制性规范就应适用。在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议从而牺牲另外参与者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其 有利的安排时, 这种情形也存在。如果支持一种自利决议的是公司的管理者, 那么对与其利益相反一方的排挤、压制、限制就更加严重。管理者可以利用自己的 权力来达到他们特定的目的。如通过控制股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无法参会等。对立法而言,一个可能 的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定。[5]像对某类股份股东不利的决议, 立法就可以通过强制性规范予以纠正,赋予这类股东对该决议的特别表决权以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害。

三　公司章程不得违反强制性规范　

公司章程的订立、修改和根据公司章程的适用就不能偏离强制性规范, 也即不能排除或变更强制性规范。按照前述的强制性规范的特征和存在的正当性基础, 在公开公司[6]中, 强制性规范主要应包括以下几类[7]: 第一, 公司和公司机关[8]的设立；第二, 公司机关的职权及之间的职权划分； 第三, 公司机关行使决策权的条件和保证表决程序公正性的条件；第四, 公司、管理层向股东的信息披露； 第五, 董事、监事、高级管理人员的核心的忠诚义务和注意义务；第六, 会造成公司结构变化的重大的交易事项。[9]在闭锁公司[10]中, 公 司人数较少, 公司股东或者直接参与公司管理, 或者间接监督公司经营。强制性规范主要适用于公司董事、监事、高级管理人员的忠诚义务和注意义务。对于公 司机关的职权、权利划分、对股东资产权的影响等则处于边缘地位, 要根据具体情况来区分适用。下面通过对有关股东大会和董事会强制性规范的适用来做进一步 分析强制性规范与公司章程的关系。

股东大会是股东行使权力的机构。对于公司法中有关股东大会权力规定的强制性规范,公司章程不能 对其排除和限制。法律和公司章程都会规定股东大会的权限。按照《公司法》第35 条和第100 条, 股东大会的职权有10项, 这10 项规定的职权的 法律规定为强制性规定, 而且比较严密, 没有多少活动空间。另外公司章程可以扩大股东大会的职权, 其实扩权的条款已属赋权性的了。因为《公司法》第 35 条第11 项采用的是公司章程规定的其他职权。但是公司章程也只能在有限的范围内进行扩权, 不能使股东大会干预公司正常经营, 尤其不能规定 股东大会决定公司内部管理机构的设置、不能决定聘任或解聘公司经理。 #p#分页标题#e#

实践中重要的问题是确定股东大会在公司章程自主权方面的界 限。这不仅决定着更改管理机构职权的空间, 而且决定公司这一企业形式的灵活性和经营层对临时出现的问题的适应性。应该存在一定的公司法强制性规范, 不 容许多数股东对公司章程内容做出任意决定, 如解聘经理的问题。德国法上如果决定对经理[11]的 任免时, 不得解除《有限责任公司法》第47 条第4 款规定的投票禁令。在公司章程对经理解聘问题的限制上来看,经理是因股东的信任, 而由公司董事会 根据公司章程的条件聘任的。在经理已得不到多数股东的信任的时候, 公司就可以立即解聘他。当然如果经理同时也是股东, 他对此也有表决权, 因此他可以 利用其影响力阻止公司通过相关决议。但对经理解聘上的权力限制还在于: 第一, 如果本身为股东的经理被公司章程赋予了经营管理的特殊权利, 如只有经过 该经理的同意, 解聘才有效。但非股东经理无法以同样方式保护自己, 因为股东的多数意见可以修改章程中保护经理地位的条款, 而经理对此无能为力。于此 情形, 经理能够得到的是债法性的保护。第二, 章程中可能包含对解任权的限制。一般地说, 公司章程都可以对解聘另行规定, 特别是可以将解聘权交给监 事会。有争议时, 享有聘任权限的机构有权解聘。章程既可以逐一列举特定的解聘原因, 也可以一般性地规定: 当出现业务上的或者重大的原因时, 可以解 除经理的职务。章程对解任权的限制, 如规定聘为终身经理或任职至某一特定年龄, 就是对解聘权的一种限制。第三, 公司章程对公司经理的解聘的规定不应 使经理成为股东专制的对象。这一点对于非股东经理特别重要,因为非股东经理无法通过行使撤销权撤销股东会的决议。也有学者认为经理不得不毫无抵抗地接受解 聘, [12]但其实这与经理的机构地位和保护需求不相适应。

同 样, 公司法中有关董事会权力规定的强制性规范, 公司章程不能对其排除和限制。这种强制性也同时表现在股东大会与董事会的权力划分上, 公司章程不能超 越强制性规范设定的界限。比如, 虽然我国《公司法》第47 条和第109 条第4 款通过赋权性规范赋予公司章程对董事会授权的权力, 但是对于董事会 超越法律规定改变企业结构的决定, 即使公司章程对此作出了授权, 但是这依然属于股东大会的职权范围, 如果董事会越权作出了决议, 那么决议在公司内 部关系中是非法的。德国联邦最高法院就作出过这样的判例。[13]1982 年 2 月25 日的霍尔茨米勒案（ Holzmuller） 中, 一个拥有8 %股份的股东反对公司不经股东大会同意就决定将公司中最有价值的部分分离出 去, 并将它转让给一个由公司设立并控制的股份两合公司。公司是根据新修改的章程的规定做出上述决定的。联邦最高法院作了如下判决: 将公司主要的经营资 产转让给公司的子公司, 是对公司结构的一种重大调整；尽管公司章程中对董事会已经进行了授权, 但是由于股东的法律地位会因此而受到严重的影响, 所 以, 董事会不能单独做出上述决定, 它必须事先征得股东大会的同意。股东大会的权力有强制性规范作为保证,董事会不能侵入股东大会的法定职权, 公司章 程不能偏离这一点。 #p#分页标题#e#

这样的例子其实还很多, 比如: 章程不能规定公司不设立监事会或监事。不能将公司经营管理权转让给监事会。 但是有限责任公司章程可以规定；只有经过监事会的同意, 公司才可以展开某些特定的业务。根据公司法对董事、监事、高级管理人员忠诚义务的规定, 董事与 监事不能泄露其在工作中获得的机密信息和公司秘密, 尤其不能泄露经营秘密和商业秘密。这意味着公司不能通过公司章程来减轻董事和监事所承担的这种义务； 反之, 公司也不可以通过上述方式规定更严格的保密义务。因此如果公司章程规定, 董事在其工作中获得的所有信息都是商业秘密, 并承担保密责任, 那么 这一规定就是非法的。

四　强制性规范适用中的公司章程自由

虽然公司章程不能偏离强制性规范, 不能排除和变更这些规范, 但是公司章程却可以对强制性规范起到补充的作用。这些补充作用可以使强制性规范得到更好的遵照执行。

（一） 公司章程对强制性规范的明晰化

公 司章程可以将公司法规定的强制性规范明确化。如, 我国《公司法》第25 条规定:公司章程应当载明下列事项: 公司名称和住所； 公司经营范围； 公 司注册资本； 股东的姓名或者名称； 股东的出资方式、出资额和出资时间； 公司的机构及其产生办法、职权、议事规范；公司法定代表人； 股东会会议认为 需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。公司法的规定明显是一条强制性规定, 公司章程需要遵照法律的要求制定公司章程, 载明法律要求 的事项。这样公司章程文件就将公司法的规定明确化了, 股东和其他公司参与者就可以通过公司章程的规定了解公司的外框。

（二） 公司章程对强制性规范的明细化

公 司章程可以将法律的强制性规范明细化、具体化。根据我国《公司法》第52 条第1款的规定: 有限责任公司设监事会, 其成员不得少于三人。股东人数较 少或者规模较小的有限责任公司, 可以设一至二名监事, 不设监事会。第118 条第1 款也规定, 股份有限公司设监事会, 其成员不得少于三人。 可见除股东人数较少或者规模较小的有限责任公司外, 监事会的设置是必须的, 公司不可以不设监事会, 这是关乎公司机关设置的强制性规范, 公司章程 不能排除、变更。但是公司可以通过公司章程将监事会设立具体化, 规定监事会的成员数目, 是由5 人组成、7 人组成还是11 人组成等。另外第 52 条第2 款规定: 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表, 其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中 的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。第118 条第2 款规定: 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职 工代表, 其中职工代表的比例不得低于三分之一, 具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选 举产生。这也是一条强制性规定, 监事会中应当包含股东代表和职工代表, 这是强制性的要求, 而职工代表比例不得少于三分之一也是强制性规定, 公司 章程不能排除。但是公司章程可以将其具体化, 规定职工代表在监事会中的具体比例。 #p#分页标题#e#

（三） 公司章程对强制性规范的严格化

公司章程还有一项更为重要的作用, 即在符合立法目的的前提下公司章程能够规定严于强制性规范的条款。它在一定程度上能扩展强制性规范。这种对强制性规范的强化作用应当满足这样几个条件:

第 一, 同强制性规范设置的目的相符。强制性规范设置的目的之一是为了给股东提供充足的保护, 校正意思自治的弊端。那么, 公司章程可以设定更严格的规定 为股东提供更好保护。公司法规定的强制性规范是法律对公司事务要求的强制性标准。在一定程度上也可以说是一种最低标准, 公司章程的规定可以比强制性 的规定更加严格, 但应是出于为股东提供更好保护的目的, 而不应为控制股东对公司监督等不正当目的。对强制性规范作出这种补充时应要求说明理由, 最明 显的是公司章程对表决上的多数票原则的严格要求。公司法所规定的简单多数和绝对多数, 是一条强制性规范。股份有限公司、股东大会作出决议必须经出席会议 的股东所持表决权过半数通过。（《公司法》第104 条第2 款第1 句）原则上, 公司章程可以提出更严格的要求, 甚至可以规定一致同意。而对于有限 责任公司和股份有限公司、股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议、以及公司合并、分立解散或者变更公司形式的决议, 必须经出席会议的股东 所持表决权的三分之二通过。（《公司法》第44 条第2 款第2 句, 第104 条第2 款第2 句）章程只能规定一个比法律规定更高的多数票要求。因 为, 在这种情况下, 小股东的利益必须得到更好的特别保护。当然强制性规范的设置还有其他的目的, 如提高交易效率、降低交易成本等。公司章程规定更严 格的条款时需要与这些设立的目的相符。

第二, 公司章程条款的设定要与强制性规范方向一致。如果在公司章程中, 缔约当事人约定 的内容比法律规定的基本规则的内容更严格, 如规定, 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东、董事、经理或者本公司的其他个人债务提供担保。该约 定应是有效的, 因为, 在公司章程条款设定的方向上与保护公司资产的强制性规范方向是一致的。另外它也更有利于保护公司和公司一般债权人的利益。这种高 于法律规定的最低要求应当得到法律的尊重和保护。另外, 这也是当事人自由意志发挥作用的空间, 法律没有干涉的必要。所以, 类似上述约定, 应当是有 效的。

第三, 公司章程中如果作出严于强制性规范的规定其结果应当是合理的。如在股份转让的限制上, 公司章程可以设定更严格的 规定但不得侵犯公司成员的基本权利（ 力） 。公司成员的基本权利（力） 是公司法赋予的保证公司成员资格所必须的。在公司章程对公司法的强制性规范做出 补充时, 要注意的是不能侵犯公司成员的基本权利（力） , 这也是保证公司正常运营的必要条件。对公司来说, 只有保证董事、监事的基本权力, 公司才 能按照法律规定的框架正常运作, 公司章程就不能通过对强制性规范的补充适用妨碍董事、监事的基本权力。按照我国《公司法》第56 条第1 款、第 120 条第1 款的规定, 监事会至少每六个月召开一次会议。这是对监事会必须按照正式的会议表决程序进行决策的制度。同时, 这两条的第3 款又规 定, 监事会决议应当经半数以上监事通过。这两款都是强制性规范, 它保证所有的监事都有同样的权力进行表决和参与决策, 不管是股东监事还是职工监 事。（《公司法》第52 条第2款, 第118 条第2 款） 因此, 如果在公司章程中规定, 只有在同等数量的职工监事和股东监事参与表决的情况 下, 监事会才有决定能力, 这种条款是非法的。如果公司章程规定, 在这种情况下监事会必须推迟召开, 则这种规定也是非法的。这是因为监事的权力是平 等的, 公司章程如果作出这样的规定则侵犯了部分监事参与表决和决策的基本权力。法定的管理权是成员权的最低内容, 它是多数股东以及公司管理机构对公司 进行有效控制的一种必不可少的权限。正因为如此, 公司不得再通过章程的规定排除这些权利（力）或者对此进行限制。同样也不可以随意增加管理权的内容。公 司在多大限度内享有章程自由, 对于这个问题目前并没有统一的答案,必须根据每一特定的权利和相应的法律状况分别进行决定。 #p#分页标题#e#

注释:

[1] 这种划分受到德国法强制性规范与任意性规范区分的影响。[德] 卡尔拉伦茨: 《德国民法通论》, 王晓晔等译, 第41 - 44 页。虽然法律传统不同, 英美法学者也做出了类似的分类。艾森伯格的分类是赋权型规范（ enabling rules） 、补充型或任意型规范（ suppletory or default rules） 和强制型规范（ mandatory rules ） 。See Melvin A1 Eisenberg ,The St ructure of Coporation Law, 89 Colum1 L1 Rev1 ,19891 [美] M. V. 艾森伯格: 《公司法的结构》, 张开平译, 载于《商事法论集》（第3 卷） , 法律出版社1999 年版, 第391 页。牛津大学的柴芬斯的分类是强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。[ 加] 布莱恩. R. 柴芬斯:《公司法: 理论、结构和运作》, 林华伟、魏　译, 法律出版社2001 年版, 第234 - 238 页。我国学者也对公司法规范进行了分类。如汤欣的分类是普通规范和基本规范。参见汤欣《论公司法的性格强行法抑或任意法》, 《中国法学》2001 年第1 期。傅穹、罗培新、普丽芬采纳了艾森伯格的公司法规范分类。参见傅穹《重思公司资本制原理》, 法律出版社2004 年版, 第27 - 37 页； 罗培新: 《公司法的合同解释》, 北京大学出版社2004 年版, 第112 -131 页。普丽芬:《从公司法规范的分类界定公司章程的边界》,《华东政法学院学报》2003 年第3 期。

[2][德] 卡尔拉伦茨前引书, 第42 页。

[3] Roberta Romano , Answering t he Wrong Question : TheTenuous Cases for Mandatory Corporate Laws, 89 Col um1L1 Rev1 , 1989 , p11599 ； Bernard Black made a similar ar2gument , see also Bernard Black , Is Corporate Law Trivi2al ？: A Political and Economic Analysis, 84 N w1 U1 L1Rev1 , 1990 , p. 8351

[4] [加] 布莱恩1 R1 柴芬斯前引书, 第255页

[5] [加] 布莱恩1 R1 柴芬斯前引书, 第261 页。

[6]公开公司在我国专指公开发行的股票在证券交易所上市的公司和股份公开募集的股份有限公司。

[7] 这里艾森伯格的划分方法具有重大意义, 认为在公开公司中根据规整对象区分结构性（ st ructural rules） , 分配性规范（dist ributional rules） 和信义性规范（fiduciary rules） 。结构性规范规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的分配, 以及行使决策权的条件； 对公司机关和代理人控制权的配置； 以及有关公司机关和代理人行为之间的信息的流动。信义性规范规定经理人和控制股东的义务。在公开公司中他认为, 有这样两个原则作为强制性规范的指导: 第一, 公开公司高级管理层的核心信义性规范和结构性规范既不能由他们自己制定, 也不能由他们作出实质变更； 第二, 这些强制性原则通常情况下甚至不能由股东会批准来决定或者作出实质性变更。[ 美] M. V. 艾森伯格前引文, 第403 - 413 页。#p#分页标题#e#

[8]这里的公司机关不包括公司经理。

[9]如会造成公司的控制权的转移、公司资产的重大变更及公司业务重大变化的事项。

[10]在我国包括公司法上的有限责任公司和未公开募股的公司。

[11]德国有限责任公司中不设董事会, 经理相当于我国有限责任公司中的董事和经理。

[12] Baumbach/ Hueck/ ZÊllner 38 Rdn1 26 ； Lutter/ Hommel2hoff 38 Rdn1 27 ； Rowedder/ Koppensteiner 38 Rdn120 ； Scholz/ Schneider 35 Rdn1 58b ； Fleck GmbHR1993 , 5551 转引自[ 德] 托马斯莱塞尔, 吕迪格法伊尔: 《德国资合公司法》, 高旭军等译, 法律出版社2005 年版, 第545 页。

[13] BGHZ 83 , 122 , 1311 转引自[ 德] 托马斯莱塞尔, 吕迪格法伊尔前引书, 第107 页。