[摘要] 除中国公司积弊，改善公司治理结构的功效也不无疑问，在外部生存环境和内部股权结构没有实质性改变的背景下，极有可能使独立董事遭遇与监事会同样的命运。但监事会与独立董事并立设置已成事实，修改后的公司法也正式确认了这种架构，因此当务之急是如何厘正两机构之间的相互关系。处理两机构相互关系的基本原则应当是有所侧重，适当交叉，各司其职，相互协调，并在这一基本原则指导下设计两机构各自的职权、功能和监督手段，以保障两机构的监督功能得到最大可能的发挥。

关键词：监事会，独立董事，公司治理结构，内部人控制

受困于公司丑闻迭曝和监事会整体失效的难解迷局，盛行于美英的独立董事制度成了中国公司监管部门眼中的济世良方。2001年8月16日中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和2002年l月9日证监会和原国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》）先后出台，使中国公司中出现监事会与独立董事联袂共舞现象。[1]然而，在公司法的层面上，独立董事毕竟只是一种事实的存在，2005年10月27日经十届全国人大常委会第十八次会议审议通过的新《公司法》马五式确认了上市公司中的独立董事的法律地位，使这种双重监督的架构成为一种法定模式。

新《公司法》显然企图通过固强监事会权力和增设独立董事以强化公司的监督力量，实现公司权力配置的平衡，改善中国公司的治理结构。虽然造成中国公司诸多问题的根本原因在于公司外部环境和内部因素的综合作用，但监督机关权力的缺失无疑也是一个重要因素。然而，监督机关之监督功能的大小强弱，无论如何不是决定于公司内监督机关的多少，而在于如何合理配置监督机关的权力及怎样科学地厘正它们之间的相互关系。从这个意义上讲，检讨我国公司监督体系失灵的原因，分析独立董事发挥作用的机理，探求公司内部监督机制的路径的工作不但没有因新《公司法》的颁行而完成，反而显得更加紧迫了。

一、中国公司内部监督体系之检讨

在目前中国的公司实践中，实行的是多元合一的内部监督体系。首先，按照《公司法》规定，股份有限公司和规模较大、股东人数较多的有限责任公司均设立刺激，也没有玩忽懈怠的风险约束。《公司法》只规定监事会。其次，2000年3月国务院发布《国有企业监事了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也会暂行条例》决定建立国有重点大型企业监事会制度，没有规定对监督不力者的处置措施。由国务院国资委向重点大型国有企业中委派监事会，国资委派出的稽查特派员虽然位高权重，被查公国务院未委派监事会的，由省级人民政府参照该条例司对其敬若神明，但这一做法即使有一定的效果，也只的规定，派出监事会。另外公司中党委、职工代表大会能是特例而非常态，只能发挥一时一事之作用，无法改和工会也具有监督职能。因此从理论上说，中国公司治理结构的根本性问题。另外公司中的党司治理结构中并不缺乏对董事会及公司高管的权力监委、职工代表大会和工会，囿于其地位、权力与专业监督机制，问题在于这些监督机制是否以及能否真正发识，更是画在纸上的老虎，对公司没有任何实际上的监督作用。#p#分页标题#e#

监事会是公司中专职从事监督工作的专门机构，因此，虽然中国公司中的董事会和高管在形式上它理应最有力量担当起监督公司董事会和高管的重受到多重监督和制约，监督体系似乎非常完备，但是公任，并应当对公司违法经营行为的疏于监管负首要责任的外部环境和设计的机制及动作机理决定了其不可任。但调查结果显示，对于公司的内部约束力量，按其能有所作为，于是表面上的五猫捕一鼠便成了实际上作用大小，分别为：董事会292%，管理者自律258%，的一鼠戏五猫。主管单位132%，地方政府54%，监事会34％。[2]监事会已经成为中国公司现有的组织机构中最为尴尬的

二、独立董事监督作用之疑惑角色，陷人整体性失效的绝境。虽然从泄界上其他实行平行型监督制度的国家实践来看，并没有充分证据对于我国公司治理结构中的独立董事这一制度表明这一监督制度的安排是失败的，或者说在监督效排，理论界具有完全相反的看法。肯定论者认为，比英、美独立董事制度差，哪而在中国现实的董事与监事会是河以实现制度功能上的互补的，立法公司生存环境和法律架构背景下，监事会制度的失败上也完全可以明确定位两者不同的功能，协调好两者却具有必然性。之间的关系。[3]而否定论者则认为，我国《公司法》在首先，从某种意义上说，公司中股东会、董事会和采用大陆法系的结构模式下引人独立董事制监事会这种机构设置模式的灵感来源于西方国家三权度，必将在多个方面与现有的监事会制度发生冲突，甚分立的政治理论，甚至可以说是对资产阶级国家政治至会削弱两者的功能发挥。[4]有反对者进一步说，单从理论的一种商业实践。将这种理论置于中国的公司治理形式上说，我国现有的法人治理结构可以说是最完备理，本来就具有极大的风险。其次，《公司法》中对监事的，理论上说要比英美单层的监督更有力，但事实并非会的设计本身就存在重大缺陷。按照《公司法》的设如此，究其原因，在于我们没有严格依照专门监督机构计，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有的理念去界定其具体职能，也没有严格地行使监督权，股东（大）会的特别召集权、人事监督权等作为监督不改变这种现状和观念，最好的制度也不会起作用。施的权力保障，这使得监督缺乏力度。再次，公司在这种情况下，重新引人一个监督机构，反而“把治理事的组成是以出资者各方推出为主，而出资者只是从结构搞乱了”。[5]本单位人事安排的需要出发来推荐监事，既没有也不客观地说，独立董事能够完善中国公司治理结构，可能考虑公司中监事会组成的合理性，因此监事的组解决中国公司中深层次的实质性积弊的描绘，从学者没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法的层面上说，只是反映了支持者们的一种愿景，支持专业人才没有合理配置，以致对公司各种业务的说法的理由并不充分且缺乏实证研究成果的支撑；监督难以到位。最后，监事会既没有职守的利益而对于中国的公司监管部门而言，强行推销独立董事制度几近于病急乱投医，根本无暇考虑这一制度在中国的适应性问题。因此独立董事监督功能能否真正发挥是颇有疑虑的。#p#分页标题#e#

首先，中国上市公司特殊的股权结构能够容忍真正“独立”的董事存在吗？

美国选择以独立董事作为公司的监督机构，是由美国特定的公司治理环境决定的。第一，美国股份公司的股权极其分散，几乎不存在控股股东，股东缺位现象非常突出，为公司经理层控制公司创造了条件。第二，由于经理层进人董事会的现象的日益普遍，公司董事会逐渐被经理层所控制，即出现了所谓“内部人控制”问题，导致董事会的监督功能大大弱化，公司经理层通过董事会营私逐利的现象层出不穷，对公司的信任危机严重。第三，自80年代以来，美国法院在对有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，法院对经过董事会同意的行为往往以过错责任的注意义务或商业判断规则决定董事责任的有无或大小。因此经理层出于自保的需要，也有意引进独立董事以减轻自己的经营责任。[6]诚如学者指出，股权结构是公司治理结构的重要基础，有什么样的股权结构，[7]就会有与之相适应的公司治理结构。[8]正是由于美国这种大公司、小股东和职业经理层的结合，使所有权与控制权的分离成为美国公司治理结构的最根本特征，“强管理者，弱所有者”的格局。[9]在这种公司治理结构中，通过掺人与公司没有其他利害关系的独立董事，以加强对公司高管的监督或改造原来被公司高管绝对控制的董事会，加强董事会应有监督权力，至少在理论上是可行。

上述美国独立董事生长的土壤在中国不存在。中国上市公司的股权结构可描述为国有股占绝对的统治地位，一股独大现象非常严重，非流通股数量庞大。[10]这种股权结构给公司治理带来严重后果：一股独大的局面导致上市公司被控股股东操弄于掌股之间，董事会、监事会和经理层成为大股东的代理人，惟大股东马首是瞻。因此中国上市公司中的所谓“内部人控制”有着与美国公司完全不同的含义，指的是控股股东控制或者通过其在公司的代理人控制公司经营，甚至通过代理人掏空所控股公司的资产，掠夺中小股东的利益。所以，对于中国的公司而言，需要解决的首先不是公司经理层的“内部人控制”问题，而是股权结构问题，如果一股独大的问题不解决，非流通股继续大量存在，任何力量与大股东的较量都无异于以卵击石，任何的监督机制都将失灵，中国经过近五年的独立董事实践，没有证据表明上市公司的治理结构得到了明显改善。其次，独立董事与监事会并行，是否会导致三个和尚现象呢？

从美国对独立董事职责的设计来看，独立董事的核心职责就是监督，审计公司财务、制定公司高管的薪酬计划和提名董事、经理候选人不过是独立董事履行监督职责所需要的权力或可以采取的手段。有学者认为，独立董事的职责有二：一是从专家的角度考虑企业重大决策的可行性和对企业拓展新的经营领域进行长远规划；二是独立监督公司的管理层和控股股东利用其优势作出不利于公司和其他股东的决定，维护全体股东尤其是中小股东利益。而监控即对控股股东、经营管理人员与公司关联交易的监督、制衡和审查是独立董事最主要的职能。 [11]但从《指导意见》和《治理准则》规定的独立董事的职权和《公司法》规定的监事会的权力看，两者的权力相当部分是重叠的，即本来应当属于监事会行使的部分权力同时授予给了独立董事。尽管有人认为，独立董事的监督侧重于对公司经营行为的合理性审查，而监事会的职责在于对公司经营行为的违法性进行监督。[12]这种构想若能如期实现当然是圆满结果，但是不管评价公司经营行为合理性还是合法性，都以审查为前提，即只有一定的机关对公司的经营行为履行审查职责后，才能得出其行为属于合理性或合法性的问题。两个机构如都积极行动，将严重滋扰公司的正常经营，增加监督成本。而中国公司的实践似乎更证明最有可能出现的结果是：两机关相互推诱，怠于行动，使本就微弱的监督力量消耗殆尽。更令人不解的是，新《公司法》对监事会的权力作出详尽规定的同时，却对同为公司监督机关的独立董事之职责未置一词。根据新《公司法》的授权，国务院有关部门将会对独立董事的权力进行界定，也不排除对《指导意见》和《治理准则》中有关条款进行修改、调整的可能。换言之，监事会与独立董事的相互关系目前仍然是不确定的，存在着一定变数。处之不慎，可能导致两机关根据不同的规定以及规定中的灰色条款，引发制度性内哄，使公司的实际控制者游刃于两监督机关的微妙关系之间规避监督，使制度设计者的初衷随风而逝。#p#分页标题#e#

三、监事会与独立董事关系之厘正

通过对我国公司监事会作用的检讨和实现独立董事制度目标现实障碍的分析，使我们确信，我国公司的内部监督体制确实需要“从头至尾的彻底改造”，需要一场“洪峰的冲刷”。[13]然而，在这场彻底荡涤淤堵我国公司监督机制畅流的污泥浊垢之洪峰到来之前，适当的清淤与疏导也不失为一种可行的选择，厘正监事会与独立董事的相互关系便是在现行公司内外部环境下可为的工作。

（一）厘正监事会与独立董事相互关系的基本原则这是对监事会和独立董事进行功能定位和职权划分的前提。确定这一基本原则既要研究制度设计最终目标，也要充分考虑我国公司治理中的路径依赖，同时也应当顾及我国独立董事市场的现实。

首先，监事会是法定的监督机构，尽管监事会的功能处于整体性失效的状态，但无视监事会的法定地位，通过独立董事将其完全取代是不现实的。不仅因为三角制的结构模式通过十几年的实践已经形成了路径依赖，还因为这一模式在中国立足具有深厚的公司文化传统基础，不可能连根拔除。因此，公司法对监事会的权力设置不应当是进一步淡化其角色影响，削减其法定权力，而是应当通过设计合理的权力架构，使其摆脱目前有职无权的窘境，让其真正发挥监督者的作用。其次，将拯救中国公司的希望全部寄托于独立董事是靠不住的。且不说在目前中国的股权结构下独立董事可能遭遇监事会同样的命运，仅从独立董事市场发育的情况看，也是不能令人放心的。一方面，具有“懂经营、会管理、知法律、熟财务”等优良素质的独立董事人才稀缺，独立董事市场远未形成；另一方面，由于独立董事的薪酬与其所在公司的经营业绩无关，其身价应当通过市场机制来衡量，而市场对独立董事的信用评价是至关重要的。然而，中国目前面临着整体性的信用缺失，没有形成对独立董事的信用评价机制和信用约束机制。目前担任独立董事的虽多为牡会名流”，但没有证据表明他们具有比监事更良好的职业操守与市场信用，面对中国上市公司普遍存在的弄虚作假及其他违法、违规现象，这些负有法定监督责任且被视为具有社会良心的知识精英们却每每选择与监事会同样方式一一集体失语。因此，在赋予独立董事监督权的同时，还必须课以接受监督的义务以及不积极履行监督职责的相应责任。

再次，面对目前已经充分暴露的导致中国公司监督失效的原因，应当采取针对性措施。既要使监事会监督机制得到有效改善，又要防止独立董事重蹈监事会覆辙，更要理顺两者的关系，协调两者地位、权力和职责，防止发生制度性内江。#p#分页标题#e#

最后，应当明确董事会和经理层是公司的核心，监督的目的是保障董事会和经理层有效行使公司法与公司章程赋予的权力，开拓性地开展经营活动，提高经营效率。对商业机会的预见和商业风险的判断能力董事会与经理层要强于监督者，监督不能成为对公司正当经营活动的干扰因素。

基于以上因素的考虑，笔者认为，处理监事会与独立董事相互关系的基本原则是：有所侧重，适当交叉，各司其职，相互协调。有所侧重是指监事会与独立董事虽然都属于法定的监督机关，但是它们工作的具体目标、职权、手段都应当有所区分，体现两机构之间的职责特点。有学者提出：独立董事既要发挥战略控制职能，又要发挥监督职能；在监督职能上要坚持以业务监督为主，财务监督为辅；在业务监督职能上，要坚持妥当性监督为主，合法性监督为辅。监事会监督职能主要以公司财务全面监督为主，业务监督为辅；在业务监督职能上，以合法性监督为主，妥当性监督为辅。[14]这一主张较好体现两机关的监督重点和特点，笔者以为然。适当交叉是说两者的职权设置不存在绝对的此疆彼界，在某些领域出现部分的交叉是不可能完全避免的，甚至可能是必要的。各司其职是指两者具有特定的职权范围，各自在自己的职权范围内工作，既要防止尸位素餐，也要避免越俎代庖。相互协作是指两机构应当密切合作，必要时还可以采取联合行动以实现监督措施的有效实施。

（二）新《公司法》监事会权力的安排与独立董事的现行职权门委员会可聘请中介机构提供专业意见，有关费用由新《公司法》明显强化了监事会的权力。其第54公司承担。由于《治理准则》规定审计委员会、提名委员条规定，监事会或不设监事会的公司的监事具有以下会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集权力：(l）检查公司财务；(2）对董事、高级管理人员执人，因此，治理准则的三个专门委员会的职责实际行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、上就是给上市公司中独立董事规定的特别权力。公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出。对监事会与独立董事权力的初步设计罢免的建议；(3）当董事、高级管理人员的行为损害监事会的权力的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(4）提（l）公司财务检查权。监事会下设审计委员会对议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的公司财务实施全面监督。公司应当每年向监事会汇报召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会本年度财务会计情况，提供必要的财务会计资料和其议；(5）向股东会会议提出提案；(5）依照本法第152他涉及公司财务的信息资料。监事会审计委员会规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(7）公司财务的检查分为常规检查和特别检查，常规检查是章程规定的其他职权。新《公司法》第55条还规定监指对公司财务进行每年一次的例行检查。特别检查是事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出公司发生重大交易或者发生重大财务变动时，或监询或者建议。监事会或不设监事会的公司的监事发现事会认为有必要对特定交易或特定的财务变动进行检公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请查时进行的审查。监事会认为必要时，可以聘请外部会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。会计、审计机构对公司财务进行审计审查，费用由公司关于独立董事的职权目前见之于《指导意见》和承担。监事会认为公司的财务会计资料虚假或不完全《治理准则》。时，有权要求公司在规定时间内提交完全、真实的财务《指导意见》规定：独立董事除应当具有公司法和会计资料，公司未在规定时间内提供完全、真实的财务其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应会计资料的，监事会应当作出不对公司财务进行审计、当赋予独立董事以下特别权力：(l）重大关联交易检查决定。监事会对公司财务的常规检查或特别检查由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判结论或不对公司财务进行查检的决定及原因应当在公断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为司年报中披露。#p#分页标题#e#

其判断的依据。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师（2）公司经营活动的监督权。监事随时有权要求事务所；(3）向董事会提请召开临时股东大会；(4）提议董事、经理或者公司其他高管在合理期限内提出营业召开董事会；(5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；报告，调查公司的业务经营和资产运营状况。监事会(6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。为监督公司业务的需要，有权要求子公司限期提供营《治理准则》规定公司审计委员会的主要职责是：业报告，子公司未在规定期限内提供营业报告或者提(l）提议聘请或更换外部审计机构；(2）监督公司的内供的营业报告不全面、不真实的，监事会可就相关事项部审计制度及其实施；(3）负责内部审计与外部审计之对子公司的营业状况进行调查。子公司拒绝提供营业间的沟通；(4）审核公司的财务信息及其披露；(5）审查报告或者拒绝监事会调查的，监事会应当对相关情况公司的内控制度。提名委员会的主要职责是：(l）研究作出专门报告，并在公司年报中披露。董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；(2）广（3）对公司高管违规行为的制止权和纠正请求权。泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；(3）对董事候选监事会认为董事会或者公司高管的行为严重损害公司人和经理人选进行审查并提出建议。薪酬与考核委员或股东利益的，监事会有权加以制止，并要求公司限期会的主要职责是：

(l）研究董事与经理人员考核的标纠正。公司拒绝承认或虽然承认而拒绝纠正的，监事准，进行考核并提出建议；

(2）研究和审查董事、高级管会应当将相关情况向股东大会报告，也可以向国家有理人员的薪酬政策与方案。

（3）《治理准则》同时规定各专关部门举报，并应当将这一情况在公司年报中披露。

(4）召开临时股东大会提议权和特别召集权。必要时监事会有权提议召开临时股东大会。董事会应当在收到监事会书面提议后的30个工作日内召集临时股东大会。董事会未在上述期限内召集临时股东大会的，监事会有权召集并主持临时股东大会。

(5）公司特别代表权。监事会认为董事、经理或其他公司高管的行为损害公司或股东重大利益或者存在损害公司或股东重大利益危险的，监事会应当要求予以纠正；董事、经理或者其他公司高管拒绝纠正或者没有实质性纠正的，监事会应当责成公司对上述相关人员提起诉讼，公司拒绝提起诉讼或者不在合理期限内作出起诉决定的，监事会得依股东的请求或者在没有股东请求的情况下代表公司对上述人员提起诉讼。如果不立即起诉可能导致诉讼困难的，监事会也可直接向法院起诉。公司股东或其他对公司有权利要求的人对公司提起诉讼的，如果公司不应诉的，监事会有权代表公司参加诉讼。#p#分页标题#e#

(6）独立董事提名权。公司的拟聘用的独立董事应当经监事会审查后报股东大会讨论。监事会应当就独立董事的候选人进行调查和审查，并就拟聘用独立董事的独立性情况、曾经从事独立董事的经历与评价及其他条件向股东大会报告。

(7）对公司董事（包括独立董事）、经理和其他公司高管守法、勤勉情况评价权和罢免建议权。监事会有权对公司董事（包括独立董事）、经理和其他公司高管遵守法律、公司章程及履职勤勉状况进行评价，尤其是对上述公司高管违法、违规的行为，监事会应当作出评价意见，并在公司年报中予以披露。监事会认为公司董事（独立董事）、经理和其他公司高管严重不适合所任职务的，有权向股东大会提出罢免建议。

(8）聘请外部审计机构、会计机构和律师事务所提议权和解聘上述机构建议权。

(9）董事会会议列席权。董事会召开会议，必须在会议召开前至少15个工作日前通知监事会，并列明本次董事会会议的讨论事项；监事会应当有不少于l/2的监事参加董事会会议；监事会如认为有必要的，可以要求董事会在会议召开前对有关事项进行解释或提供相关资料；监事有权在董事会会议上要求董事或者经理就有关事项作进一步说明或者提供详细的资料；监事有权在董事会会议上对有关事项发表意见，该意见应当作成会议记录，并在公司年报中公开；没有通知或者不按规定程序通知监事会列席董事会会议的，董事

会会议决议无效；董事会已经按规定通知监事会参加董事会会议而监事会未派监事参加或参加会议的监事人数未达规定人数的，应视为监事会懈怠，并在公司年报中予以披露。

(10）公司章程规定的其他权力。监事会行使上述权力除已有特别规定或公司章程另有规定的外，应当经全体监事1/2以上同意，并作成会议记录。持少数意见的监事有权要求如实记录自己的意见。

2独立董事的权力

独立董事作为公司董事会成员，应当享有公司法及公司章程赋予董事的全部权力，除此之外，独立董事还应当享有以下特别权力：(l）重大关联交易认可权。重大关联交易提交董事会讨论前应当取得独立董事认可。独立董事认为必要的，可以在认可前聘请中介机构出具独立的财务问题报告，作为其是否作出认可决定的依据。独立董事聘请中介机构费用由公司支付。至于重大关联交易”界定标准，可以参照法律、法规的规定，也可以由公司章程另行制定。（2）召开临时股东大会提议权和召开董事会会议请求权。（3）公司财务特别检查权。独立董事就公司特定经营活动或者特定的董事会决议进行表决认为需要审查公司财务的，可以对与该经营活动或者该项决议有关的财务状况进行调查。必要时可以聘请外部审计机构进行审查，所需费用由公司支付。（4）股东投票权征集权。独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述权力应当得到公司全体独立董事l/2以上同意。但持少数意见的独立董事有权要求将自己的意见记录在案，并可以发表独立意见。独立董事除享有上述权力外，还应当就下列事项向董事会或股东大会发表独立意见：(l）董事的提名与任免；(z）经理、财务总监和公司高级秘书的聘任与解聘；(3）董事、经理和其他公司高管的薪酬；(4）公开发行股票的股份有限公司的股东、实际控制人及其关联企业对公开发行股票的股份有限公司现有或新发产生的总额高于300万元或高于上市公司最近审计净资产5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5）独立董事认为可能损害公司利益和股东权益的事项；(6）公司章程规定的其他事项。独立董事发表的独立意见应当在公司年报中披露。监事会和独立董事未履行上述规定的职责，应视为懈怠；由此造成公司或者股东损失的，应当与有责任的董事或其他公司高管承担连带责任。对监事会和独立董事的上述权力安排，笔者认为比较恰当地赋予了两机关实施监督的必要权力与行使权力的手段，并较好地理顺了两机关的职能定位，对改善公司监督机制具积极意义。#p#分页标题#e#

第一，将现在普遍设立于董事会之下主要由独立董事担任的审计委员会转设于监事会之下，这是落实监事会监督权力和区分监事会与独立董事职能分工的必要手段。对公司财务的全面监督是公司法赋予监事会的法定权力，也是监事行使监督权力的有效途径和手段，而对公司财务的监督离不开审计。现有监事会之所以不能有效履行监督职责，从手段上看主要是由于缺乏全面、客观的财务审计。因此，将审计委员会设于监事会，有利于提高监事会权力和地位，撑起监事会的脊梁；符合监事会以财务监督为主，业务监督为辅，而独立董事则以业务监督为主，财务监督为辅的职能定位；同时赋予独立董事有限的财务检查权（特别检查权），既保障了独立董事履行职务所必须的财务信息来源，又避免两机关对公司财务的重复审计检查可能对公司正常经营产生的滋扰。实际上，中国人民银行已经注意到了这一改变的合理性，其于2002年发布的《银行指引》中已经将审计委员会转设于监事会之下，并要求主要由外部监事担任。

第二，应当赋予监事会诉讼代表权。日本、德国、法国以及我国台湾地区的公司法上均设有监事会于特别场合代表公司的制度，也是监事会有效行使监督权的法律保障，我国监事会的疲软与公司法没有赋予监事会此项权力有极大的关系。新《公司法》赋予了监事会得依合格股东咖请求而享有诉讼代表权，笔者以为新《公司法》的这一规定仍显疲弱。其一，依此规定监事会不具有独立的诉讼代表权，容易导致由于股东信息不畅或者股东为“便车”而没有请求时，使公司高管的违法行为得不到纠正或者公司和公司股东的利益得不到司法救济。其二，囿于其他法律的规定，在某些特别情况（如诉讼时效行将届满）下，依此规定可能导致对公司高管的违法行为无法提起诉讼或者使诉讼失去意义。其三，在公司股东或者公司外的其他人起诉公司时，公司高管由于某些原因（譬如与原告存在某种利害关系）而放弃应诉时，依此规定，监事会将无能为力。因此必须使监事会具有独立的诉讼代表权，并且在出现上述三种情况时均可代表公司起诉或者应诉。

第三，我国公司法对监事会采用集体行权模式，即必须以监事会决议的形式行使权力，监事个人不得独立为之，新《公司法》仍未改变这一规定。但从日本和我国台湾地区的经验看，独立检察人制度有其积极意义。对于监事会久议不决，或者少数监事认为有必须采取措施而未得到其他多数监事同意等情况下，应当有条件地赋予监事独立行使监督权的权力。笔者认为，对于监事会年报、独立董事提名、代表公司诉讼、对公司高管评价和提议罢免、临时股东大会特别召集等权力应当由以监事会的名义进行，除此以外的权力都应当允许监事单独行使，尤其对公司财务的检查，更应当使存有疑问的监事有权独立进行调查。第四，赋予监事会对独立董事享有提名权，对确保独立董事之独立性以及实现独立董事之监督功能殊为必要。中国5年的独立董事实践效果难如人意，其弊仍在于独立董事之选任盖由大股东操控，从独立董事的产生之际即缺乏监督。将对独立董事的提名权赋予监事会的意义不在于监督独立董事，而在于把住独立董事产生的人口，制约大股东及大股东在公司的代理人公司高管在独立董事选任上的权力，也使独立董事能在一定的程度上摆脱大股东的束缚，真正代表公司利益作出独立判断，独立行使权力。第五，对独立董事的权力与职责安排侧重于加强对公司的业务监督，与监事会的权力作了较为明确的划分；同时也使监事会对独立董事具有一定制约作用。这样的安排，使独立董事相对于监事会而言属于公司经营层的内部监督机关，而监事会相对于独立董事而言属于对公司经营层的外部监督机关，使两机关在公司中的地位和相互关系得到比较清晰的厘正。第六，建立对监事会与独立董事的懈怠追究制度。监事会功能之失的重要原因是其有位无权，有权无责，独立董事如因袭监事会之制，则难免重蹈覆辙。监督者同样必须受到制约，并应合理分配其职业风险。对监事会和独立董事的解怠追究制度将是促使监督者勤勉、谨慎履职的必要手段。#p#分页标题#e#

 

注释：

 [1]1993年青岛啤酒在香港发行H股时即根据香港地区证券市场的有关规定首先引人了独立董事，这是境内企业中第一次出现独立董事，本文指的是根据《指导意见》设立独立董事的历史

 [2]参见上海证交所2000年11月提交的吐纷司治理：国际经验与中国的实践》报告中的《中国上市公司治理问题问卷调查与分析》，第137页

 [3]刘和平：《上市公司独立董事与监事关系论一一兼论独立董事功能的定位》，王保树主编：《商事法论集》第6卷，北京：法律出版社，2002年，第40页

 [4]详见李建伟：《独立董事制度研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第380——382页

 [5]喻猛国：《独立董事制度缺陷分析》，《经济理论与经济管理》2001年第9期，第51页

 [6]黄铭架：《公司监控与监察人制度改革议赶越触立董事之迷思》，《台大法学论丛》第29卷第4期，第84页

 [7]李建伟：《独立董事制度研究》，第123页

 [8]（美〕小艾尔弗雷德•D•钱德勒：《看得见的手》，重武译，北京：商务印书馆，1997年，第587页

 [9]马克•洛：《强管理者，弱所有者》，王雪佳译，上海：上海远东出版社，1999年，第5页

 [10]具体研究数据参见北京连城国际理财顾问有限公司：《2002年上市公司董事会治理蓝皮书：现状、问题及思考》，北京：中国经济出版社，2002年，第28——29页

 [11]彭真明、江华：《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较》，《法学评论》2003年第l期，第70页

 [12]沈诚：《论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系》

 [13]王林清：《上市公司监事会之荡——目睹之怪现状》，赵旭东主编：《公司法评论》2005年第2辑，北京：人民法院出版年，第75页。

 [14]李建伟：《独立董事制度研究》，第390页