唐纳德 C. 克拉克 华盛顿大学法学院教授

关键词: 独立董事/公司治理

罗培新 译 北京大学金融法研究中心博士研究生　

4．证监会 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》　

2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称独立董事意见或意见）。该意见只对境内上市公司有 效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前为止证监会（其实，可以说任何政府部门），为通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，所采取的最全面的 措施。　

在分析独立董事意见时，将其同2001年5月证监会发布的该意见的征求意见稿作一比较，无疑将受益良多。　

4.1 独立董事的基本要求　

独立董事意见第1条第3款规定了基本规则，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计 专业人士。在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独 立董事。[49]　

然而，不管是从公司还是从证监会的角度出发，这一时间表似乎都不太现实。到目前为止，在1100多家上市公司中， 只有一小部分可能是40家，[50]也可能是204家[51]拥有符合独立董事条件的董事。上海证券交易所的一项调查表明，在接受调查的董事中， 只有0.3%的人能够被归入独立董事之列[52]（3% 看起来更加可信，也更与其他数据相符）。[53]另有观点认为，全国只有314位独立董事。[54]在限定的时间里，上市公司能否找到适格的人士来担任独 立董事，尚未可知。[55]而对于证监会，要在接到公司报送拟聘请独立董事的名册后的15个工作日内，审查并批准独立董事的提名，其压力之大，更是不难想 见。[56]　

4.2 独立董事代表谁的利益？　

独立董事对公司和全体股东负有诚信和勤 勉义务，但独立董事意见同时规定，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与 上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。[57]由此可以看出，意见似乎将独立董事视为股东利益的保护神（使其免受大股东和管理层侵害），而不是宽 泛的社会利益的维护者。　

4.3 独立董事的任职资格　

与美国各州公司法和司法实践不同的是，独立董事意见对独立性做出了一体规定，而不是采取个案审查的办法（transaction-by –transaction approach）。　#p#分页标题#e#

意见从积极和消极两方面，对独立董事的任职资格做出了规定。在积极资格方面，它规定，独立董事必须：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备 担任上市公司董事的资格； （2）具有本《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有五年以上法律、经济或者其 他履行独立董事职责所必需的工作经验； （5）公司章程规定的其他条件。[58] 在随后发布的新闻稿中，证监会声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训，才能上任（参见关于公开招收、培训独立董事后备人才问题的新闻 稿，www.csrc.gov.cn,2001年10月8日）。　

在消极资格方面，根据意见，下列人中不得担任独立董事： （1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系人； [59]（2）直接或间接持有上市公司至少[60]1％已发行[61]股份或者是上市公司前十名股东[62]及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公 司至少5％[63]已发行[64]股份股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。 　

虽然意见禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，[65]但对关联人却未作界定。类似的表述早在1997年发布的《上市公司章程指 引》[66]时就出现过，但也没有对关联人做出界定。关联人是否仅指公司的关联企业？还是包括了任何与公司有联系的自然人？如果是后者，那么该定 义无疑将过于宽泛，纳入了许多本不该被纳入的人员。　

独立董事意见征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，但正 式发布的意见将其改为独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事[67]。前者的规定，在实践中缺少可操作性，而后者的规定，则似乎没有针对 性，因为它没有规定独立董事应当如何安排自己的时间。　

论述至此，考察一番美国法律的相关规定，无疑是有益的。在美国,除个别情况以 外,[68] 规定公司内部组织的法律主要是在州层面的,而各州的公司法一般既不界定又不要求独立董事。然而，各州的公司法关注的焦点集中于利益冲突的交易例如，公 司与董事、经理之间的交易，或者公司与另一个公司之间的交易，而前一公司的管理人员与后一公司存在利益关系，或者管理人员利用了可能属于公司的商业机会等 公司法律规定，这些行为的后果，取决于有利益冲突的人是否回避了公司对该项交易的决策过程。　#p#分页标题#e#

要了解各州公司法的规定，我们必须 首先了解普通法的原则。对于利益冲突的交易，如果没有具体的法律予以规范，普通法的原则将得到适用。在19世纪末期，在许多州，普通法的原则几乎是铁板一 块：许多利益冲突的交易，只要任何股东提出反对，就要撤销。[69]而在这方面，州的制定法往往规定，满足了一定条件，利益冲突的交易就是有效的，这样就 取代了普通法原则的适用。这些条件通常与披露利益冲突的交易、以及得到无利益关系主体（不管是股东还是董事）的批准有关。但是，值得一提的是，如果这些条 件无法满足，利益冲突的交易也并不因此而无效。它只是意味着，如果股东提起诉讼，法官将按照普通法的原则做出裁判。但普通法的原则的内容就是法院自己决定 的（the common law rule is whatever the court says it is），并且21世纪的美国法官，会不会象19世纪的法官一样，对利益冲突的交易如此反感？这样，现代的公司法就为利益冲突的交易，提供了安全港 （safe harbor）。但我们不能认为，在安全港之外的交易，就一定为法律所禁止。　

美国特拉华州公司法第144条规 定，董事、经理的脚踩两只船的交易行为[70]，只要满足下列条件，就不能因为存在利益冲突的可能而归于无效：（1）董事会已知相关情况，而且大多数 无利害关系的董事已批准此项交易；或者（譬如，整个董事会都涉及利益冲突）（2）股东已知相关情况，并且批准了此项交易；[71]或者（由于某种原因，以 下两种情形都没有发生）（3）达成这项交易时，交易的条件对公司是公平的。　

应当注意的是，前两项安全港规则只是程序性的，第三 项则是完全的实体性规范，并且事实上几乎完全抛却了普通法规则。[72]即使没有经过上述披露或回避，利益关系之董事也可以坐等相关情形披露后，再以该项 交易公平为由，为自己辩护。使有利益关系的董事承担对交易的公平性的举证责任，是否足以防止不当的自我交易，取决于股东能否起诉，法院能否作出正确的 判决。　

美国《修正模范商业公司法》也专设一章，对董事的利益冲突交易做出规范。[73]在详细界定了利益冲突的交易后，《修正 模范商业公司法》规定，只要满足以下条件之一，股东就不得以自己或公司名义，以存在利益冲突为由，要求赔偿损失、禁止该项行为、或者寻求其他救济：（1） 在进行充分的信息披露之后，多数无利益关系的董事予以批准；（2）在进行充分的信息披露之后，持有多数股份的、无利益关系的股东予以批准；（3）在该项交 易达成之时，该项交易对公司是公平的。尽管真正的条款远比上述归纳的情形复杂，但我们仍然可以看出，《修正模范商业公司法》与特拉华州公司法在对待利益冲 突交易的问题上，几乎如出一辙。区别仅在于，后者没有规定只有无利益关系的股东才有权批准。但这一点，其实也已通过案例法的形式，体现在特拉华州的公司法 中。[74]　#p#分页标题#e#

总之，美国《修正模范商业公司法》和特拉华州公司法，都涉及了独立性的概念，但它只就特定的利益冲突交易中的独 立性而言与那种抽象的独立性迥然有别。它们总体上都着眼于通过信息披露、置身交易之外的董事的批准，来规范利益冲突的交易。但它们并不要求这些 董事总是由一群相同的人担任，也不要求建立抽象的独立董事制度。相反，它们采取了个案审查的方式（transaction-by- transaction approach），在每一案件中，法官总要探寻，在受到质疑的交易中，是否已经获得了无利害关系的董事的批准。显然，直接面对问题并予以解决，这是它的 优势所在。而且必须承认，一体规定独立董事制度（通过切断所选任人员与管理层的联系的方式来界定），同样不可避免地在一些特定的交易中，独立董事也会产生 利益冲突。所以，最好的方法，还是在等问题产生时再逐个一一审查，并做出裁断。[75]　

当然，裁定自我交易，也并不是建立独立 董事制度的唯一原因。这项制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股东利益方面，独立董事在总体上比管理层更少涉入利益冲突，因为他们处境相对超脱，与 雇员董事相比，对职位的去留也并不特别在乎。雇员董事，就其实际情况而言，或者是CEO，或者是受CEO领导的人，这毫无疑问会引起股东的关注。但美国的 公司法通常将这些情况交给公司自行决定，只要公司对其独立董事的情况（有或者没有，有多个或只有少数几个）进行披露，投资者就可自行决定是否进行投资。　

尽管美国各州的公司法通常援用特定交易中的无利害关系（disinterest）这一概念，而对抽象的独立性避而不谈，但我们还应当看到，州法 并不是公司行为的唯一准则。纽约证券交易所和纳斯达克股票交易市场，对上市公司的要求中就有关于独立董事的规定，而它恰恰依赖于抽象定义。[76]　

例如纽约证券交易所规定，上市公司董事会须下设审计委员会，并至少要有三名独立董事，独立董事须不存在任何影响其独立于公司和管理层的关系。[77]然而，除此之外，它并未就其他情形做出相应的规定。　

类似地，纳斯达克市场规则规定，上全国市场（National Market）的公司必须设立审计委员会，至少包括三名成员，并且全部都是独立董事。一些地方性的小公司可以设立审计委员会，多数成员由独立董事组成。但 纳斯达克市场对独立性的界定则相对复杂，无须在此详为罗列，只略述如下：独立董事不能是该公司或其子公司的任职人员，也不能拥有任何（在公司的董事会 看来）足以影响其做出独立判断、履行董事职责的关系。[78]　#p#分页标题#e#

4.4 特殊的权力　

《独立董事意见》一方面规定，在审计、提名、薪酬三个委员会的成员中，至少应包括一半[79]的独立董事，似乎想藉此赋予其特殊的权力。但另一方面，却并 未规定公司中必须设立这些委员会，这样，公司仍可通过由董事会总体决策的方式，达到由内部董事控制公司运营的目的。　

另外，根据《独 立董事意见》，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净 资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提议召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）在股东大会召开前公开向股东征集投票权。　

以上一些权利非常的模棱两可。例如，独立董事似乎没有权力去召集（call）股东会或董事会；他们只有权力向董事会提议（recommend）召开前述会议。　

以上权利并不能由独立董事单独行使，而必须在得到多数[80]独立董事同意后才能行使。从《独立董事意见》（征求意见稿）来看，更有趣的规定是，它一方 面要求独立董事一致同意，另一方面，却不要求公司与关联人的交易，须得到独立董事的批准，只规定独立董事应对此发表意见，公司应予以披露。　

4.5 选任程序　

在涉及独立董事的选任时，《独立董事意见》暴露了一些缺点。正如前文所述，建立独立董事制度的最根本动力，在于保护小股东免受大股东和管理层的剥削。然 而，由于董事由股东选任，控股股东自然就控制了董事的选任程序。当公司管理层或者控股股东，希望通过引入独立董事，来向投资者彰显其自身的公正和清廉，从 而降低筹资成本；抑或是需要独立董事来批准利益冲突的交易，从而避免被诉的麻烦。从逻辑上而言，由管理层或者控股股东，以提名其他董事的相同方式，来提名 独立董事，并无问题。但是如果是从保护小股东的利益出发，立法者与监督机关就面临一个两难选择：如果任一股东都有权提名独立董事候选人，那么过多的候选 人，将使控股股东有可能通过分散小股东投票权的方式，获得不当的权力；如果规定只有大股东才能提名候选人，那就不太可能选出代表小股东利益的独立董事。　

在《独立董事意见》（征求意见稿）中，证监会采纳了第二种做法，规定持有至少5%股份的个人或团体，可以提名独立董事候选人。[81]在该草案经修正成文时，这一门槛被调低到1%。[82]　#p#分页标题#e#

然而，在《独立董事意见》或者甚至在公司法中，并未明确如何从候选人中选任独立董事。根据公司法，可以推定董事是由股东大会以多数决的方式产生。但这项规则如何运用于独立董事，却远不够明确。　

4.6 独立董事的任期　

《独立董事意见》中关于任期的规定，与公司法存在潜在的冲突。公司法规定，在董事任期届满（不得超过三年）之前，股东大会不得无故解除其职务。同 时，它规定，公司中的董事不得超过19人。[83]《独立董事意见》规定，独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上 市公司独立董事达不到《独立董事意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。[84]然而，试想如果出现以下情形：一公司有19名股东，其中 7人为独立董事，这样就达到了《独立董事意见》要求的三分之一。但如果随后有一名独立董事丧失了独立性，又当如何？公司不能另外指定一名独立董事，因为那 样会使董事人数超过公司法的法定限额；另外，公司也不能解聘这位独立董事，或者其他的董事，因为丧失独立性大概不能被理解为解除职务的理由。[85]这 样，其结果只能是公司法阻遏了它满足《独立董事意见》的要求。　

《独立董事意见》还进一步规定，如因独立董事辞职导致公司董事会中独 立董事所占的比例低于《独立董事意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。 [86]在这里，令人心生疑虑的是，证监会是否有权认定董事辞职行为的效力？进而言之，规定辞职不生效，其实际效果何在？独立董事完全可能不参加会议，而 根据《独立董事意见》第4条第5款（独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。译者注），独立董事连续缺席行为将使其被免 职。另外，独立董事还可使自己丧失独立性，并成为一名普通的董事，一旦成为普通董事，《独立董事意见》就不再限制他辞职。　

4.7 执行　

在形形色色的有关公司治理的准则中，最关键的、但很少得到清楚的答案的问题是，它们应当如何被执行。《独立董事指导意见》，顾名思义（它仅仅是指导意 见），应不具有严格的约束力，尽管它希望上市公司能够一体遵循。但对于不遵循的后果，它也没有规定任何制裁措施。该意见征求意见稿规定，如果公司无正 当理由未能切实遵守指导意见，证监会将予以公开批评，并责令其限期整改，并公开披露相关情况。然而，即便是在原来的征求意见稿中，也没有明确证 监会将以什么为后盾，以处理违规情形。最后经修订的《独立董事指导意见》，删除了上述规定。信息披露作为执行机制，只出现在第5条第3款，它规定如果独立 董事的职权得不到正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。　#p#分页标题#e#

证监会可能准备利用其针对上市公司申报材料的权力，来推行《独立董事指 导意见》。换言之，对于不符意见的申报材料，证监会将予以驳回。这就是1997年《上市公司章程指引》所使用的做法。既然证监会认识到这个执行机制的 存在，并知道如何把它写进文件里去，那么此次却没有把它写进去，是否有意义，尚未可知。　

《独立董事意见》要求上市公司应将所有被提 名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独 立性进行审核。[87]对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。 在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。　

必须指出，上述程序， 看起来很不实际。目前中国的上市公司超过1100家。在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名独立董事，而且还可能在上报给证监会的名单中， 超过2名候选人。很难设想，在人力和其他资源都相对有限的情况下，证监会能够对候选人的资质，一一进行审查。　

有趣的是，《独立董事意见》（征求意见稿）提供的方案，似乎现实一些。它规定，独立董事一旦选任，则应报送公司所在地的证监会派出机构，由其做出批准或不批准的决定。对不批准的决定不服的，可以向证监会申诉。[88]　

5．结论　

很难设想，《独立董事意见》将会对上市公司的运作过程产生巨大的影响。从现实情况看，没有引入独立董事的公司，也看不出将会遭受任何不测。也许证监会将 命令上市公司引入独立董事，但不引入的结果如何，也未可知。以下市作为制裁手段，似乎并不妥当，因为如此一来，受损失的恰恰是那些小股东，因为它们被 剥夺了流通股票的权利。而小股东，却恰恰是证监会着力要保护的弱势群体。　

《独立董事意见》是否彰显着某种保护投资者的努力（这种努 力，尽管并不完善，但瑕不掩瑜）？这根本上取决于对以市场方式解决问题是否抱有信心。有一种对公司治理的构想，认为公司治理规则的唯一作用就是提供默认规 则（default rules），公司的参与者根据本公司的情况，可以在公司章程将其补充或修改。而这套规则的内容本身比如说，要求或者不要求建立独立董事只有在各 方围绕该规则的谈判成本过高的情况下，才显得重要。具体到每个公司，它们都可以根据效益最大化的标准，选择有利于己的规则；如果选择错误，由此带来的 相对低效将使它们在竞争中落败。　#p#分页标题#e#

然而，中国政府一向对市场解决的方式没有信心，在公司治理的领域也是如此。在针对中国境外上市公司 中，中国颁布了强制性的公司章程条款，要求所有的在境外上市的企业一体遵循，而不管它们的不同业务和具体情况。现在，它又在推行独立董事制度，尽管并没有 迹象表明它会取得预期的效果。在美国，有关公司的研究表明，引入独立董事制度对提升公司的业绩并未产生任何积极效果。[89]当然，这一情况的出现，很可 能与美国公司治理所处的特定的法律、经济和政治环境有关，而这些又与中国的情形大有不同例如，在美国，建立独立董事制度意欲解决的问题，可能已经早被 其他制度所解决，如股东的派生诉讼，公司控制权的市场收购，经理人才市场等，而这些在中国还很不完善。然而，考虑到推行这项制度（指独立董事制度，译者 注）对证监会的成本，我认为，证监会除了凭直觉认为它将会行之有效外，还应有更可靠的根据。　

当我们考虑到整体的法律制度的时候，在 中国公司中引入独立董事，其面临的问题就更加明显。我们可以先设想一家董事会由管理层控制的美国公司，。经理层为什么还会愿意有独立董事？有几个可能的答 案：独立董事制度可能是一项保证机制（bonding device），公司的代理人（主要是指经理，译者注）可以藉此向潜在的投资者昭示，他们还是愿意接受有效的监督的，这样可以降低公司的筹资成本，增强竞 争力。[90]另一种答案在于，在面对股东诉讼时，管理层可利用独立董事来保护自己。公司的管理层经常、有时候是事所必须地（例如，在核发薪酬时）陷入 自我交易、或者看起来酷似自我交易抑或是存在利益冲突的行为之中。而此时，来自独立董事的护佑(blessing)就显得格外弥足珍贵。正如前文所 述，公司制定法并不直接一体禁止自我交易行为，甚至也不要求此种交易得到独立董事的批准。而是为那些得到无利益冲突的董事批准的问题交易制定了 安全港规则。公司管理者善意利用独立董事已得到了法院的认可，对他们来说，自然价值不菲。[91]　

然而，这种激励在中国却荡然无 存。中国的公司法并未规定股东可以起诉管理层的自我交易行为；同时，它自然也没有规定，公司管理层可以得到独立董事批准为由，对抗这种诉讼。因为股东 诉讼在中国已是难上加难，[92]中国的法院和市场监管者，长期以来没有形成一套对公司董事会的决定保持足够尊重的原则，自然也就不可能考虑在特定案件 中，应遵循哪些特定的程序（如前述多次论及的自我交易案件中，是否有独立董事的批准，其判案程序当有区别，译者注）。所以，在管理层的法律责任以及控 股股东方面，自然也就没有市场的压力促使其建立独立董事制度。市场压力的缺失，也许可以解释为什么需要由政府来主导独立董事制度，但与此如影随形的是，它 昭示着推进这项制度将是蜀道难难于上青天，因为它不是为需要它的人而设公司管理层和控股股东或者甚至也不是为这项制度的实施监督者（证监 会）的利益而设（除非是非常抽象的利益）。　#p#分页标题#e#

注释:

[49] 公司法规定，股份公司董事会应当有5到13位成员。

[50] 《厉以宁：上市公司独立董事制尚难发挥作用》，《中国新闻社》，2001年6月12日。

[51] 参见文章《独立董事与独立监事》，《光明日报》2001年9月18日。

[52] 参见理查德迈克格雷哥(Richard McGregor):《中国将启用新的市场规则》，载《财经时报》（Financial Times），2001年4月19日，第25页。

[53] 参见谢朝斌：《上市公司法人治理结构与股东权益保护》，清华大学2001年11月18日21世纪商法论坛交流论文。

[54] 参见文章《独立董事与独立监事》，《光明日报》2001年9月18日。以上数据都不太可靠，但即使存在某种大幅误差，它仍能说明问题。

[55] 例如厉以宁（中国证券法的牵头人）的相关发言。见《厉以宁：上市公司独立董事制度尚难发挥作用》，《中国新闻社》，2001年6月12日。

[56] 这一问题，下文脚注88将进一步讨论。

[57] 《独立董事意见》第1条第2款。

[58] 《独立董事意见》第2条。

[59] 根据该意见，直系亲属是指配偶、父母、子女等；我不知道等指的是什么关系。主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等。再一次，我们又不知道等包括哪些人。

[60] 中文的表述是1%以上;意见未明确是否含本数。

[61] 我不明白这个形容词（指已发行的，译者注）的用意所在。

[62] 这里指的大概是自然人股东。

[63] 中文的表述是5%以上;意见未明确是否含本数。

[64] 我不明白这个形容词（指已发行的，译者注）的用意所在。

[65] 《独立董事意见》第5条第1款第1项。

[66] 《上市公司章程指引》第112条。

[67] 《独立董事意见》第1条第2款。

[68] 例如美国《1940年投资公司法》适用于所有的投资公司.

[69] 参见沃戴尔诉铁路公司一案（Wardell v. Railroad Co.）103 U.S. 651, 658 (1880).（法律通常谴责代理人同自己进行的交易，并且，如果这些交易遇到了及时的反对，法律总会使其归于无效）。值得注意的是，法律并不一概禁 止这种交易，而是将它规定为诉讼的事由。不少公司法的规定是如此。根据普通法规则，利益冲突的交易极易为股东所起诉，相关责任人往往必须承担恢复公司 原状的责任。#p#分页标题#e#

[70] 法律对此的界定复杂得多，但这种简化的表述，就其目的而言，已经足够。

[71] 特拉华州公司法，有意或者无意地，并未规定只有无利益关系的股东才权批准。但事实上，这一要求在判例法中已得到体现。参见Marciano 诉 Nakash一案, 335 A.2d 400, 405 n.3(Del. 1987)(根据公司法第144(a)(1)，完全知情的无利益关系的股东已经批准（利益冲突的交易），或者根据公司法第144(a)(2)，无利益关 系的股东已经批准（利益冲突的交易），那么，当事者就可援用经营判断原则为自己申辩。在此情况下，法院的审查范围局限于公司赠予、浪费问题，并要求起诉方 承担举证责任) 。

[72] 采用几乎完全的表述，是因为存在以下可能：当原告表明，交易存在利益冲突的可能时，证明交易公平（或者有其他安全港因素）的责任，由被告方承担。

[73] 以《修正模范商业公司法》为蓝本的美国各州公司立法，是在现行的普通法体系中发挥作用。所以，《修正模范商业公司法》特别指出，其无意针对以董事的利益冲 突为根据以外的诉讼。例如，它并不允许、也不禁止基于其他理由而提出的诸多诉讼，也不规定控股股东对小股东的义务。所有的这些问题，都由各州的普通法自行 规定。

[74] 参见注释71。

[75] 参见凯南艾维尔沃（Gainan Avilov）和伯纳德布莱克（Bernard Black）等：《转型经济的公司法基本原则》(General Principles of Company Law for Transition Economies)，《公司法杂志》(The Journal of Corporation Law)，1999年第2期，总第24期，第190-292页。

[76] 就违反者须承担赔偿责任、或受到制裁的法律的一般属性而言，这些规则并不能称为法律。但是不符合规定的公司就不能上市。很重要的一点是，它们并不是由政府、而是由交易所这些自律机构规定的，其目的在于增强交易所品牌和信誉。

[77] 上市公司手册（Listed Company Manual）第303.01条。

[78] 纳斯达克市场规则第4200（a）(14) 条。

[79] 中文的表述为二分之一以上，不知是否含本数。

[80] 中文的表述为二分之一以上，大概不含本数。

[81] 《独立董事意见》（征求意见稿）第4条。

[82] 《独立董事意见》第4条第1款。

[83] 《中华人民共和国公司法》第112条。

[84] 《独立董事意见》第1条第4款。

[85] 公司法以及法律解释机关从未对无故做出界定。有人主张，出现以下事由之一时，多数股东就可免除董事职务：董事违反法律或法规；违反公司章程；因重大过 失而使公司利益严重受损。参见邓涛等:《公司法新释与例解》，北京同信出版社，2000年版，第215-216页，作者在该部分探讨了不当解除董事职务的 案例。孔祥俊等：《公司法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1998年版，第703页。但就笔者所掌握的材料，以及证监会的《独立董事意见》看，丧 失独立性都不构成股东免除董事职务的正当理由。#p#分页标题#e#

[86] 《独立董事意见》第4条第6款。

[87] 《独立董事意见》第4条第3款。

[88] 《独立董事意见》（征求意见稿）第4条。

[89] 参见比哈盖特（Bhagat）、布莱克（Black）的相关论述。他们指出，并没有实证表明，董事会越独立，公司的运作就越良好，甚至实证表明的可能是相 反的。传统的观点支持着董事会的高度独立性但它的实证基础已经摇摇欲坠。详见《董事会的独立和公司的长期运作绩效》(Independent Directors and the Long-term Performance)，斯坦福大学法学院，该文系John M. Olin 法和经济学项目工作论文，载于《公司法杂志》（Journal of Corporatin Law）2001年总第17期。又可见克莱因（Klein）的论述。她指出，几乎没有证据表明，由独立董事主导的监督委员会审计、薪酬、提名委员会 对公司的业绩会有实质影响，而不管独立董事人数多少。《公司业绩和董事会结构》（Firm Performance and Board Committee Structure），《法和经济学杂志》(Journal of Law and Economics)，1998年总第41期，第275-303页。

[90] 该观点源自法经济学学者，例如Easterbrook 和 Fischel, 在《公司法的经济结构》（1991）一书中有详细的论述。

[91] 例如，我们回顾一下Macmillan公司、Nabisco公司中管理层收购的命运。在前一个案子中，管理层操纵了与其谈判收购条款的董事会下属委员会， 进而操纵了谈判进程。其结果是法院认定，董事会因接受了管理层的报价而违反了信义义务，尽管这种报价比另外一家买方的报价高。参见Mills Acquisition Co. v. Macmillan, Inc., 559 A.2d 1261(Del. 1998)。在后一个案件中，与此恰恰相反，公司中代表收购方的董事长和总裁，并没有影响董事会下属委员会的选任，而该下属委员会的成员，在这场交易中也 不存在任何直接或间接的利益。所以，虽然董事会最终拒绝了这一较高的报价，但在经营判断 原则的护佑下，这一决定仍然受到了保护。参见RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation, [1988-1989 Transfer Binder] Fed. Sec. L.Rep. (CCh) 94,194 (Del. Ch.1989)。上述两件案子，详情可见史蒂芬 M. 班布里奇(Stephen M. Bainbridge)：《独立董事与美国法律协会的公司治理项目》(Independent Directors and ALICorporate Governance Project)，《乔治华盛顿法律评论》(George Washing Law Review)，1993年第4期，总第61期，第1034-1083页。

[92] 最高院于2001年9月21日发布的一则通知使这种情形雪上加霜。该通知要求各级法院暂不受理根据证券法提起的欺诈（似乎包括错误和误导性披露）、内幕交 易、操纵市场所引发的民事赔偿诉讼。参见最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，2001年9月21日。#p#分页标题#e#