2. 公司董事之法定注意义务

如上所述, CBCA并未赋予公司债权人基于法定信义义务之违反而直接对抗公司董事的诉权,但这并不等于说公司债权人对公司董事不存在任何直接的诉权救济,在这一方面,《魁北克民法典》作为一种补充的法律渊源可资利用。在加拿大的魁北克,公司董事对公司债权人的责任有两种,即合同责任和非合同责任。前者产生于公司董事对公司的合同债务承担个人担保责任之时,而后者产生于公司董事之个人可归责的行为。很明显,在本案中,Wise兄弟不能被判承担合同责任,因为其并未就公司合同债务提供个人担保,因此非合同责任的承担是仅剩的可能性。在本件上诉案中,要判定公司董事是否对公司债权人承担非合同责任,有必要参照《魁北克民法典》第1457条之规定。该条规定:“每一个人都有义务遵守由具体的行为环境、习惯或法律课处的行为规则,以避免对他人造成伤害。当某人违反了上述义务时,他应对因其过错行为而给他人造成的任何损害负责并就该种损害负有补偿责任,不论该种损害在本质上是身体的、精神的还是物质的。在某些情况下,他也应对因他人的过错行为给其他人所造成的损害或由其掌管下的物的行为对他人造成的损害负责。”依该条规定,与公司董事违反注意义务从而应承担非合同责任密切相关的三个要素是:谁负有注意义务———“每一个人”,对谁负有义务——“其他人”,何种违反将导致责任———行为规则。很明显,公司董事涵摄于“每一个人”,“其他人”也包括了公司债权人。有判例对该条规定之广泛适用性的重要意义作了以下说明:“对1053条(即现在的1457条)的适用范围予以限缩是非常危险的,将导致非常多的值得救济的诉讼被拒绝,使得对许多的违法行为丧失相应的救济。”[3]对《魁北克民法典》第1457条的语义解释在整体上与CBCA有关规定的语义是一致的。CBCA第122条(1) ( a)规定了公司董事的信义义务,要求公司董事以公司之最佳利益为出发点行事;而与此不同的是, CBCA第122条(1) ( b)规定的公司董事注意义务并未特别指明该种义务受益者的主体身份。CBCA第122条(1) ( b)仅是规定“公司的每一董事和管理人员在行使其职权和践行其职责时应当⋯⋯像一个理性人身处类似环境时践行其谨慎、勤勉与技能”。因此,公司董事之注意义务的受益者主体是一个非常开放的概念,公司之债权人当然包括在内。对CBCA第122条(1) ( b)作这样的理解很显然与对民法典中之“其他人”的解释相一致。

因此,如果公司董事违反了一定的注意标准,并且因果关系要件与损害要件全部齐备,债权人则可援引《魁北克民法典》第1457条之规定维护其债权。接下来就是判定能够引发公司董事非合同责任的“行为规则”问题了。《魁北克民法典》第1457条第1段的规定并未具体表明行为标准,但对此可转引CBCA第122条(1) ( b)的规定加以补足。因为民法典第1457条第1段规定的注意义务是:“每一个人都有义务遵守由⋯⋯法律课处的行为规则,以避免对他人造成伤害。”而此规定中的“法律”当然包括CBCA在内。因此,在本案中要判定Wise兄弟是否应负有非合同责任,与之相关的仅是CBCA之规定,为此有必要对CBCA第122条(1) ( b)规定中的注意义务要件加以探明。

董事之注意义务既是制定法规定的一项义务,也是普通法上长久以来即已确立的一项法律规则。在早期的一些英国判例中,即已确立了董事的注意义务。[4]就实质上言,这些判例所确立的注意标准是一种主观标准。普通法要求公司董事在处理公司事务上避免存在重大过失,对公司事务的决断要依其个人的技能、知识、能力与才干。“就这一领域的判例法历史以及商业上通常占据优势地位的能力标准而言,在普通法上很显然公司董事并不被期望具有任何特别的商业技能或判断力。”对CBCA之立法结构产生重大影响的《加拿大新商业公司法立法建议》( Proposals for a New Business Corporations Law for Canada)[5]改变了传统普通法上的主观性注意标准,改采客观标准,要求公司董事的管理行为达到“理性人”的标准。该立法建议第9. 19条是这样规定的:“(1)公司之每一董事和管理人员在行使其职权和践行其职务时,应当: ⋯⋯ ( b)以一个理性人之小心、谨慎和技能行事。”CBCA第122条之(1) ( b)与上述立法建议第9. 19条之( b)基本相类似,但前者并非是后者的简单复制。二者的主要不同体现在,前者比后者在立法语言上增加了“在相似的情况下”一语,而这一不同改变了在做出某一判决时应纳入考虑的制定法标准所要求的因素,且这一改变并不意味着在注意标准中引入了主观性因素。因此,审理Soper v. Canada[6]一案的联邦上诉法院法官Robertson将CBCA第122条之(1) ( b)规定的注意标准称为“客观性的主观标准”,会导致对此标准在理解上的混淆。将CBCA第122条之(1) ( b)规定的注意标准概括为“客观标准”澄清了这样一个问题,即在该条规定的注意义务中,围绕董事行为时的事实方面情况是重要的。这与规定于CBCA第122条之(1) ( a)中的信义义务要求正好相反,在后者,董事行为时的主观动机是信义义务的核心点。更加严格的注意标准要求给公司提高其董事会决议的质量施加了压力,而构建良好的公司治理规则将为保护公司董事免于遭受违反注意义务的起诉提供了一道屏障。但即使有了良好的公司治理规则,公司董事的决议仍然可能遭受来自公司外部利害相关者的批评。加拿大法院,就像其美国、英国、澳大利亚、新西兰的同行们一样,在判定与注意义务相关的案件时,倾向于尊重这样的事实,即公司董事通常是具备商业技能的,而法院则不具备。在商场上的许多决策,虽然最终被证明是不成功的,但在其做出之时却是合理的。在某些情况下,即使做出决策所依赖的详细信息并不充分,但由于时间的压力,董事们也不得不做出具有较高风险的决定。有些人喜欢以事后获得的信息来判断某一不成功的商业决策是不合理的或不谨慎的,但这仅是一种“事后诸葛亮式”的偏见。为克服这一偏见,加拿大法院发展出了一种抗辩规则,即“商业判断规则”。在Map le Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp.[7]案中,Weiler法官对商业判断规则做出了这样的阐述:法院关注的是董事的决策是否是合理的,而非是否是完美的。如果董事采取的决策在合理的范围之内,法院即不应以自己的观点取代董事会的观点,即使该决策的事后结果遭到了质疑也是如此。只要董事在几个合理的替代方案中选择了一个,就应给予董事会的决策以尊重。这一对董事会决策应予尊重的规则即是“商业判断规则”。董事拒绝采用替代交易的事实与此无关,除非能够证明某一特别的替代交易比已选择了的交易更具有可行性,并且明显的对公司更加有利。原告要想成功挑战某一商业决策,就必须满足以下两个方面要件:一是公司董事行为违反了其承担的注意义务,二是该种违反行为造成了原告的损害。如果董事谨慎行事并基于合理的信息基础行事,则董事们不会被判承担违反CBCA第122条之( 1) ( b)规定的注意义务的责任。依据董事们知道或应当知道的所有事实情况,其所做出的决策必须是合理的商业决策。为判定董事们是否以违反注意义务的方式行事,有必要反复强调的是,法律并不要求公司董事的行为是完美无缺的,因此法院在对公司做出决策时所考虑之商业技能的运用进行第二手的猜测时应持犹豫态度。但法院有能力在任何案件中,依据案件的事实情况决定,在行为当时,公司董事是否为获致一个合理的商业决策而付出了适当程度的谨慎与勤勉。

在本案中,原告的破产管理人声称W ise兄弟所实施的“新政”侵害了Peop les公司债权人的利益,违反了CBCA第122条之(1) ( b)规定的注意义务。综合考虑本案所有的证据情况,终审法院同意了上诉法院的意见,认为“新政”实施的目的是为了矫正公司所存在的严重而又急迫的商业问题,而这一问题的解决在当时情况下又没有任何其他可行的解决方案可资采用,因而新政措施的采取是一个合理的商业决策。一审法官认为新政的实施无情地导致了Peoples公司经营的失败与破产,这一结论与事实不符,也是不正确的,因此一审判决犯了明显的应予推翻的错误。实际上,正如Pelletier法官所指出的,有许多其他因素而非“新政”更直接地导致了Peoples公司的破产。一审法官忽视了这样的事实,即Wise兄弟并未从所谓的“疑问交易”中获取直接的好处,并且Wise兄弟在采取行动时是诚信的,其真正目的是为两家公司都面临的严重存货管理问题寻求解决之道。由于评估错误,一审法官也忽视了这样的事实,即Peoples公司由于其提供给Wise公司的货物也收到了相当的回报。另外,就一审法官认定Wise

兄弟应当承担责任的“新政”措施,终审法院的观点也与其正好相反,该措施的采取并非那么严重,也并非是导致Peoples公司破产的真正原因。因此,终审法院的观点与上诉审法官的观点相同,即“新政”措施的采取并不说明W ise兄弟违反了CBCA第122条之(1) ( b)规定的注意义务。另外,上诉审法院还引用了CBCA第44条(2)与第123条(4)之规定作为Wise兄弟免于承担注意义务的依据。CBCA第44条[8]规定允许全资子公司给予其母公司以财政支持,该条之(2)是这样规定的:“一个公司可以采用贷款、担保或其他方式给予财政支持,向⋯⋯ ( c)一个持股公司,如果该公司是该持股公司的全资子公司。”但终审法院认为, CBCA第44条(2)之规定并不能取代CBCA第122条(1)之规定,也不能免除公司董事依CBCA第122条(1)之规定而承担的注意义务违反责任。另外,Wise兄弟抗辩指出,其善意地信赖了公司财政副总裁David Clément作为一个专家所提出的建议,因此依CBCA第123条(4) ( b)[9]之规定应当免责。上诉审法院接受了Wise兄弟的该种抗辩理由,但终审法院对此不予同意。CBCA第123 (4)条是这样规定的:“⋯⋯一个公司董事不能被判依第118条、119条或122条规定承担责任,如果其善意地信赖: ( a)公司管理人员向其提交的财务报表或公司审计人员提交的书面报告,而该报表或报告公正地反映了公司的财政状况; ( b)律师、会计师、工程师、资产评估师或其他人提交的报告,而这些人的职业使其所提交的报告具有可信赖性。”尽管Clément获得过商学位,并在Wise公司具有15年之久的从事财务管理的经验,但Clément的该种资历还尚不能达到允许Wise兄弟可以据此免除注意义务违反责任之抗辩事由的专家化水平。CBCA第123条(4) ( b)规定的职业群体是律师、会计师、工程师、资产评估师,而Clément并非会计师,其不受该职业组织规则的约束,也没有独立的职业责任保险。“财务副总裁”的头衔并不能自动地得出结论认为Clément的“职业使其所提交的报告具有可信赖性”。Clément仅是受雇于W ise公司的一个非专家性雇员,不能将其对解决公司存货采购管理问题方案的正当性判断作为专家建议。尽管这样的说法或许是可以接受的,即Clément比Wise兄弟在解决公司的存货采购管理问题的方案设计上具有更好的专业技能和职业地位,但这样的说法并不充分。因此依终审法院观点,Wise兄弟并不能依CBCA第123条(4) ( b)之规定成功地进行免责抗辩,其要赢得最终诉讼的胜利,必须另寻他径。

三　案件述评

在英美公司法上,公司董事的义务可分为两种类型,即注意义务和忠诚义务。后者有时也被称为公平交易义务,但对其更常用的称呼是“信托义务”,[10]即“信义义务”。[11]公司债权人是否为公司董事信义义务之授信主体? 公司债权人是否为公司董事注意义务之权利主体? 上开加拿大最高法院在Peoples Department Stores Inc. ( Trustee of ) v. Wise一案中,对这两个问题分别进行了判决说理并给出了明确的结论,这在判例法的发展史上定会留下重重的一笔。接下来我们结合英美法的判例、学说及上开判例,就公司董事对公司债权人之信义义务规则与注意义务规则分别做一简单的评析。

(一) 公司董事之信义义务

1943,美国联邦巡回法院Frankfurter法官在审理SEC v. Chenery Corp. 一案时指出:“说某人是受信人仅仅是分析的开始,
[3]See Regent Taxi & Transport Co. v. Congrégation des Petits Frères deMarie, [ 1929 ] S. C. R. 650, per Anglin C. J. , at p. 655. [4]See Dovey v. Cory, [ 1901 ] A. C. 477 (H. L. ) ; re Brazilian Rubber Plantations and Estates, Ltd. , [ 1911 ] 1 Ch. 425 (C. A. ) ;and re City Equitable Fire Insurance Co. , [ 1925 ] 1 Ch. 407 (C. A. ) . [5]该立法建议发表于1971年,是由加拿大联邦政府任命的一个专门委员会为制定新的联邦商业公司法而提出的,该立法建议发表于CBCA正式制定的四年前,对CBCA有重大影响。 [6][ 1998 ] 1 F. C. 124, at para. 41. [7](1998) , 42 O. R. (3d) 177. [8]该条规定在本案的疑问交易实施时还有效,但此后即被删除。 [9]该规定现已变更为CBCA之第123 (5) 。 [10]See Robert W. Hamilton, the Law of Corporations, in a nutshell, 4 th ed, West Publishing Co. , 1996, p. 378. [11]我国香港学者何美欢教授把“fiduciary”一词译为“信义”,而把“fiduciary duty”一词译为“信义义务”。参见何美欢著:《香港代理法》(上) ,北京大学出版社1995年版,第一章与第十五章。 [12]318 US 80 (1943). [13](1902) 2 Ch 421. [14]See Zipora Cohen, Directors’Negligence Liability to Creditors: a Comparative and Critical View, the Journal of Corporation Law, 2001(winter) , p. 354. [15]See Committee on Corporate Law, American Bar Association, Other Constituencies Statutes, Potential for Confusion, 45 BUS LAW 2269 (1990) . [16]Companies Act of 1985, c. 6, §309 (1) . [17]Companies Act of 1985, c. 6, §309 (2) . [18]St James Capital v. Pallet Recycling Ass’ns of N Am, Inc, 589 N. W. 2d 511, 516 (Minn. Ct App. 1999) [19]参见刘俊海:《股东权法律保护概念》,人民法院出版社1995年版,第190页。 [20]See Saucier v. U. S. Fid. & Guar Co. , 280 So. 2d 584, 585 - 86. (La Ct. App 1973)