[摘要] 在阐述金融控股公司破产法律责任的基础上,以世界金融大国的多种金融制度为例,对金融控股公司可能利用、操控其子公司的破产来规避法律责任的现状进行分析,提出在此领域引入“刺破法人面纱”理论,通过对母公司股东身份的强调,明确金融控股公司在其金融子公司破产前后法律责任的种类以及责任范围的大小,为金融控股公司作为股份有限公司不能担负无限责任难题的解决提供了法理上的依托。

关键词:金融控股公司;子公司破产;刺破法人面纱;法律责任

金融控股公司是近年来金融业的新生事物。自1999 年美国通过《金融服务现代化法》,世界金融业由分业经营再次走向混业经营。金融控股公司就是在这样的大背景下面对严峻的竞争压力,在保障金融业安全与秩序的前提下反抗传统分业经营体制的压抑,顽强地在金融法制缝隙中寻求生存和发展。金融控股公司在中国的兴起和发展确是大势所趋,但它的经营风险也是毋庸置疑的难题。如何规制金融控股公司利用掌控的上市公司、证券公司和商业银行之间的关联交易牟取暴利、规避风险的可能事实,尤其是借用某一子公司的破产来逃避整个集团责任的情况,是一个尤为重要的问题。在中国,与金融控股公司相关的立法几乎是空白,甚至学者的讨论也未达成一个较为系统的体系。本文中,笔者将就金融控股公司的子公司破产时金融控股公司的责任及其责任范围,引入传统民法中“公司法人格否认理论”加以探讨,希望二者的结合能够成为我们研究金融控股公司立法的新思路。

　　一、金融控股公司概念的界定及刺破金融控股公司面纱理论的引入

金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹控股公司。这是一个一般性的概念,按照子公司的营业性质,具体可以划分为银行控股公司、证券控股公司、保险控股公司以及金融服务控股公司(指同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的金融控股公司) 等不同类型。不管金融控股公司采取哪种形式,其本质都是实施金融业的联合经营。它是控股公司的一种,通常都采取母、子公司的组织形式,其目的就是通过控股若干下属子公司来进行中央集权式的管理,保持其在资本运作方面的高效率,从而进行资本的经营并开发风险性新兴事业。

金融控股公司大多拥有两个以上的金融子公司。当其子公司破产时,作为母公司的金融控股公司应负何种责任? 关于这个问题,各国都根据各自的法律及商业惯例给予不同的对待,但一个共同点就是:金融控股公司对自己子公司的破产不能仅仅在出资范围内负有限责任。这一点似乎与作为股份制基础的股东有限责任制相矛盾。但是如果从金融控股公司的诸多特殊性考虑,提出金融控股公司的“非有限责任论”的主张也是有一定道理的。根据对日本、中国内地及中国台湾地区的有关金融控股公司和银行制度进行调查了解到:在业内人士中,甚至在学者中广泛地存在着一种误解,即认为当金融控股公司的子公司破产时,母公司仅承担出资范围内的有限责任。[1]这种误解正在被当作金融控股公司的一种经营优势来理解。这显然是非常错误的。因为:股东的有限责任并不是法人的当然属性,这仅仅是一种制度的安排,目的在于公司法人在经营上的便利和利益考虑,而非出于法律保护个人权利或公众利益的动机。金融控股公司虽然也可以采用股份有限公司的形式,但是由于它对于子公司来说,大多拥有25 %以上到100 %的控制权,并且对公司又拥有监督和支配的能力,所以母公司对子公司的破产不能像社会一般公众那样仅负有限责任。#p#分页标题#e#

也许还有人会提出,金融控股公司对子公司的“非有限责任论”的主张会与法理相悖,在法律的制定和实践中会有一定的难度。针对这种现实,笔者提出自己的观点,即在金融控股公司法领域,引入著名的“刺破法人面纱”理论,亦即公司法人格否认理论:公司不能清偿到期债务时,在某些情况下债权人可以直接向股东请求赔偿,而不必遵从股东的有限责任原则。将这一理论延伸至金融控股公司法律领域,则强调金融控股公司作为子公司股东的身份,而不仅仅是母公司的身份,由法律规定可以适用公司法人格否认理论的事实(如金融控股公司通过对其子公司的控制,为规避集团风险操纵其下属的某一家子公司破产,而损害社会公众的利益) ,在发生这些事实时,金融控股公司作为股东,就要承担对子公司的非有限责任。这一理论的引入,也将解决金融控股公司作为股份有限公司不能担负非有限责任的难题,从而使其法律的制定得到法理上的依托。

　　二、子公司破产前金融控股公司的救援责任

从中国金融业的发展现状来看,金融控股公司大多是由一些很有实力的企业集团或商业银行出资设立的,这些金融控股公司的发展状况对整个金融市场都有很大的影响力。以中信集团为例,它涉及银行、证券业务,在全国各地都有子公司,在金融市场上占据了一定的份额;而社会公众对其的信任更是加大了中信集团的影响力度。如果中信集团的某一下属子公司破产,将会严重影响整个中信集团的实力,至少也会造成社会公信力的丧失,对整个金融市场也将造成一定程度的影响。因此可以说,一家金融控股公司及其子公司的设立或破产,都可能成为金融市场乃至公众社会的一件大事。所以,当金融子公司面临破产的危机时,法律不应该允许金融控股公司袖手旁观。由于金融控股公司与其子公司实质上的控制与被控制关系,它们在财务上应被视为一体。那么当子公司出现财务困难时,为防止子公司财务的进一步恶化而导致破产的可能,立法应该规定集团公司有救援责任,以免金融子公司倒闭而造成市场不安定。

这里有借鉴意义的是美国的“力量的源泉”(source of st rength) 理论。在美国,一个拥有两个以上子公司的金融控股公司,当一个子公司破产时,法律不允许另一个子公司仍然不受影响地继续经营。美联储在Y项原则中规定:金融控股公司应成为其银行子公司在财务上及经营上金融的源泉。这就是著名的力量的源泉理论。该项法律禁止金融控股公司采用不安全和不健全的经营行为,而且当金融控股公司的子公司陷于财务危机时,金融控股公司有义务为银行子公司适当地注入资本。金融控股公司不履行其义务时,则构成违反Y项法律,将会受到行政处分。此项理论还有一个重要的作用就是有助于防止金融控股公司的子银行遇到问题,金融控股公司仅以其出资额为限推卸责任并允许银行破产,而转由中央银行(包括未来可能设立的存款保险机构) 承担清偿存款的责任,而金融控股公司本身却不受惩罚。同时,这个理论的引入也将巩固前文提到的公司法人格的理论体系。#p#分页标题#e#

中国在讨论金融控股公司方面的立法时,可以借鉴此原则规定金融控股公司对其子公司的救援责任,作为金融控股公司的先期责任义务。而且,不只银行子公司,对其他种类的子公司也可类推适用此项原则。即立法可明确规定金融控股公司的救援责任:当金融子公司遭遇财务危机时,金融控股公司有义务利用其可能利用的资产,为金融子公司适当地注入资本,实施对子公司的救援。否则,金融控股公司及其主要领导者要承担相应的民事刑事及行政责任。

　　三、在公司破产时金融控股公司的责任

前文已经提到,金融控股公司不能只在其出资范围内负有限责任,至少应该追究超越有限责任以上的责任。具体说来有以下责任:

1. 公共制度抵偿责任

美、日等金融制度比较先进的国家,都设有存款保险制度。当银行等经营存款业务的金融机构破产时,则由存款保险机构来负责对储户的清算和赔偿。在美国是由联邦存款保险公司负责赔偿。凡是商业银行、互相储蓄银行及储贷协会几乎都参与了联邦存款保险。在日本存款机构则是强制性地必须参加存款保险。所以基于存款保险法而设立的存款保险机构负责对破产银行及金融控股公司的救济和清算。在2002 年4 月以前,日本储户的存款可以得到全额保险赔偿。2002 年4月1 日以后,储户从存款保险机构最高只能获得1000 万日元的保险赔偿。

由以上存款保险制度可以看出,银行和金融控股公司是这项存款保险制度的最大受惠者。因为金融控股公司的银行子公司如果破产,按照法律规定清算和赔偿等对储户的善后工作将由存款保险公司接手。且不说这些公共资金要为经营不善的金融控股公司负责是否合理,单就当事的金融机构仅负“有限责任”,而这些损失最终要转化成国民的税金,由全体国民来负担“无限责任”这一点来看,就是十分不公正的。所以在美国提出了由制度的受益者来承担损失的“制度抵偿责任论”。那么,根据这个原则,当金融控股公司的某一下属子公司破产时,我们可以以金融控股公司或它的某一子公司是否能从存款保证机构获得利益为标准,来判断金融控股公司应当承担的责任。简言之,即金融控股公司若获利,则可认定该利益的不公正性,从而将该利益作为承担责任的金钱利益基础,即将获得的利益作为责任的抵偿。若金融控股公司没有获利,则可不追究其制度抵偿责任。

中国目前虽然没有建立存款保证的专门机构,但在事实上是由国家本身承担了最大的存款保证责任(央行是国家机构) ;而且,随着中国金融业的发展,存款保证机构的设立也许未来几年内就会提上日程。因此,金融控股公司从其金融子公司的破产中也可能获得实际上的利益。因此,中国有必要建立自己的“公共制度抵偿”责任体制,以防止金融控股公司获得不当得利,同时也防止金融控股公司为获得此种利益而故意进行的规避集团风险的不道德行为。#p#分页标题#e#

2. 公共信用背弃责任

银行、保险公司、金融控股公司等是建立在公众信用的基础上的具有公共性的特殊经济组织。因此,各国对于这种银行的“公共性”都用法律的形式予以保护。例如日本的银行法第13 条第2款第1 项规定:禁止银行与特定有关者(指该银行的子公司以及该银行作子公司的银行控股公司,或银行控股公司的子公司等) 之间利用该银行的正常交易条件进行给银行带来损失的交易。另外日本银行法第13 条第2 款第2 项还禁止该银行与特定有关的顾客之间进行的交易或行为中,会给该银行的正常业务及其健全性造成障碍与影响的交易或行为。

这就是说,法律在原则上是禁止金融控股公司滥用其银行或保险等子公司的资金进行可能会对其“公众性”造成危害的事业。例如, 金融控股公司旗下子公司的关联交易问题。这是现实中比较容易出现,而又难以确定其真正性质从而加以规制的一个问题。在金融控股公司模式下,很容易造成用银行子公司的资金投入其他有风险的子公司的经营之中,从而误导大众的现象(如银行子公司有意大规模购买同属一家金融控股公司的上市子公司的股票,造成该子公司股票大幅度上涨,诱使普通股民盲目跟进,从而使该上市子公司及证券子公司大量获利) 。如果在这种情况下导致子公司破产,显而易见根据日本银行法,金融控股公司应负有“背弃公众信用”的法律责任。

因此可以说,公共信用背弃责任应该成为金融控股公司的一项基本责任制度,这对于稳定金融市场、促进积极竞争都有着重大作用。中国在立法中应该加以借鉴。

3. 共同事业者责任

任何金融机构都应按照市场规则进行其经营活动。金融控股公司的银行、保险等子公司出于对其债权人负责,应以确保债权人的本利为重要的工作内容,因此就要避免参与高风险业务。银行和保险公司都负有这种自律责任。但是金融控股公司出于获利动机往往违反市场规则,背弃自律责任,使银行或保险子公司参与到高风险的业务经营之中。这种经营决策中包含着一种“道德风险”。因为如果经营失败,将由存款保险机构而不是母公司来清算和赔偿,所以金融控股公司甘冒这种道德风险。如果金融控股公司在这种情况下仅负有限责任,则无任何经济秩序可言。因为每个金融控股公司为了利益的最大化都会把风险控制放在次要位置,这样公司的破产概率就会增加。目前美国追究银行控股公司的这种道德风险责任的法理已经成形。这就是“共同事业者责任”(enterprise liability) 。按照这种理论,由多数企业通过资本结合而统合在一起进行整体事业时,子公司的行为是企业集团的整体事业的构成部分,因此其行为之责任应由企业集团整体来负责。这种法理也是从基本上否认了金融控股公司对子公司破产仅负有限责任的理论,从而把对金融控股公司的监管放在了一个新的理论基石之上。[2]另外,由于金融控股公司的总体决策性,以及金融控股公司对其子公司的控制性,子公司的很多行为决策都是由金融控股公司高层管理者作出的,那么当金融子公司的破产与管理者的某些决定有直接因果关系时,也应当在追究企业集团整体责任的同时,追究高层领导者的民事责任和刑事责任。#p#分页标题#e#

　　四、金融控股公司责任范围

鉴于以上金融控股公司对子公司破产应负有的责任,那么金融控股公司的责任范围应有多大?这不仅是一个在法理上争论的问题,更是一个实践问题。假设金融控股公司甲的子公司乙破产,甲如果对此负有“无限责任”的话,就必须卖掉其他的一间子公司丙的股份,对乙的债务给予清偿。这种强制性的卖掉金融控股公司所持股份是否构成了对子公司丙的财产权的侵犯? 在法理上就成了问题;但是如果金融控股公司除丙公司以外没有任何财产,那么执行公正、合理的赔偿又从何谈起? 这是否又构成了对乙公司债权人财产权的侵犯? 这些都是现实需要解决的问题。关于上述两难问题美国法院作出的判决是: (1) 法律不主张金融控股公司甲对子公司乙破产赔偿是违宪,即侵害了丙公司的财产权。(2) 银行控股公司应在其组织内对其子公司负起公平、正义(fair and just )之责,但也并非是无限责任。法律基本是根据每个子公司破产的个案,对金融控股公司作出责任范围的判决。[3]

美、日等金融大国的做法是要金融控股公司作出恢复破产子公司资本的保证。[4]即当子公司乙因面临破产而使自有资本降至一定水平的情况下,子公司乙有义务对金融监管当局作出资本恢复计划,而金融控股公司甲则必须对此提出保证,金融监管当局才会批准这个计划。这种惯例的做法避免了金融控股公司甲对乙公司破产负有无限责任的负担;同时也防止金融控股公司甲对子公司乙破产不作出任何赔偿责任的道德风险。美国、日本的做法从实质上说是同前文提到的救援责任义务异曲同工,也可以说这种保证制度在一定程度上可以看作是救援责任制度的一种完善方案。我们可以作这样的理解,金融控股公司的保证行为是对子公司财务危机的一种保险,在此保险范围内,该子公司的财务危机得到了解除,从而也就避免了该子公司的破产或减少了该子公司的破产可能性。

　因此,我们可以这样设计中国的制度,以确定子公司破产时金融控股公司的责任范围:

(1) 当金融子公司面临破产时,作为母公司的金融控股公司既可以提出对该子公司资产恢复计划及对该计划的保证,也可以承担救援责任,利用其可能利用的资产,为金融子公司适当地注入资本,实施对子公司的救援。当金融控股公司作出了这样的行为以后,子公司仍然进入了破产程序,那么金融控股公司就可以实现对“无限责任”的免责(其中,对子公司资产恢复计划提供保证者,其免责的前提条件是金融控股公司履行了保证的义务) ,而仅就其出资范围承担有限责任。#p#分页标题#e#

(2) 金融子公司破产时,作为母公司的金融控股公司没有承担以上两项义务的,则直接采用“刺破金融控股公司面纱”的做法,由母公司对其子公司的破产承担“非有限责任”;母公司对子公司的破产负有直接原因者,还应要求母公司承担“无限责任”,并追究相关当事人的民事责任、刑事责任和行政责任。

 

参考文献:

 [1]安志达. 金融控股公司:法律制度与实务[M] . 北京:机械工业出版社,2002 : 182.

 [2]日本金融控股公司研究会. 日本的金融控股公司[M] .2001 :142.

 [3]常　健. 中国金融控股公司立法:一个分析框架[J ] . 上海财经大学学报,2004 (4) .

 [4]王文宇. 控股公司与金融控股公司法[M] . 北京:中国政法大学出版社,2003 :93 - 100.