唐纳德 C. 克拉克 华盛顿大学法学院教授

关键词: 独立董事/公司治理

罗培新 译 北京大学金融法研究中心博士研究生　

1．引言　

后传统（post-traditional）企业[1]的 公司治理问题，在中国的决策部门和学术界，都引起了极大的关注。在宏观经济层面，中国经济改革的政策重点，已经从政府直接发号施令，转向政府根据市场信号 进行宏观调控。同样地，在微观层面，改革的重心已经由政府通过行政命令直接干预企业运营，转向在企业内部建立机构，并通过它们的互动和制衡，力求达到预期 效果。在这种情形下，（举例而言）为使企业运作更富有效率，国家已不再直接下令，要求企业的厂长、经理必须实现一定的利润，而是将选任经理的权力下放给代 表股东利益的董事手中，以求实现这一目的。　

然而，董事会的运作本身，也存在许多复杂的问题。在这方面，中国的讨论主要集中于以下两方面：　

第一，由于股权高度分散或其他种种原因，董事会可能为经理所控制，以致于不能对其实施有效的监控。[2]这 使得经理层能够以牺牲股东利益为代价，实施浪费和欺诈行为。当国家本身就是一重要股东时，这种情形当然会引起直接关注。即使国家不是重要股东，这种情形也 会引起政府的高度关注。因为它不但影响了个人（及机构）投资者利益，而且，对公司的不当管理（mismanagement）和对资产的侵蚀（asset- stripping），也将影响投资热情，进而在总体上增大融资的成本，影响了经济的发展。　

第二，控股股东可能会通过关联交易、操纵价格等种种手法，剥削小股东。[3]而此时，董事会受控于这些大股东，经理层则对董事会言听计从。在这种情况下，公众的投资热情将再次受挫，国民经济的筹资成本又将大为提升。[4]总之，股权的过度分散或过度集中所引发的一系列问题，都会引起决策者的强烈关注。　

然而，要使股东免受管理层侵害、小股东免受大股东侵害，这一问题却并不简单。我们应当允许经理决策存在一定的决策空间，甚至是犯些错误的空间，因为决策 正是经理的职责。而且，对小股东的保护也不能走得太远，因为他们可能运用这种权利，阻遏大股东采取合理正当的举措，来满足一己之私。对小股东的无限保护， 等于抹杀了大小股东利益份额的区别，并使公司陷入这样一种尴尬的局面：由负有保护小股东利益之责的机构（例如，法院），来做出一切公司决策，而事实上，这 种决策充其量只能是次优选择，远不如由公司自主决策来得明智。　#p#分页标题#e#

另外，如果我们考虑到以下事实，上述情形将更为复杂：虽然国家作为小股东，在防止大股东剥削小股东方面，确实有利可图，但作为大股东的时候，可能会自己进行这种剥削。[5]其 实，在特定的企业或部门保持国有股的控股地位，进而形成国家的控制，有着营利之外的考虑例如，保证充分就业。保持国有股居于控制地位的理由，并不在于 简单地为国有资产保值和增值，因为人们并不能事先预知，保持国家在特定企业的持股或者将股份出售，是否能够实现利润的最大化。事实上，据调查，国有股不居 于控制地位的公司比国有控股公司的经营效果好。[6]这 样，只要国家政策要求国有股东在多元持股的企业中扮演积极角色，那么有效保护小股东就将意味着，要么束缚了国有股东去完成某些事项的能力，而这些事项正是 其控股的目的所在（如上述所称的保证就业），要么建立另外一个专门适用于国有控股企业的法律体制。（这种法律体制，是指不保护小股东权利的体制，译者 注）。　

在这种背景下，最近凸显出来的、被冀望有助于解决上述问题的独立董事制度，被导入了公司治理的视角。正如许多泊来品的法 律制度（legal borrowings），不同的人认为独立董事制度能够解决不同的具体问题。而这些问题，有些或许与引入独立董事这个概念的初衷有所关联，而另有些则 毫不相关。下文将检讨在中国公司中引入独立董事制度的动机，特别是最近由中国证监会发布的一系列规则。文章将通过分析中国对独立董事制度的预期，来理解和 审视近年来在公司治理方面一些更为宽泛的议题。文章最后认为，独立董事制度，至少从目前的规定（主要指证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见》，译者注）看，不太可能达到预期的效果。建立独立董事制度，在本质上是行政性要求。只有到了企业的运营者自身，自发自觉地需要独立董事的时候，真正意 义的独立董事才会大显身手。而到了那个时候，要求建立独立董事制度的行政性规范，将如同其他不合时宜的行政性规范一样，很可能不受尊重。　

2．独立董事：为什么需要他们？　

中国的法规和相关表述，在论及独立董事制度的作用时，显得十分的含糊其辞。一种看法认为，独立董事将减少公司腐败，给董事会带来客观的意见，敢于提出尖锐的问题，甚至批评公司管理层，从而能够确保良好的公司治理[7]，但具体、可测度的目标和预期却鲜有提及。必须注意的是，如果我们并不明了这项制度将要解决什么问题，就根本无法设计相关规则、更无从评判相关规则的得失。　#p#分页标题#e#

当然，我们还是有可能预先形成一些关于独立董事作用的看法的。在英美公司法理论中，关于独立董事的作用，有两派主流观点：一种观点认为，独立董事是保护 股东利益、使其免受管理层侵害的保护者；另一种观点认为，独立董事是广泛的社会利益的维护者，而社会利益往往与公司利益发生着冲突。例如，当公司要关闭工 厂、解雇工人时，人们就会期望独立董事站出来，维护社区利益，尽管公司的一切做法都是合乎法律的。[8]不同的人对于独立董事的作用，持不同的见解，这直接取决于在他们心目中，公司治理所面临的主要问题是什么：代理成本问题或者社会责任问题。　

后一种关于独立董事作用的见解认为独立董事不但应独立于管理层，而且应独立于追逐利益的股东在美国的公司法学术界和实务部门，并没有肥沃的土 壤。在美国，主导的观点认为，如果董事们对过多的利益群体（constituencies）负责，其结果只能是对哪一方都不负责，而且，那些与公司发 生交易的，例如顾客、工人、供应商等，他们可以通过合同、甚至可以通过威胁要中断与公司联系的方式，来保护自己。然而，股东却偏偏无法通过这种方式来自我 保护，因为他们的投资已沉淀（sunk）于公司，而且不可撤回。[9]　

另外，根据独立董事应当被认为是公司外部监控的替代者，还是实施者，我们还可以进一步分析它的作用。在美国公司法中，独立董事主要是作为外部监控的替代 者而发挥作用的。法院和立法部门时时警醒自己，不要过分介入公司运营中的商业判断。尽管公司与董事之间的交易应当建立在对公司公平的基础之上这一原则 本应是毋庸置疑的，根据特拉华州公司法以及《修正模范商业公司法》[10]，只要公司的多数独立董事在得到充分的信息披露之后批准这项交易，那么，这项交易就是有效的，法律不给予反对者以攻击这项交易公平性的余地。　

我们还可以把独立董事看作外部监控机制的实施者。在这种情况下，相关的行为准则在管理层之外、而不是由独立董事来设定，他们只是被期望来实施这些标准。 独立董事通过以下方法来达到这一目的：通过运用在董事会中的投票权，使公司遵循这些标准；通过信息的获取和通报，使公司监管当局明了、警醒违规行为，或者 证实公司确属遵纪守法。　

然而，以上种种做法，都存在许多问题。如果我们指望独立董事能够运用投票权，促使公司的运作遵循外部的标 准，那我们首先必须有理由相信，独立董事比非独立董事更有可能如此行事。不管怎么样，对于明显违反法律的事由，两种董事都不得投票赞成。如果建立独立董事 制度的目的，在于鼓励公司遵循一些并不构成法律义务的原则（例如，追求最充分的当地就业），那么由追求利益的股东选任、并对其负有信义义务的独立董 事，不大可能取得这种效果。除非在股东之外的不同的利益群体，被赋予了选举独立董事的权力。　#p#分页标题#e#

如果市场监管者希望独立董事利用其获取 的公司内部信息，来帮助其发现公司的违法违规行为，那么，我们同样无法回避这一问题：如何选任独立董事，才能保证其履行这一职能？进而言之，如果他们的工 作在于知情举报，那么他们能够获得的信息将大为减少。从另一角度出发，我们完全可以设立一种规则，要求董事及其他知道公司违法、犯罪的人，向有关当局 检举揭发，[11]但是，这种规则没有理由区分独立董事与非独立董事。　

最后，我们还是有可能依赖独立董事去查验、确认公司是否遵循了特定的标准例如，公司年报是否准确，资产负债表是否遵循了适当的会计准则等等。在美 国，这项工作通常是由独立的专业人士来完成，他们必须承担注意义务，其他人如果由于信赖他们出具的报告而导致损失，就有权起诉并获得赔偿。然而，虽然独立 董事也许完全可以胜任这一职责， 但是没有特定的原因要求他们必须履行这一职责。如果要求独立董事以个人的所有财产，来担保其查验结果的真实性和准确性，结果将是几乎没有人愿意干这份工 作；但如果不这样规定，他们将没有动力来认真负责。其实，一些专事提供上述信息安全的公司例如，会计师事务所或律师事务所，只要公司愿意聘请，它们就 能获取同样的信息，并做出相应的审计或鉴证结果，它们还能更好地承担由于偶然的差错引发的责任。另外，对于信息的消费者而言，由需要考虑其声誉的大公司来 鉴证、确认信息，比由经济底子不清楚的陌生人（指独立董事，译者注）来做，更安全可靠。　

最近，从中国的相关表述来看，对于独立董事 的潜在作用，看法与前文所述略有不同。明显的区别在于，没有任何一种看法认为，独立董事除了代表股东利益，还代表其他利益相关人利益。有些学者认为，独立 董事的值得称道之处，还在于他们给公司提供了专业知识和外部独特的视角。不过这说的是外部董事（outside directors），他们并不需要独立于管理层，也能做到这一点。　

此外，还有学者主张，独立董事的主要作用，并不在于在总体上保护股东免受管理层侵害，而在于保护中小股东免受大股东的剥削。[12]例如，上海证券交易所完成了一项报告，悉数列举了目前公司治理中存在的主要问题，其中就有数项与大股东盘剥中小股东有关：（1）不合理的股权结构；[13]（2） 董事会的独立性不足（大概指独立于经理层）；（3）监事会无法适当地履行监督职责；（4）债权人监控相对薄弱；（5）关键的经营管理人员权力极度膨胀； （6）作投资决定时专业素养不足、透明度低；（7）公司控制权的市场化程度不足；（8）经理服务人才市场尚未形成；（9）畸形的激励机制；（10）小股东 保护不足；（11）责任机制不足；（12）股东文化和公司治理文化缺乏。[14]大量针对当前独立董事的批评，集中在一点上：他们在保护中小股东免受大股东和管理层侵害方面，显得无所作为。[15]而且，很多人认为，之所以如此，是因为他们在董事会中居于少数，而且他们本身又是由控股股东提名、选任的。[16]　#p#分页标题#e#

毫无疑问，使小股东免受大股东的侵害的必要，是由中国目前上市公司的股权结构决定的。上市公司股权高度分散、任一股东都不可能居于控制地位，这一情形在 中国基本上不存在。这样，伯利和明斯（Berle and Means）在他们的经典著作《现代公司和私有财产》中所涉及的代理问题（所谓代理问题，指股权高度分散后，在搭便车心理作用下，股东都没有 积极性对经理层实施监控，造成公司腐败、浪费严重。译者注），就不是时下中国的重要问题。相反，中国目前上市公司引人注目之处在于，一些大股东把持着不上 市流通的国家股和法人股，而另外的小股东则持有少数上市流通的股份。于是乎，一个逻辑性的推断就是，控股股东把持着董事会和管理层，当然会本着有利于大股 东利益的原则行事。这样，引入独立董事制度，要解决的就是控股股东滥用权力，侵害小股东利益的问题。[17]　

但这一视角的问题在于，董事们，不管是否独立董事，都无一例外地由股东选任。而根据中国公司法[18]或者其他国家的公司法，大股东胜出而小股东落败，都是投票制度所预期的结果。这样，很难设想小股东利益的代表者能够首先当选为董事，除非在根本上改变了投票规则。累积投票制或许是一解决途径事实上公司法原则上对此持鼓励态度[19]但由此选任出来的独立董事，充其量只能代表相对集中的那部分小股东，而不是极度分散的原子状态股东，而且，这部分董事在董事会中只会居于少数，在投票中往往就处于下风。　

当然，即使一个被孤立的独立董事，能够通过披露、或者威胁要披露大股东滥权事项，来对小股东提供一定的保护，但这是否独立董事制度倡导者之初衷，犹未可知。他们中仍有一部分人，主张董事会应主要由独立董事组成[20]，并为小股东利益服务。　

最后，在这方面还必须提及的是，在中国公司中独立董事与监事会之间的关系。独立董事制度建立起来后，还有必要保留监事会吗？它们是否发挥着不同的功能？　

3．中国政府在公司治理方面的措施　

在西方关于公司治理的研究中，流行着一种达尔文式的（Darwinian）的见解：即我们所见到的结构和制度是经过激烈的市场竞争而留存下来的，所以我们就可以推定它们是效率最高的。学者的任务就是分析和解释其效率所在。[21]当然，对于这种方法，有人曾提出批评，称其过于乐观（overly Panglossian）[22] 只要它存在，它就是高效率的而中国政府却从来不肯坐下来，慢慢观察何种公司治理模式能够经过市场的优胜劣汰，最终胜出。相反，他们马不停蹄地制定 措施，来鼓励或者要求公司以及其他商业组织建立内控系统。在他们看来，在这些系统或程序的作用下，企业能够做出理想的商业判断。在文章的这部分，将对中国 有关涉及独立董事的一些规定和做法，作一评析。接下来先详细探讨中国证监会于2001年8月发布的文件。　#p#分页标题#e#

3.1证券交易所的规定　

证券交易所发布的相关公司治理标准，在这质上发挥着法律的作用，无疑相当重要。上海和深圳的证券交易所并不是独立的自律性组织，它们由政府成立，在政府的保护下运作，[23]并服务于政府。它们虽然不象全国人大，不能通过赋予投资者权利的方式，来支撑其公司治理指引的运作，但它们确实拥有强大的武器：下市的威胁。　

2000年11月，上海证券交易所发布了《上市公司治理指引》（草案）（以下简称上交所指引），[24]规定每一家上市公司至少应有两名独立董事，并且独立董事不得少于董事会人员总数的20%（当董事长和总经理为同一人时，这一比例为30%）。　

上交所指引无疑对独立董事寄以厚望。根据这一指引，董事会所有的下属委员会包括被特别提及的薪酬委员会、提名委员会、审计委员会应主要由独立董事组成，而且委员会的主席，也应由独立董事担任。[25]但遗憾的是，上交所指引并没有规定何为独立董事。　

上交所指引的这些实体性规定，好象没有强制力。[26]如果最后真要将其付诸实施，也只能通过信息披露制度：上市公司必须披露，在多大程度上它们遵循了指引，并据此采取了哪些最佳做法（best practice）。　

2001年初，深交所发布了上市公司独立董事制度实施指引，对独立董事的资格和职责等都作了详细规定。[27]　

3.2地方政府的措施　

在促进公司治理结构完善方面，地方各级政府也纷纷出台各项措施。2001年1月，深圳市政府发布了关于进一步加快我市国有企业改革和发展的实施意见（以下简称深圳意见）。该意见要求在国有资产管理公司中引入适当比例的独立董事。　

2000年底，河北省政府发布了规范公司法人治理结构暂行办法（以下简称河北办法）。河北办法带有强制性，要求公司聘任经济、金融、法律和证券等领域的专家，担任独立董事。然而，它没有规定独立董事在董事会中的比例，而是由各公司章程自行规定。[28]　

3.3 证监会的措施　

长期以来，中国证监会以完善公司治理为己任，对公司治理的实体性规范颇为关注。为此，它已经发布了（或即将发布）许多与上市公司治理紧密相关的规范性文件（只有上市公司才归属其管辖），其中多次涉及了独立董事问题。　

3.3.1上市公司章程指引　

大概在四年前，[29]证 监会迈开了在规范公司治理方面的第一步。1997年12月16日，证监会发布了《上市公司章程指引》（以下简称1997指引）。根据1997指引 的随附通知，除非证监会同意，上市公司的章程必须采用这些条款（只允许在语词上作微小调整）。章程的任何偏离，如未经证监会许可，将使证监会拒绝受理上市 等相关申请材料。　#p#分页标题#e#

1997指引几乎没有提及独立董事。它只是规定，上市公司根据实际需要，可以建立独立董事制度，同时规定以下人员不得担任独立董事：（1）公司股东或股东单位的任职人员；[30] (2)公司的人员(如公司的经理或公司雇员)； (3)与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。[31]　

1997指引中独立董事的相关规定，还是相当的薄弱。例如，它并未言及引入独立董事的目的，也没有为独立董事规定特殊的权力，如特有的批准特定交易的权力。另外，一些关键的词语，如关联人、利益关系也没有进行界定。[32]　

3.3.2证监会/经贸委 《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》　

1999年3月29日，中国证监会和国家经济贸易委员会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称境外公司改革意 见）。该意见是否具有强制力，尚未可知。但既然以意见冠名，通常表明它不具有绝对的约束力。然而，它着意要发挥一定的作用，却是明显不过的了。　

境外公司改革意见令人惊讶地对外部董事进行了浓墨重彩的规定。它要求董事会成员中，至少有一半是独立董事，而且独立董事至少要有两名。此外，它还规定独立董事必须独立于公司的股东，也不能在公司中担任其他职务。[33]根据该意见，公司的关联交易必须经独立董事批准[34]才能生效。[35]　

3.3.3证监会《公司二板上市规则（草案）》　

2000年8月23日，人民日报刊载了一套规则的草案，拟适用于寻求在筹建中的二板（类似于纳斯达克市场）上市的企业。该规则要求公司中董事会成员至少三分之一为独立董事，并要求独立董事不得为以下人员：（1）公司股东；[36]（2）公司董事、监事或经理的直系或三代以内的旁系血亲；（3）公司关系企业的董事、监事或经理（关系企业并未做出界定）；（4）受制于公司的任何人员。[37]　

该草案对于独立董事的职责，除了跟一般董事一样参加会议、投票之外，别无其他特殊功能。另外，它也没有规定，某些交易必须经过一定数量的独立董事批准才能生效。　

此外，证监会如何执行这些规则，还不甚明确。最有可能的做法是，证监会要求那些寻求在二板上市的企业必须遵循这些规则，否则不予上市或将面临退市的命运。　

3.3.4证监会《证券公司内部控制指引》　

2001年1月31日，证监会发布《证券公司内部控制指引》，就证券公司的内部组织结构做出规范。该指引比较含糊地指出，证券公司必须充分发挥独立董事的监督职能。[38]　#p#分页标题#e#

3.3.5证监会《证券公司管理办法》（征求意见稿）　

2001年6月20日，证监会发布了《证券公司管理办法》（征求意见稿）（以下简称证券公司办法）。该办法明确规定，证券公司出现下列情况之一时， 独立董事人数不得少于董事人数的三分之一：（1）董事长和总经理由同一人担任时；（2）董事会成员中，内部董事至少占了五分之一时；[39]（3）证券公司因违法违规受到查处或出现异常情形时；（4）证券公司诚信度严重不足，可能影响客户和股东利益时；（5）证券公司主管部门、股东大会或者证监会认为必要时。　

根据该办法，独立董事必须符合以下条件：（1）《公司法》规定的董事资格条件；[40]（2） 非证券公司股东单位的任职人员；（3）非证券公司当前或以前三年以内的任职人员； （4）与证券公司的其他董事、监事、高级管理人员、财务负责人、稽核负责人没有利益关系；（5）不在与证券公司存在重大利益关系的机构任职；（6）具有五 年以上金融、法律或财务工作的经验，并有足够的时间和精力履行董事职责；（7）中国证监会规定的其他条件。　

证券公司办法对证券公司治理结构的影响，当然不限于它要求在董事会中应有多少独立董事，它还要求，下列事项必须经多数[41]独 立董事批准才能生效：（1）证券公司的审计事务；（2）证券公司的关联交易、对外担保和质押贷款；（3）证券公司高级管理人员的任免；（4）证券公司董 事、高级管理人员的薪酬及其他形式的报酬（5）证券公司聘请或更换会计师事务所；（6）证券公司章程规定的其他事项；（7）中国证监会规定的其他事项。　

3.3.6证监会《中国上市公司治理准则》　

2001年9月11日（在《独立董事意见》[42]发布后，该意见下文将作讨论），证监会发布了《中国上市公司治理准则》（征求意见稿）（以下简称公司治理准则）。[43]一些评论指出，该准则以经合组织（OECD）的公司治理原则为基础，适当借鉴了外国经验，并立足本国国情。[44]从该文件的标题，以及相关的前期文件可以看出，公司治理准则并不具有强制力。也许，证监会将通过要求上市公司披露它们在这方面所做的改进的方式，来鼓励这些原则得到遵循。　

该准则将独立董事界定为，与公司及其大股东之间不存在任何足以影响其做出独立、客观判断的关系的人士。独立董事也不得在公司中担任其他任何职务。[45]　

同时，该准则还要求，当公司中的董事长和总经理由同一人担任时，董事会中的独立董事至少应占到一半。[46]如果上述情况不存在的话，公司还应按照有关规定建立独立董事制度。[47]其他条款还表明，公司中至少要有一定数量的独立董事。例如，在公司董事会中，必须建立一些委员会，包括审计委员会、薪酬委员会和考核委员会，其中，独立董事应占多数并担任负责人。审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。　#p#分页标题#e#

虽然公司治理准则为独立董事设定了许多义务，但却未规定，独立董事作为一个决策机构，享有哪些特殊的权力。诚然，要求三个委员会有独立董事参加，而且当 公司董事长与总经理由同一人担任时，独立董事应在董事会中至少居于半数。但根据准则，独立董事与其他董事在投票权上，并无二致。准则也没有规定，哪种事项 （比如说，利益冲突的交易），必须经过独立董事的批准才有效。[48]　

正如其他有关公司治理的规则或原则，《公司治理准则》的制定者似乎也并不打算将其强制实施。使其得到遵循的主要办法，还是通过信息披露。准则第86条规 定，公司应当在其年报中披露公司治理的实际状况，及与本准则存在的差距及其原因。但如果这些准则本身不是强制性的，那么可以推断的是，这一要求披露的规 定，也不具有强制力。　

注释:

* 2001年11月18日-19日， 清华大学商法研究中心举办了主题为投资者利益保护国际经验与中国实践的研讨会，本文即是为此而作。2002年3月22日-23日，北京大学法学院 与日本名古屋大学法学研究科联合举办了主题为亚洲公司治理与资本市场监管的国际研讨会，经作者同意，译者将其译成中文，并提交大会。在翻译过程中，作 者提供了许多帮助，并最终对译稿作了认真细致的订正，纠正了一些错误。对于作者严谨的学术品格和娴熟的中文能力，译者在此表达由衷的敬意和谢意。

[1] 在这里，所谓后传统企业，我指的是那些将西方企业组织模式，运用于中国而组建起来的股份公司、有限责任公司、合伙企业，而不管这些企业是否国有，只要 它们不同于传统意义上的社会主义国有或集体所有企业。后传统企业，至少在理论上，不再严重受制于传统的国家计划体制，也不再作为一个部门而共存于 一个由上级行政机构操纵的大企业之中。相反，在后传统企业里，自愿的合同性质的关系比来自政府的、自上而下的命令相对重要。

所谓公司治理，我指的是一套规则和做法，用以规范参加后传统企业的各方之间的关系及其内部的企业决策。这种理解，比其他学者的界定更为宽泛。他们 认为，公司治理要解决的是如何确保投资者得到回报的问题。这些学者如Andrei Shleifer 、Robert Vishny，其观点详见文章《公司治理概览》（A Survey of Corporate Governance），载《金融杂志》（Journal of Finance）1997年6月第2期总第52卷，第727-783页。但同时，我的理解，却又比其他学者的看法要狭窄一些。她认为，公司治理是指一整套 法律、文化和制度的安排，这些决定了上市公司能够做什么、谁控制着它们，这种控制是如何实施的，收益和风险又是如何分配的等等。这些学者如 Margaret M. Blair,详见其著作《所有与控制：二十一世纪公司治理结构的反思》（Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century），Washington, DC: The Brookings Institution, 1996年版。#p#分页标题#e#

[2] 这种现象国有企业的经理享有经营权下放所带来的额外的自由，而不受有效的国家代表的监控被称为内部人控制。见许梅真：《企业重组与公司治理结构》，载《中国公司治理结构》，北京外文出版社，1999年版，第83-90页。

[3] 例如，有学者称，美国法律通过禁止任何个人持有超过20%的投票权，来防止大股东操纵股东会。见顾功耘：《公司法修改应解决的若干实际问题》，载郭峰、王 坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社，2000年，第57-61页。但这种说法值得商榷，美国各州一般公司法并无此规定。

[4] 根据政府及大多数中国评论家的阐述公众对公司治理结构的信心，以及证券市场的诚信运作，直接关乎公司向大众筹资的能力，并进而影响经济的整体状况这种观点为大多数外国评论家所接受。不过，这种见解，更多的是基于直觉和常识，而不是实证的结果。

[5] 例如，有学者称，中国南方航空公司和中国东方航空公司这两家上市公司，由于大股东都是国有部门，它们会被迫从国家购买自己不需要的飞机，当中国民航总局 多买了飞机时，他们总是要找到地方处置。（引自一香港行业分析员）。参见帕梅拉马（Pamela Mar）、米遏尔N. 杨(Michael N. Young)：《转型经济中的公司治理：关于两家中国航空公司的案例研究》（Corporate governance in transition economies: a case study of two Chinese airlines）,《世界商务杂志》（Journal of World Business ）2001年第3期，总第36卷，第280-302页。另有人看到这种潜在的利益冲突，建议国有股东主动停止类似损害小股东利益的做法，以免影响证券市场 的投资热情。参见蒋全桂：《公司治理与国有企业改革》，《中国证券报》2001年6月12日。

[6] 陈建：《公司治理机制中的股权结构：中国上市公司的实证分析》，《计划经济学》, 2001年，第34卷，第53-71页；Daqing Qi, Woody Wu, and Hua Zhang,：《股权结构和部分私有化了的公司的业绩：中国上市公司的实证分析》（Shareholding Structure and Corporate Performance of Partically Privatized Firms: Evidence from Listed Chinese Companies） Pacific-Basin Finance Journal , vol. 8 (2000), pp.587-610；许小年、王炎：《中国股份公司的股权结构和公司治理》，《中国经济评论》，1999年第10期，第7598页。

[7] 参见《厉以宁：上市公司独立董事制尚难发挥作用》，中国新闻社，2001年6月12日。

[8] 维克多布鲁德尼（Victor Brudney）：《独立董事天堂之城，还是Potemkin村庄》（The Independent Director-Heavenly City or Potemkin Village），《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)，1982年第3期，总第95卷，第597-659页。译者注: 1787年，当凯瑟琳大帝视察Ukraine、Crimea两地时，王子Grigori Aleksandrovich Potemkin (1739-1791)，为博得其好感，决定将凯瑟琳大帝沿途所经之处，张灯结彩，装扮一新。其实却是金玉其外、败絮其中。Potemkin村庄因此 而得虚饰之意。)#p#分页标题#e#

[9] 亨利汉斯曼(Henry Hansmann)、赖纳克拉克曼(Reinier Kraakman)：《公司法历史的终结》(The End of History for Corporate Law)，《乔治城法律杂志》(Georgetown Law Journal)，2001年第2期，总第89卷，第442页; 亨利汉斯曼(Henry Hansmann)：《企业的所有权》（The Ownership of Enterprises），哈佛大学出版社（Cambridge, Mass.: Harvard University Press），1996年版，第56页。

[10] 参见本文后面的讨论，附有脚注70-74。

[11] 例如，美国联邦法则（Code of Federal Regulations）第12章第208.62款规定，美国的银行发现内部存在犯罪嫌疑时，必须向联邦储备银行报告，否则，董事、管理人员及其他相关人士，将受到相应的处罚。

[12] 参见蒋全桂：《公司治理与国有企业改革》，《中国证券报》2001年6月12日。

[13] 并不清楚其指何意。

[14] 参见《首份公司治理指引出台》，《中国经济时报》，2001年9月6日。在这里，除了前述11个问题外，所谓股东文化和公司治理文化不知何意。

[15] 参见《如何让独立董事发挥应有的独立作用》，载《经济日报》，2001年6月16日。

[16] 参见《如何让独立董事发挥应有的独立作用》，载《经济日报》，2001年6月16日。

[17] 参见史美伦（中国证监会副主席）的讲话，她提及了上市公司控股股东的种种异常行为（egregious behavior），理查德迈克格雷哥(Richard McGregor):《中国将启用新的市场规则》（China Plans New Market Rules），载《财经时报》(Financial Times)，2001年4月19日，第25页。

[18] 参见中国《公司法》第106条。

[19] 参见中国证监会2001年5月31日发布的《上市公司治理准则》（征求意见稿），第29条。证监会没有解释累积投票制如何符合公司法第106条关于每一股份有一表决权的规定。

[20] 参见胡汝银等：《中国上市公司治理面临的问题与对策》，载于郭峰、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第172-189页。

[21] 参见奥利弗E威廉姆森(Oliver E. Williamson)：《组织的经济学：交易成本的视角》(The Economics of Organization: A Transaction Cost Approach)，《美国社会学杂志》(American Journal of Sociology)，1981年总第87卷，第548-577页；

[22] 例如，马克格兰威特（Mark Granovetter）曾说，人们所称的市场选择压力的作用机制既不是研究的对象，甚至也不是个可以证伪的命题，而只是信条而已，载《经济行为与 社会结构：嵌入性问题》(Economics Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness)，《美国社会学杂志》(American Journal of Sociology)，1985年第3期，总第91卷，第503页。#p#分页标题#e#

[23] 例如，中国公司法第144条规定，股东转让股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。

[24] 参见《首份公司治理指引出台》，《中国经济时报》，2000年9月6日。

[25] 参见《首份公司治理指引出台》，《中国经济时报》，2000年9月6日。

[26] 在撰写本文的时候，作者只是看到了一份相关报导，而没有看到上交所指引的原文。

[27] 笔者未能获得指引的全文，以上系根据报导做出的归纳。

[28] 河北办法第19条。

[29] 1994年8月27日，中国证券委员会，中国证监会的前身，与国家经济体制改革委员会一起，联合发布了《关于到境外上市公司章程必备条款》。但其中并未提及独立董事。

[30] 中文的表述模棱两可。它可能指的是那些受雇于股东或持股实体的人。这种理解是可取的，考虑到证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称独立董事意见)中，禁止任何持有公司股份超过1%的人，出任独立董事。

[31] 《上市公司章程指引》第112条。

[32] 虽然后一个问题在独立董事意见中得到了解决，但关联人的概念还是没有界定。

[33] 《境外公司改革意见》第6条。有趣的是，《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理基本规范(试行)》(以下简称现代企业规范)第1（7）款也使用了同样的词句，该准则规定公司可以建立独立董事制度。

[34] 《境外公司改革意见》没有规定，这种关联交易是必须经过一名、或是多数、或是绝大多数、抑或是所有独立董事批准才有效。

[35] 在这里，《境外公司改革意见》也没有明确，如果没有这种批准，这项交易是否归于无效。这种规则在中国法律中极为鲜见；同样不明确的是，中国证监会和国家经 贸委是否有权立法，其效力超过合同法和民法。我们可以想象一种规定，允许股东因未得到适当批准的关联交易而向董事起诉，但是这并不是境外公司改革意见 的规定。）

[36] 有人认为，应当鼓励独立董事持有股份。在Stroud 诉 Grace一案中(见特拉华州大法官法庭第10719号判决,1990年第1号), 16 Del. J. Corp. L.1588(1991)(该案未经报道)，特拉华州大法官法庭认为，要求董事会中必须有独立董事，但禁止独立董事非正常地持有公司股份的公司章程条款， 尽管不违法，但毕竟不太常见。在这个案子中，做出这项禁令是出于在家族控制的闭锁性的公司中，控股股东的特定需要。#p#分页标题#e#

[37] 参见吴立：《二板市场筹建动态》，《人民日报》2000年8月23日，第3页。

[38] 参见《证券公司内部控制指引》第15条。

[39] 中文的表述为五分之一以上，不知是否含本数。

[40] 中国公司法第57条和58条，对不适合担任董事的人员做出了规定。他们包括：因经济犯罪被处以刑罚或被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；对公司破产或被 吊销营业执照负有个人责任，未逾五年的；个人所负数额较大的债务到期未清偿；国家公务员。最后一款的规定，非常不切合实际，而且在国有独资的有限责任 公司中，它甚至是不可取的。既然是政府拥有公司，它当然要在董事会中派驻官员，以监督经营人员。否则公司将被管理层所挟制。因而，很难设想这一条款会得到 切实遵守。参见黄学海、王召春：《企业公司法案例精选及解析》，法律出版社，1998年第32页。该书评析了一个案例，其中一国有独资有限公司的四位董事 全是政府官员，没有一个是公司员工，两方面正好与公司法的规定背道而驰。公司法第58条同样禁止政府官员出任监事，但最近出台的国务院文件，却规定国务院 将向国有独资公司派出政府官员，以担任监事。参见《国有企业监事会暂行条例》第14条。该条例的适用范围包括根据公司法组织并成立的国有独资有限公司，以 及传统的国有企业，这是在派往企业的监事名单中列明的。参见《国务院派出监事会的67家国有重点大型企业》，《深圳市场信息》，2000年8月18日。

[41] 中文的表述半数以上，模棱两可，在这里大概不含本数。

[42] 参见下文第4部分。

[43] 这大概是2001年4月中国证监会发布的关于起草中国上市公司治理的基本原则和水准的通知（见《上海证券报》，2001年4月11日），以及同年5月关于上市公司治理指引即将出台的消息（见《中国证券报》2001年5月11日）所讲的文件。

[44] 参见单羽青，有关专家指出，上市公司治理结构的缺陷是中国资本市场发展面临的重大挑战，《中国经济时报》，2001年7月9日。

[45] 参见《公司治理准则》33条。

[46] 参见《公司治理准则》32条。

[47] 参见《公司治理准则》33条。

[48] 顺便做一比较，特拉华州公司法中，关于无利害关系董事（disinterested director）的特殊投票机制的作用，详细下文4.3部分