主持人：今天我们有幸请到法学院的五位教授为我们畅谈新修订颁布的《中华人民共和国公司法》，让我们以热烈的掌声欢迎他们的光临。（掌声）下面请允许我按照发言的顺序介绍一下五位主讲人，首先是中国法学会国际经济法研究会会长、法学院院长沈四宝教授，国际经济法研究会秘书长、法学院副院长丁丁教授，法学院党支部书记王晓川教授，法学院唐丽子教授，国际经济法网站总编辑、经济学博士后宁红丽副教授。接下来，首先请沈老师就公司法的新亮点发言。（掌声）
沈四宝：今天非常高兴能做这个讲座。我的发言主要有三个问题，第一个我先讲讲公司法的重要性。关于公司法的重要性，我不讲理论，因为我本人对公司法有着非常深厚的感情，要我讲十三个小时都可以。我今天就谈谈我自己的学术的发展和公司法的关系，我希望同学们在这里可以真切地看到公司法是如何贴近我们的社会的。我在1981年到美国哥伦比亚大学法学院学习，那边的选课与中国不同，在我们这里是丁丁老师上公司法我就不能上，而在美国是同时开课。我发现有四个著名的教授同时开设一门课程——公司法，我当时就想这是为什么呢？我觉得我后来半生的时间、个人的发展或者说是为社会作贡献的过程都是和公司法连在一起的。1980年我在北大，当时还是助教，我就被美国公司法吸引住了，因为我国当时没有公司，根本不知道公司法的基本概念，而且还是全英文的。但我不知为什么就对它特别感兴趣，而且下决心在哈佛大学的讲师的指导下翻译《美国标准公司法》。所以我在1980年的年底，克服了无数的困难，把《美国标准公司法》翻译完了。然后，1981年7月，在北大出版社出版了。我认为这是第一部介绍外国公司法的书籍。我记得当时在翻译的过程中，我下定决心要到美国去学习，我要真正把美国公司法弄清楚，看看我回来以后，我们是不是也能够实施这个公司法。情况是十分艰苦的，我原来中学和大学都是学的俄语，30岁才开始学习英文，最后通过了托福考试，去了美国。到了美国后，我潜心学习，很多当年我教过的学生都记得我给他们发过一张一美分一股的股票。今天下午我碰到中国慈善协会的副会长，他还讲到这张股票。我从美国回来后就写了一本书，《西方国家公司法概论》。由于美国公司法的翻译本和这本书，给我带来了这么几个机会：一个机会是，各个院校包括北大、政法大学以及许多部门，都请我去讲课，所以现在45岁左右的研究公司法的同志可能都记得我；第二个机会是1983年参加《公司法》的立法；另一个机会是让经贸部认识我，让我起草三资企业法；再有就是让冯大同教授找到我，让我到这里来当教授。冯先生说：“我们这里合同法、买卖法比较好，你呢，公司法、投资法比较好，我们可以结合起来，把国际商法这个基础打牢”，这对我的影响是很大的。后来我又出国，1988年再版了《西方国家公司法概论》，这又给我创造了机会。1990年我国开始股份制试点，起草了《有限责任公司暂行条例》和《股份有限公司规范意见》，在这个基础上，1991年开始组建将大中型国有企业改组成股份制企业的指导性的、垄断性的国营企业，我物色了唐丽子、王晓川、焦津洪及徐燕等 专业人士。现在唐丽子在公司法证券法领域已经比较有成就，因为她给很多公司写了改组意见书，法律意见书，还有王晓川，他们的法律实践是出了名的，当然我也是如此（全场笑），当年国内国外做了很多工作，我当初作董事长，靠的是扎实的知识功底，20多年来亲眼看到知识变成能力，能力作为一种推动社会发展的动力，能力也能便成一种财富，后来我94年又回来了，接任我们学校的法学院系主任，但我认为进行公司法实践还是很重要的，于是就建立了华贸律师事务所，十一年过去了法学院就是在公司法，合同法，买卖法和投资法的基础上将教研室办成可以授予法学硕士，法律硕士，法学博士，博士后的法学院，跻身全国法学院的前例，成为全国的重点学科，最后使国际经济法研究设在我校，无论从哪方面看我对公司法都很有感情，使我的学生和律师事务所都成功了，有我们的三十多个毕业生在那里工作，法学院发展了，个人也发展了，这就告诉我们一定要找准一个和个人兴趣结合的点来发展，再苦也是甜。我记得公司法要颁布前一晚，我看到二点多，但是不觉得疲劳，因为我喜欢它，大家面临一个学习专业，选择工作，走向社会的问题，尽量把社会的发展和自己的兴趣相结合。这是我讲的第一个问题。理论问题大家都清楚我就不讲了。第二个大问题我想用五分钟讲讲公司法的框架问题。主要分四条。第一条，公司的法律地位和性质。讲到企业法人，我想大家应该抓住这二个方面。第一个叫做二个有限一个例外，第二个叫三个分离。基本上就把公司和企业法人的特点说清楚了。二个有限我想大家都清楚，股东对公司的责任是有限，限于他的出资，第二个公司对于它的全部债务承担有限责任，限于它的全部资产，不能说是限于它的注册资本，也不能说是限于净资产。这个例外，我们学过揭开公司面纱，就是在例外情况下，法院有权利把公司控股股东的面纱（veil）揭掉，让个人对公司的债务承担无限责任，这是一个亮点，会对我们的经济生活产生很大震动。我们即将将英美法的判例原则引入即将生效的公司法，成为成文法的一部分，这既有好的一面也有不好的一面。还有一些例外，所谓例外就是本来承担有限责任的股东让他承担无限责任。第二，三个分离。一个就是股权与出资人的分离，从而使公司永久性存在。第二个分离即股东的财产和公司的财产分离，从而使股东承担有限责任和法人拥有独立财产成为可能。第三个所有权和经营权相分离。这三个分离是公司法的基础。第二个问题即资金问题，我把它叫做五表三股一债，即股本股权股东和债券，五表即资产负债表，现金流量表，利润分配表，审计表，这些表，（我是唐丽子的老师，既带硕士又带博士，当硕士导师很不容易啊，全场乐：）她对我的评价是，我对公司法的贡献是将基本财务知识与公司法教学结合），我始终认为如果能把公司法变成一个能为社会服务的工具的话，真正把知识变成能力，如果没有基本的财务知识是不能成功的，会变成书呆子，因为公司是以盈利为目的的，要盈利就要讲财务。在座有我们商学院的学生，我当年成立公司时就叫了商学院的学生还有我们法学院懂财务的学生。现在大家都面临找工作，我觉得一个好的法学院不仅要教授学生知识，还要给大家创造就业机会，应该是这样，同学也要有这个之气，能不能自己创业啊，解决就业问题。还有就是人的问题，即管理问题，就是公司治理问题，这要抓住三会，即股东大会，董事会，监事会，三种人员董事监事高级管理人员，他们的能力他们的权利他们的职责他们的义务，要抓住这个管理问题就抓住乐了。第四个问题要抓住章程，它的地位和作用。在这次公司法的修改中，章程放在非常重要的地位，本来章程就像宪法一样，有没有都没关系，现在要使其作为第二重要的公司法律文件，就是备案的公司章程。如果对这四个问题都有清楚的认识，有深厚的基础，有操作的能力，公司法就学好了。下面介绍新公司法的新看点。1994年生效的公司法到现在2005年已经有十一年了，美国各个州基本是二年修改一次，而我国这么久。法律的超前性如果不修改一点也看不出。作为上层建筑，应反过来起保护和促进经济发展的作用，现在反而阻碍了，非修改不可。但修改法律是不简单的，社会各方面的利益都要考虑到，各地发展不平衡，所以这次公司法基本把我国改革的程度，社会的承受度，对社会各个利益的考虑都很好的体现了。目前我国的公司法和目前的国际惯例更接近了。我们的法学院每年都有学生都到国外学习，所以公司法是主课，中国公司法学好了和二十年前也不一样了，学分很高。第三，公司法的可操作性也加强了。第四，由于法律本身有缺陷，为我们法律工作者发挥智慧留有余地，大有作为。有几个问题处理的比较好，法规的强制性规定，选择性规定和任意性规定很好地结合了，在不放弃强制性规定的前提下，对公司的意思自治和股东的意思自治留下了极大的机会。第二，把股东和公司的有限责任以及禁止滥用公司的法人资格，关联交易也结合起来。实际我不赞成把“揭开公司面纱”原则通过立法引入，因为这个原则在英美法系也仅仅是判例确定的，这个原则和有限责任比较起来后者更重要，它是要稳定社会，鼓励投资。如果“揭开公司面纱”原则被普遍应用的话，投资热情会大大减少。但社会是复杂的，总有人利用有限责任从事违法活动，所以西方国家才有“揭开公司面纱”理论，99年－00年我在研究这个课题，西方是将此作为执行有限责任的辅助手段，是高悬在商人头上的一把剑，有可能调下来，但不能总掉下来，否则社会就不稳定，投资活动也无法开展，自由裁量权太大。为此我在一些同学帮助下出版了一本书，《揭开公司面纱法律原则及案例分析》，我准备让法官看。这个原则就是杀鸡给猴看，但不能天天杀鸡的。第二个是关于公司的经济效益和承担社会责任的关系。另一个就是董事兼任高级管理人员的资格，包括消极和积极资格。我自己感觉还有三个亮点。一是这次公司法对原来的资本制度进行了修改，更加接近国际惯例。包括注册资本的修改，最少资本额的数量，股份的转让方式，一整套都是比较先进的。第二关于章程的地位作用。公司的最主要特点即按资分配，如果股东在章程中另有协议的出外，这个不是非强制性规定，法律规定若与章程不用以章程为准。我在几家公司当独立董事，觉得董事对章程不重视。现在新公司出台，我要告诉他们这是必须遵守的另一种法律。章程就是公司的宪法。第三是一人公司的问题。我正好讲了半小时，谢谢大家。下面由丁丁教授作讲。

丁丁：大家晚上好，我很高兴接着沈老师的宏观点评继续和大家分享一些我学习新公司法的心得，还在学习当中，也许没有什么逻辑的总结，基本是想到什么地方就讲到什么地方，我的时间有限，请陈卫东博士替我掐表。我们当时想的我讲的部分是公司的治理结构，这是许多国家关注的问题，对我国意义重大，我们一直在探索现代企业发展的模式和方向，而现代企业中有很多是过去的国企，因此研究这个问题对于中国比其他国家更为迫切。说公司治理的人很多，研究这个问题的人也很多，对于我来说，就像在课堂上和同学们讲的一样，我把公司治理分成三块，一是公司的治理结构，探讨公司内部微观的架框，第二是关于公司的外部治理市场，主要是资本市场上公司的进攻与防御的模式，来折射每一个微观公司的内部治理的问题以及其是否有独到的地方，第三是连接公司内部与外部的中间渠道，像唐老师服务的律师事务所这种中介机构之一，它在信息传递过程中起到的作用和它引发相应的法律责任也是公司治理要解决的问题。下面讲一下与公司法有关的内部治理。正像沈老师讲的一样，从1993年以来这次修改是规模最大的一次，涉及的条文很多，有大动的地方也有实质的修改。第二个感受也和沈老师一样，如果看到公司法，其指导思想有很大变化。如果将公司法规范分为强制性规范，缺省性规范和附权性规范的话，那么这次我们公司法修改后会增加很多缺省性规范和附权性规范，从公权利向私权利放权更多地体现在对公司章程重新定位和应有的尊重上，公司治理很多内容体现在对章程的理解和尊重上。和上一稿相比我们看到很多内容消失了，很多权利都回归给公司的权利主体――股东，或者公司自身。第三个体会是整个关于公司治理的架构安排分类更加明确，例如有限责任公司的当中的一人公司，有限责任公司中的国有独资公司的，股份公司的，股份公司中的上市公司的，都有分别的规定。第四是在公司治理中要解决的一个主要问题是公司的股东和他的经营者之间的矛盾。这次公司法修改中有一章专门规定了董事和高级管理人员的义务和责任，我觉得这也是这次公司法修改当中很重要的变化。第五是关于上市公司的治理结构的。这里面因该说很多内容已经在市场上推行了，这次在立法上加以确定，事实上必须作出的选择，体现立法者对上市公司治理的重视。第六就是从美国引进了“派生诉讼”的机制，它也是从案例法中出来的。我们平时经常说把西方的东西借鉴过来，这种说法是很不确切的。如果上了公司法有空间去详细地分析，“派生诉讼”实际上在美国是一个非常特有的现象，在案例法当中有非常丰富的内涵。很多国家比我们早意识到它的特殊性，但没有在成文法中借鉴。我们中国在这里充分体现了我们的后发优势，走在很多国家前面，这样作会有什么好处，可能会有什么毛病，我们要拭目以待。第七是关于少数股东请求公司回购股份的请求权，这个在这段时间有较多的理论铺垫，所以也是水到渠成的事情。当然具体东西的构建才能决定我们引进的东西是否会真正成功，至少现在有立法上的位置。第八是关于国有独资公司的完善性规定。国有股代表国有资产监督管理机构它的权利在公司法中得到更多的明确。第九是关于法律责任中关于民事责任的优先规定。这个已经在别的法当中有体现，在公司法中是再次确认下来。第十是有中国特色的，有更多的职工公司治理的东西，从国有独资公司到一般的有限责任公司，都有规定。我是我讲的新公司法的十个变化。以后还会有更多的想法会和大家分享，谢谢！

王晓川：大家晚上好。今天是盛况空前啊。我的题目是打破公司僵局，创健公司运行和谐良性佳境。看这个题目大家可能觉得我像个诗人似的。（笑）这个题目代表我的两种心情，一种是对公司僵局的深深担忧，我们一定要拿出一些好的机制来打破它。另一种是我们要非常细致的提出一些机制使公司变得更好。实际上怎样创造公司佳境是很困难的。也许最好的方法是把公司解散掉。那有人会问，既然公司都没有了，还怎么创造佳境呢？公司这种社会组织在很多情况下可以类比成人类之间的关系，比如婚姻。恩格斯说没有感情的婚姻要维持下去是很难的。如果一个公司陷入僵局，那么公司的股东是很痛苦的。他们的权益受到严重的侵犯。那么解散公司就是一个非常正常的权利的行驶。公司僵局主要讲，股东的人数相等，董事会人数相等，表决权也相等，此时不能作出决议，因为赞成票和反对票相等，股东会或董事会会限于僵局。若股东会开不成，董事会也开不成，那么公司的运行机制就出现失灵。英文是corporate dead-lock。实际就像电脑死机一样。整个公司作不出任何决定。经过看一些资料和我的实践，公司僵局不仅仅是开不成会，而是有四方面。一是开不成会。二是作不出决议。三是公司经营管理发生严重困难。四是少数股东受到权利的重大侵害。这种局面是一个持续的过程，达到了相当的严重程度。我们看一下新公司法的183条的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失。这个对公司僵局的理解就更加宽泛。我想这个问题也不仅仅是公司僵局问题，公司经营发生困难，和公司亏损不同，二是管理发生问题，进行不下去，所以要从僵局的概念和表现形式看。那么在中国的公司围绕这个问题到底发生了什么问题，举些例子。审理仲裁的案件，例如中外合资企业，一般都是二个经营者，中方和外方，经常发生一些问题。因为中方出人出地，经常控制管理权，外方插不进手。双方出现矛盾。我给同学讲过一个案例。因为中方出土地出房产，水和电由中方控制，由于外方担任董事长和总经理，当双方出现矛盾时，中方就断水断电。外方董事长和总经理拿走了公司的印章，双方的董事会也开不成。所以公司僵局经常发生在股东人数少的情况。中外合资企业这种公司模式经常会发生这种情况。再一个比如人数较少的有限责任公司，就二个股东，很可能发生。还有几个股东的也有发生的。在上市公司里有一些重大案件，比如伊犁股份，为什么董事长被抓，我和沈老师都见过这个董事长，为什么要对上市公司的治理结构下狠手，大公司控股股东占有公司资金，非法担保。中国的问题就是大公司的控股股东霸占公司，侵犯小股东的利益，小股东的表决权很少，这里面也有关联交易的问题。他们的权益长期受到侵犯，你就可以诉讼，这和公司僵局在某种程度上是一个问题。股东的权利不能正常行驶，公司不能正常运行，实际上就是公司僵局。有可能有不同意见啊。再一个就是公司僵局的实质，就是公司人合性的丧失股东设立公司的目的无法实现。如果僵局发生，经营管理机构和股东之间，少数股东和大股东之间，关系恶化，人合性丧失。还有人讨论多数表决制度和股东平等的关系，二者有深刻的矛盾。第三，解决的途径是什么，一是要开会，董事长不能开，副董事长开，还不行就董事主持，监事和百分之五十的董事也可召集。二种方法要么使机制复活要么让它死掉。二要通过各种协调方法。三是要建立股东的退出机制。四是解散公司，这是最重要的。但公司有它的社会责任，如果要解散，必须有前置条件，内部权利要用尽。183条也说了这个问题，法官有自由裁量权。最后司法介入公司僵局，技术越来越多。好，我就说到这。（掌声）

唐丽子：大家晚上好，很荣幸今晚有机会和大家一起讨论新公司法。刚才沈老师丁老师都从理论高度宏观上谈到对公司法的理解。我就从微观上谈一些具体条文的看法。陈卫东教授给我的题目是新公司法关于上市公司证券发行的制度，由于证券发行制度在新公司法和新证券法中都有规定，我就调整了一下题目，叫做新公司法新证券法关于证券发行制度。有四方面的问题。一，证券发行概述，因为在座同学不一定是法学专业的。一，什么是证券发行。它指证券发行人以筹集资金为目的向投资者出售代表一定权利的有价证券的行为。发行人包括政府和公司以及其他符合资格的主体。证券发行的内容很丰富。一般的理解是股票和债券的发行。但随着资本市场的发展，证券还包括期权信用等等。二，发行方式。从实务操作从公司法证券法的具体规定，可以从不同角度分类。首先从发行人是否直接地进行发行行为角度可以分为直接发行和间接发行。直接发行顾名思义是由发行人亲自发行证券，间接发行是发行人聘请中介机构，在国外叫投资银行，国内叫证券公司。二是分为包销和代销，它们是间接发行的进一步分类。国际资本市场上，直接发行主要适用于私募。为保护公共投资认得利益在国际资本市场上不允许发行人采取直接发行方式向公众发行证券。因此都是采用间接发行这种大的框架下进行法律分类。包销在新证券法28条进行了规定。指证券公司将证券发行人的证券全部购入，或在承销期结束时将剩余的证券全部购入，也就是承销商将证券一次全部购入，或者是订立承销协议，一旦承销期届满有承销商全部购买。根据法律定义，包销又划分为全额包销和余额包销二种形式。代销指证券公司代发行人发行证券，在承销期结束时，将尚未销售的证券返还给发行人，这种方式也规定在证券法第28条。还有一种分类，公募和私募。英文叫做public offer 和private collectment 。公募是指向不特定的投资人或特定数量的投资人发行证券。这是新公司法和证券法做的一个创新的规定。从公司法的角度主要是股份公司的发起人从二人以上二百人一下发起设立股份公司的角度进行规定。从证券法的角度，专门增加了一款，作为界定公募和私募的界限，第10条第2款规定，如果向非特定的投资人或人数二百人以上发行债券属于公募行为，受证券法的管制。公募的好处在于，首先可以大大提高发行人的知名度，所以有人将之成为最佳的广告方式。二使发行人获得较高的价格。第三是最大化地分散股权，优化公司的治理结构。不利因素体现在，一是成本较高。主要是因为中介机构的服务都是有有偿的。二是要接受严格的法律管制。私募的优势在于，发行成本低，既可以自己发行，也可请中介机构发行。二是不受法律严格的管制。因为在各个国家私募是可以豁免的发行方式。其不利因素在于，一是提高知名度是有限的，其次发行价格是有限的。私募不允许参考其他发行人的价格。三是对法人治理结构的完善是有限的，因为发行人不是上市公司。我讲的第二点是原公司法关于新股发行的规定。首先原公司法要求新股发行，必须坚持公开公平公正，同股同权同股同价则。公司法规定公司的设立有二种方式。一是公开设立，二是募集设立。募集设立是公开发行。公开发行会在普通股项下有不同类别的股份。所以基于这二种设立，原则上要求公开没有科学依据，所以新公司法删去了公开二字。由于同种类别的股份在发行当中必须针对不同的对象发行不同的股份，所以公司法就对同股同价进行了明确限。现在的规定是鉴于同股同价仅仅限于同次发行的同种股票，对于不同类别的股票可以不同股同价。第二是原公司法关于新股发行的条件。原公司法第137条具体规定了新股发行的条件。比如要求三年以上的经营业绩。从公司运作的实际情况看，这种规定过于苛刻，对于公司的融资权进行了大大的限制。有主观标准，过于具体不利于资源的优化配置。第三是原公司法的上市条件的规定，152条，同样过于严格。比如说股本必须是五千万人民币，千人千股。还有不平等待遇的规定。因此公司法的规定不符合社会发展的需要。现在讲新法关于新股发行的规定。首先是发行原则，新公司法127条删去“公开”二字，这是很重要的。其次是强调同次同种股份的价格和条件应相同，并不是要求要完全的相同。第二是发行条件，新公司法删去原137条，挪到新证券法第13条。原因在于公司法和证券法关系密切，证券发行主要是通过证券法调整，公司法不是特别合适，还要满足不同企业对于资金的不同要求。新证券法第13条是对发行新股的法定条件的要求，但这些条件是很概括的，不像原公司法137条要求具体的条件，因为要适用不同的企业。现代的公司法强调公司的法人治理结构，富有弹性，赋予自立性的监管机关以监管的权限，从证券法的角度相关权利下放给证券交易所这个自立性机构，也是满足了国际做法的要求。第三个问题就是股份公司的上市条件。原公司法152条专门规定。这次修改将原公司法第四章第五节整节删去，挪到证券法中。新证券法大大降低了上市的门槛，原来规定最低的股本要五千万元，现在新证券法要求三千万元，没有千人千股的要求，公司股本过大社会流通股的比例不一定要求太多，下调10％。二个新法的修改是借鉴了发达国家二法关于股份公司发行的先进的立法经验和国际惯例。规定了公募和私募大大拓宽了企业的融资方式。放宽了股份公司上市的法定要求，规定了公平待遇，大大提高了资本市场运作效率。我的讲义就到这里。

宁红丽：大家晚上好。非常高兴陈卫东老师把我介绍为国际商法网的站长，那我就先来为我们网站作个广告。国际商法网是一个专业网站，虽然有很多缺点有待改进，但也得到了很多老师和同学的投稿和帮助。欢迎大家继续关注。我今天的主题是结合新公司关于公司社会责任的规定谈一下理论界关于法人本质包括公司本身的认识。刚才各位老师有很多实践的经验，这点我很欠缺，所以我对理论更感兴趣。关于公司的社会责任，准备讲几个问题。一是关于立法和理论的评述。二是关于社会责任的背景。三是关于股东模式到利益相关者模式的相关介绍。四是结合股额理论看一下我国理论界对于公司法人转制的认识。首先看立法的规定。81条和86条的规定。新公司法的条文也非常多有7到8个条文。理论界关于公司社会责任的理论也不是一个新问题。在西方关于公司社会责任的理论从六十年代就开始了，而且当时的讨论非常激烈，到现在为止，公司的社会责任在我们的立法中逐渐有体现。为什么说这是一个新的亮点，是因为理论上的推动和实践中的压力，比如SA8000标准，在很多国家都已经普遍适用，但我国还没有广泛接受。在实践中经常有一些欧盟国家，一些专业人士来调查企业的劳工标准。SA8000标准对这个有非常明确的要求，如果我国的劳工的工作时间以及生活状况达不到标准，他们就会对我国出口的劳力型产品进行抵制，所以我国面临实践上的压力。新公司法的修订对于这个的采纳，体现了这样一个认识，公司到底是谁的，是股东的还是公司自己的？如果是股东的，这样就必须尽量体现股东的意志，股东能够决定公司行为。股东对于董事会的行为有决定权。但如果不采纳这样一个股东财产所有标准，股东大会不能或很难影响董事会的决定。这样的争论在西方国家已经好多年了。在内部治理结构上也有二种模式的体现。公司治理的传统模型和社会责任模型它们之间很重要的一个区别在于股东大会成员对董事会成员和监事会成员的组成情况，是完全进入这二会，还是这二会必须有来自其他不同部门的社会上的人的加入。公司最高权利机关和监督机关和股东大会之间的联系和区别这样一个标准。如果说传统模型在现代社会已经遭到颠覆，SA8000是一个非常典型的体现的话，很多国家以经采纳，这样一个利益相关者模型的特点是公司的最高权利机关不仅仅是由股东自己组成，而是包括大量的利益相关者。第二个特点是公司组成的目标不仅仅是盈利最大化，还必须承担相应的社会责任，但是二者并不矛盾。在这我们先讨论一下谁是利益相关者。在公司法的修改过程中，有一个事件，就是淮河流域的污染很严重，造成患癌症率很高，这时可能会对公司提起诉讼。下游的引用受污染的水的农民朋友们是否是造纸厂的利益相关者，因为他们是受害人。另外一个就是银行，我们知道在破产法的修订不仅仅是立法者的事情，人行和商业银行等都派人去参与，为什么呢？它关注的是破产清偿顺序。国有银行作为企业最大的债权人，肯定有动力来监督企业，企业的行为肯定会对银行产生影响，这时有工会加入关注，因为涉及到劳工的利益，涉及到社会稳定问题。对于公司来讲，一般的消费者，包括一般的债权人，包括劳工，他们都有可能成为利益相关者。对于公司法法上的利益相关者它主要是谁？包括否劳工和银行？甚至政府也可能成为利益相关者。那么再从这些利益相关者的范围中界定出谁是真正的利益相关者这个后果界定了谁能参与公司治理。只有真正的利益相关者才能参与公司治理，成为公司权利机关和监督机关的成员。依照西方主流经济学家他们的认定标准，把潜在的利益相关者转化成真正的利益相关者时，第一个认定标准就是他们是否对公司有投资。如果他们的投资收不回来，他们就非常有动力去监督公司。第二就是有动力还必须有效力去监督公司。我有权利去监督，但可能受健康等影响，没有能力去监督。依照这二个标准，在现代的西方国家中至少有三类非常普遍的参与到公司治理中，一是银行，公司的债权人，它有动力也有能力去监督。第二类是工会，现在工会参与公司治理的一个主要表现就是它有员工计划，都是将员工转化成股东，影响公司决策。第三类包括一般的消费者。 这是一些标准确定从传统模式到利益相关者模式。有一些制度来帮助我们界定公司的本质，前提是回答这样二个问题。第一，公司是否独立于法律而存在，第二，公司意志是否独立于股东意志之外。有这样几个制度来决定。第一，公司是否能从事赠与行为。如果公司的财产是股东的财产，公司赠与就是董事会拿股东的财产来赠与，这真是一种慷慨行为，但我们讲应该慷自己的慨而不是别人的慨。现在公司法明确规定公司可以从事赠与行为，这意味着董事会的意志是独立于股东的意志的。第二个问题就是公司能否越权。公司能否从事章程之外的交易。公司章程是关于公司行为能力的决定，但公司是否一定要依据章程从事交易呢？当然不是，99年的合同法54条规定了公司可以从事越权行为。第三，公司的实际控制者能否改变公司的设立者的意志，因为公司章程规定是可以改变的，自治，因为设立者的意志是不利于公司后来董事会的，董事会可以对公司章程作出改变。第四就是善意收购措施。公司上市之后，也是作为一种治理，那么这个时候，上市公司和目标公司的董事会达成合意，之后是善意收购。如果收购公司和目标公司的股东达成合意，但董事会不同意，我们在华纳的兼并案中可以看到，董事会不同意，只能敌意收购。我国的法律规定这种敌意收购是不可能实现的。因为收购价格太高。第五就是公司权限是有限制的，董事的权限只是有条件的忠实义务，因为有一个商业判断规则在里面。传统理论认为公司是股东的财产，但新公司法也在逐步的从财产说转向独立实体说，但我个人认为公司法修改只是完善过程中的一个环节，肯定还要成熟。我的讲话就到此。（掌声）

主持人：好下面进入提问时间。由于今天时间很紧张，我们限定提问时间不超过1分钟，回答时间不超过3分钟。（笑）

提问一：我想问一下丁丁老师关于公司发起人关于公司未设立成功应负的法律责任，在新公司法中的规定有改变吗？

丁丁老师：如果我记忆比较准确的话现在是在新公司法第十二章“法律责任”那一部分，因该是没有什么变化。

提问二：我想问一下新公司法在哪些方面还存在不足？

沈老师：目前来说，我感觉基本上把各种意见平衡了。但它的不足比如是否要把“二个滥用”问题，“揭开公司面纱”问题作为一个很偏激的规定在公司法中。什么叫滥用都没有提，然后裁量权就更大，但我当时也参加了最高法院在公司法修订前的讨论，提出了一份，关于揭开公司面纱应该遵循哪些原则，但那个范围也太大，这是有问题的，可以同过其他方式改正。第二个就是关于强制性规定，指导性规定和任意性规定的关系的处理，给予公司自治更大的机会。但是有几个敏感的字，一个叫“严禁”，大概出现了一次，然后是“不得”，然后是“必须”“应当”，这个应该是强制性的。还有一种是可以，有限责任公司可以邀请雇员代表参加。有的连可以也没有，例如独立董事，因为到最后也没有达成一致意见，“应当”“可以”他就不写。这个也不明确。今后立法，哪些是必须的。今天我本来要问丁丁的，我们出了一个题目，叫区别审判制，核准制，和登记制。这个在公司法中出现了。像这些敏感问题法律没有也很难解决。大陆法的一个原则就是尽量减小法官的自由裁量权，通过把规定具体化。关于社会责任，是法律义务还是道德义务？我一个盈利性公司承担社会责任到底是法律还是道德上的责任？这也不明确。一部法律，能基本反映现阶段社会发展的需要就是好法，但任何法律都有不足，所以要修改。谢谢！

提问三：我看到我们国家上市公司的实际情况，股东大会股东代表的股份数在我国没有限制和规定，世界各国有没有规定。比如说可能股东有百分之十几就看会了，在这个过程中有可能大股东在回避，剩下是极少数的人，七八个股东也能开股东年会，这个从法律上来说，股东大会的功能还能否体现出来，法律有没有规定。出席股东大会的人数占三分之二，但代表的股份只占百分之一，如果大股东要回避，一点办法也没有。

丁老师：你刚才说的这个是股东的法定人数的问题。公司法几次修改都没有加进这个问题，它体现出来的理念就是这种问题应该视每一个公司自己的情况，在章程中加以规定，包括证监会出台的上市公司规范意见中对公司法定人数不是按人数来算的，是按表决权来算的。

沈老师：这就是按资分配，但这一次公司法关于有限责任公司加了一点，如果股东同意或章程规定了，不是按股权比例，按人数比例也行。但是股份有限公司，上市公司肯定不行。沉默的大多数没有用，它是按资本来决定问题。比如我参加华远的股东大会，我当时当法律顾问，有一次开会和我说：“随便他们说，你先把决议先起草好了，因为我的股权占60％，谁都不要听。”这个就是资本主义有缺点，按照资本的大小来分配利润。但现在公司法的一个长处就是把大股东和中小股东的利益再一次做了平衡，在好多问题上给中小股东更多的权利。比如大问题我不同意，我可以告他可以退出来了，但退出来也是被动的抵抗，这就是资本主义啊，人权是有普遍性的，但还是有这样一个公司是社会的细胞，谁有钱谁就有力量。这是资本主义最根本的特点。它是优点还是缺点由你们来评定。它不能改变这个，只能给中小股东以更多的机会，挣扎着维护自己的利益。我对公司法还是比较了解，从79年开始摸索这个。如果要改变这个，能否还叫公司，不是根据股权的大小，而是根据人数的多少来决定，这不是现代意义上的公司。（掌声）

提问四：刚才沈老师问到公司的社会责任到底是法律责任还是道德责任，我正好看到一篇，讲到这是一个模糊的概念，就像盲人摸象。摸到大腿就像大腿。就是说公司社会责任到底是法律责任还是道德义务还是自身治理，它的概念是非常模糊的，所以不知道宁老师在研究过程中的看法。

宁老师：谢谢你给我提供这样一个信息，我没有看过这个文献，我认为最大的问题就是对公司社会责任没有一个统一的概念，包括我们国内的学者台湾的学者。我个人是把公司社会责任和公司利益相关者联系在一起的，如果我仅仅把利益相关者限定在确定的范围中，我认为我对这个制度的认识是法律的制度，革命的，当然法律本身的内涵是确定的。谢谢。

提问五：我有二个问题。一是在旧公司法中法律代表人是由董事长担任，但现在去掉了，规定章程可以自己规定。这个除了体现了公司自治的精神外，在实践中还有没有其他的意义。第二个问题是旧公司法中23条，出资要实缴，新公司法规定注册资本要认缴。但是32条没改，说是“缴纳的出资”，不知道是“已缴”的还是“认缴”。

王老师：我回答第一个问题。公司法定代表人问题，中国法律没有界定，这是一个缺陷。过去讲过案例。董事长是公司的法定代表人，但他的权限有限，没有经营管理权，但他定了合同，要不要认。这个就是很大一个公司法的难题。他是法定代表人，可以在公司经营范围内作任何事情的，但他不是总经理，没有业务执行权，所以这是一个很大的矛盾。新公司法考虑到每个公司具体情况，法定代表人的具体权限可以在章程中自己规定。法定代表人如果和经理结合起来，业务执行权就比较大，如果和董事长结合，业务执行权就比较小。我也没有深入研究这个问题，看其他老师由什么看法。

丁老师：因为新公司法还没有实施，所以很难实质上比如说公司怎么作这件事情，我想可以借鉴营业执照，这个己经缴纳和第一次缴纳很容易描述，不会成为一个问题只是在技术层面上处理一下就可以。而事实上在公司法修订之前，咱们一边学公司的资本制度，看工商局的网站，实践中资本制度已经开始改变了，已经有合法的分期缴纳了，而且在部门规章里是合法的。

沈老师：我非常同意丁丁老师的话。这个同学提的问题很不错，但是这个还没有实践，我们现在注册资本的认缴，原来是和三资企业一样的，从三资企业的做法来看，和丁丁老师讲的是一样的，分几期，应该认缴多少，然后第一期多少，第二期多少。你是我们法学院学生吧，不错。

提问六：老师您好，我想问一下在学习西方公司法的案例中，经常有一个名词叫option,有人将它解释为期权，这个在公司法中应该怎么理解啊。谢谢！

丁老师：可能我的配方是把它解释为选择权，比如公司要退出董事高管人员的激励机制时，可以作所谓的股权期权的方案，股东可以获得未来获得股票的选择权，可以在约定的条件成熟时，可以在今后的某一个时间把权利变成现实，当然这个选择权是有价值的，可以转让。对于上市公司来说，作这种选择权的方案时，必须向股东还有其他的投资人还有潜在的投资公众说明。

提问七：宁老师您好。您刚才讲公司的社会责任，我想问这样一个问题，就是一开始公司的社会责任是基于道德，后来有的国家的立法把它推向实践，例如德国有一个ABT标准，它是针对SA8000标准的，我国有很多企业也参加了这个标准，因为这个标准比SA8000标准要降低很多。我觉得是否由于我国出口很多产品，而外国用SA8000标准来卡我们，所以我们才在公司法中提到了这个社会责任，只是在总则里提到了一下，然后后面其他的都是关于职工利益的规定，工会的规则，我觉得他可能是作给外国人看的，没有社会责任标准，真正实践也是很难的。谢谢。

宁老师：大家有这个想法反映这个问题，是这样的，提问的同学给了很多信息。关于公司社会责任的含义，它对于公司法有什么样的意义，也许你的问题在这。立法者为什么要提社会责任。我不太清楚立法者的想法，就我所观察到的现象，当然这有可能是被逼的，我们的公司是什么态度，我们的公司大部分都是国有公司，关于劳工保护是一个很重要的问题。我知道的关于公司社会责任的条文大概有第5条，第17条，第18条，第65条，第187条，这些条文对公司社会责任都有规定，有相关的制度。不仅仅是涉及到劳动力大量的出口，别人在反倾销时是一个手段，我想不仅仅如此，对于我们内部劳动矛盾和企业内部矛盾的解决，都是很重要的。

提问八：我想问丁丁老师二个问题。第一是新法的148条，明确写了董事监事高管人员的忠实义务，如果违反了，是对公司的侵权还是合同的违约，因为如果侵权在诉讼中必须证明有疏忽，公司受到了损害，二者有因果关系。等等非常严格。如果是违约的话，就直接针对过错。第二个问题，新法的34 条，规定了股东的查阅权，比旧法规定得更详细，总的来说要有正当的目的，否则公司可以拒绝。这里正当的目的到底是什么，因为有一些书上说这些社会团体比如说环保组织之类他购买股票的目的就是通过公司宣传自己的理念，这样的话他可不可以去查阅股东名册进而向股东递一些宣传资料，这样他的持股可能很少很少。谢谢！

丁老师：第一个问题是关于148条。这条和以往公司法的规定增加了一个董事的谨慎职责和尽职责任。这二条一旦放在一个条文里使我们看到一个更加接近英美国家fiduciary duty这样一个义务。但fiduciary duty首先是在案例法中发展而来的，它经过几百年的发展有非常丰富的案例告诉我们有多少种可能要去防范和相应的救济措失，但我们这是个成文法，我们以前虽然有一些这样的案例但毕竟不是在成文法指导下的实践，所以今后怎么样用呢可能要仰仗最高院进一步的司法解释。不过我可以提供给你的是美国有关这二个原则的规则原则是不一样的。谨慎原则的规则原则是过错原则，原告股东需要证明所谓的违反谨慎原则的董事是故意，恶意或重大过失，相对来说对于原告的要求比较高。当然我写的博士论文也是在这个下面的一个“商业判断规则”，对于董事和高管人员建立起了一个屏障。第二个忠实原则是一个严格责任，所以相对来说这个地方出现了问题，不管是法官还是社会舆论可能都对于高管人员是非常不利的。比如2000年美国和欧洲的一些案例，有非常明显的感觉。比如世通案件那个78岁的CEO因为在公司治理中出现的重大问题甚至在公众面前被逮捕，执法人员对待他像游街一样，实际上这反映了对于董事违反忠实义务的一个态度。我也不知道中国今后进一步完善或司法解释会怎么样。我很期待在这个时间点上看我们国家在这些方面走在其他国家前面的，在成文法中移植案例法中的东西，这应该是一个很有挑战性的工作。第二个问题，你问到了检查权。我有兴在立法之前与一些法官聊过这个事情，这也是一个他们曾经在实践当中遇到的困惑。当时的公司法还没有这么相对的详细，他们也遇到这样一些案件，股东要求查阅的内容在他们看来有一些问题，但是不知道用什么样的理由来回绝他。这次公司法应该说是借鉴了英美国家案例法中的东西，他从二边到法院最终寻求司法救济来把这个检查权进一步明确或把这个过程深化。但真正会怎么样，因为财务这一块是非常敏感，到底怎么样才能被公司接受，实践中肯定会有争议的，可能正是因为如此，所以最后一步才是到法官面前去澄清这件事情。成文法的难题就是没有案例去澄清这个规则，所以最高院这个司法解释要通过各地的案例一点一点的积累，总结出规律的东西。不知道我有没有回答你的问题。谢谢！

提问九：沈老师您好。您刚刚在讲话中对把“揭开公司面纱”以成文法的方式表达表示了担忧，那您认为应当如果规避这种不利影响的发生呢？谢谢！

沈老师：我已经说过了，就是说有几个措施。最主要的是依靠最高法院的司法解释。第二就是法官在这方面大规模的学习。另一个作为律师，像我们学习培养法律工作者的学校，对于有限责任和二个滥用谁主谁次，要从根基上解决问题，加强教学，采取措施，我觉得是能够避免缺陷的。
（由于时间关系，下面是最后一个问题）
提问十：我认为立法应该有一个价值取向吧，应该保证经济生活的顺利进行。由于公司是社会的基本细胞，那么我们在十几年必须对公司法进行修订，显然是由于现实的社会情况有急切的需要吧。那么我认为社会中不良细胞特别多啊，比如中小企业融资的困难，我想问一下各位老师，现在公司法修改以后能否对以上情况有所改善。

唐老师：我回答你一部分问题啊，就是融资情况的改善问题。我理解新公司法新证券法对于不同类型的企业的融资包括上市公司上市的条件应该大大放宽了。现在促进企业走向资本市场，从法律上提供保障。

主持人：由于时间关系，我们的论坛今天就到这里。感谢各位老师精彩的发言和点评。（掌声）

沈老师：谢谢同学们的支持啊，其实啊这个问题应该增加，要和同学们多交流，我们看得再熟，如果没有你们提出问题，我们也不会有深刻的理解。谢谢大家！（掌声）



录音整理人：2005级国际法研究生 马玉红

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