一、我国旧《公司法》对公司经营范围的规定及其意义与不足　

 

　　　

　　（一）我国旧《公司法》对公司经营范围的规定　

　　我国旧《公司法》有关公司经营范围法律制度主要由以下两大基本法律制度构成：一是公司经营范围登记法律制度。首先，公司必须在章程中表明其经营范围

^[①]，并依法登记

^[②]。其次，公司若变更其经营范围，须向公司登记机关申请变更登记，未经核准变更登记，公司不得擅自变更经营范围

^[③]。二是公司超越经营范围的法律后果法律制度

^[④]。“公司应当在登记的范围内从事经营活动。公司超出核准登记的经营范围从事经营活动，由公司登记机关责令改正，并可以处以一万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。”

^[⑤] 法律禁止公司超越经营范围。民法通则第41条规定，企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，属于绝对无效民事行为。　

　　（二）我国旧《公司法》有关公司经营范围法律制度的意义

^[1](p66)　

　　首先，股东是根据经营范围来预测投资风险，做出投资决策，公司通过章程对股东做出承诺：股东的投资将用于经营范围内的项目；其次，公司董事、经理的权力范围应该与公司经营范围一致，超过公司经营范围的活动是一种越权行为；再次，第三人可以根据公司章程来判断，它将要与公司签订的合同是否超越了公司的经营范围；最后，国家可以运用经营范围来完善其产业政策，以达到其宏观调控之目标。　

　　（三）我国旧《公司法》有关公司经营范围法律制度之不足　

　　我国《公司法》颁布于由计划经济向市场经济过度伊始，人们对市场经济的本质与要求还未充分认识，因而公司经营范围法律制度带有严重的计划经济色彩。严格的经营范围法律制度以及由此产生的公司越权经营绝对无效制度是计划经济的典型表现。其不足日益凸现：　

　　首先，严格的经营范围法律制度不利于公司及时应对信息万变的市场。当今市场情况瞬息万变，商机稍纵即逝。公司的生产经营必须时刻以由市场价格为中心的市场信息的变化来调整自己的行为。若某种公司所欲经营的行业和领域是其在公司章程中未规定的，公司应该怎么办？方法有二：一是公司坐失良机，严格恪守经营范围的限制；二是修改公司章程。方法一实属下策，而实行方法二也委实不易。经营范围是我国公司章程中必须记载的内容。而根据旧《公司法》第40条和第107条的规定，修改公司章程的决议，须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。而且该章程的变更还要经主管登记机关的变更登记才有效。如果变更的经营范围涉及法律、行政法规规定必须报经审批项目的，还必须先取得国家有关部门的批准。这样以来公司经过如此烦琐的程序后，原有的商机大多已经对公司失去了价值与意义。此时公司就算完成了变更经营范围的手续也只是浪费了社会资源。另外，变更经营范围的费用之大也会使许多公司望而却步

^[⑥]。　

　　其次，越权绝对无效原则有其致命的缺陷。我国严禁公司超越经营范围，认为超越范围经营绝对无效之规定继承了英美法上“越权原则”。英美法上的“越权原则”（Ultra Vires Doctrine）是指公司的活动不能超越其章程中的目的条款(theobject clause)规定的范围。否则即使该行为是合法的，也因为其超越了目的条款的授权而无效,不具有法律强制力。这项原则由英国1875年的阿什伯利火车厢和五金公司诉里奇（Ashbury RailwayCarriage & Iron Co.V.Riche）一案所确定

^[2](p262)。越权原则设定之初是为保护公司、股东、债权人与第三人之利益。　

　　就保护公司与股东利益而言，公司是为股东利益而存续与经营的。经营范围是股东通过制定和修改公司章程而确定的。股东通过目的条款或经营范围来了解和控制公司的活动及资金运用。而超越经营范围或目的条款之经营被推定为不符合股东利益的。而与公司交易的第三人被推定为已知公司的目的或经营范围。相对人可以经营范围或目的条款来判断公司的董事、经理及其他人员是否有权代表公司进行意思表示。在这个意义上说经营范围或目的条款也可保护债权人与第三人之利益。　

　　但是，目的条款在现实运作中发生了严重倾斜，这是在确定越权原则之初所始料不及的。股东因公司越权行为遭受损失，可以要求公司或行为人承担责任；公司在交易对其不利时也可以越权为借口，逃避应负的法律责任。反之，越权对公司或股东有利，公司与股东一般都不会提出越权。而对公司的交易相对方而言，要求其每进行一次交易都去了解对方公司的章程或目的条款，实数不便；而对方公司的某种行为是否在其目的条款或经营范围之内，也不易判断；一旦对方发生越权情形，致使其遭受损失时又不能获得法律上之救济。这对公司交易的相对方来说是很不公平的。　

　　　

　　二、有关我国旧《公司法》经营范围法律制度的存废之争及其哲理分析与论辩实质　

　　　

　　（一）有关我国旧《公司法》经营范围法律制度的存废之争　

　　有关我国旧《公司法》经营范围是否应当继续存在，学界主要有三种观点：　

　　一是完全废除公司的经营范围，认为公司可以在法律、法规的许可的范围内进行一切行为。该观点认为公司经营范围的设定本身是一种巨大的交易费用，是一种不经济。市场主体经营什么不经营什么，可以凭借其自身的理性、市场机制的充分发展与“看不见的手”来调节。这种观点受到亚当·斯密以来的古典经济自由主义的影响。反对国家干预，秉承“最小的政府就是好的政府”之理念，政府的作用应该仅限于：第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使其不受社会上任何其他人的侵犯或压迫。这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设施（其建设与维持绝不是为着任何个人或任何少数人之利益），这种事业与设施，在大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若因个人或少数人经营，就决不能补偿所费。”

^[3](p 252-253) 斯密对国家作用的界定，公司范围完全不应由国家干预，而应由公司自主决定。　

　　二是继续严格坚持公司经营范围法律制度。认为完全废除公司经营范围的主张是经济自由放任主义的表现。而自由放任主义与20世纪以来世界经济的发展有脱节之处；尤其是1929年西方世界爆发了经济大危机，更使人们认为自由放任主义者所谓的“市场经济的自律性调节机制”失效了。面对危机，人们把希望寄托于国家身上。以凯恩斯主义为代表的国家干预主义应运而生。国家干预主义认为国家相比个人具有更多优势，如收集信息能力更强，有更充分的理性，尤其是国家可以凭借其更强大的经济力量和国家权力来完成对市场资源的配置。因此经营范围应是国家全面干预的领域之一。所以，公司应严格恪守经营范围，其超出国家核定的经营范围订立的合同应确认为无效

^[4](p28-29)。　

　　三是折衷主义，下文将详细论述，此略。　

　　（二）上述前两种观点之哲理探求与现实研析　

　　公司经营范围之完全废除主义与严格恪守主义看似水火不容，但实质上，二者都是完全理性主义的产物。完全理性主义认为，某一主体拥有充分的理性，在其理性得以发挥作用的条件下，可以解决所有的问题。主张完全废除公司经营范围者是站在市场完全理性主义立场上，认为市场完美无缺，市场凭借其价格、竞争等机制可以完全解决市场秩序与效率问题；而国家介入此领域，纯属多余或起负作用。而主张严格恪守经营范围的人是从国家完全理性主义出发，认为国家万能，国家能够解决市场失灵问题（废除经营范围所导致的市场秩序混乱是其集中表现之一）；国家可以发挥事前调控，事中规制，事后惩罚制度来解决。　

　　可是，二者立论依据所立足的完全理性主义是不成立的。完全理性只是一个神话。现实生活中，不但有“市场失灵”与市场缺陷，也有“政府失灵”和国家缺陷，即国家和市场都不是完美的。完全理性越来越受到人们的质疑、批判和否定：科学哲学家波普（Popper）、费耶阿本德(Paul Feyerabend)、经济学家与管理学家西蒙(Herbert A. Simon)、自由主义大师哈耶克(F.A.Hayek)等人从不同方面解构了完全理性主义的神话。既然任何主体的理性都是有限的，那么，在此基础上建构的公司经营范围完全抛弃与严格恪守的主张也就不攻自破了。　

　　公司经营范围严格恪守主义和完全废除论不但在哲理上不能成立，而且在现实中弊病甚多。严格恪守经营范围以及坚持越权绝对无效原则的弊端在上文中已有论述，此不赘言。完全否定经营范围会在现实中产生极大的尴尬。某公司进行某种与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量不相适应的经营活动，如注册资本为10万的公司经营银行业务，将会给公司的相对人和市场秩序带来极大危害。因此经营范围虽有其刻板与不足，但在维护市场秩序稳定方面有其必不可少的作用。因为经营范围并不是完全由公司自己主观臆断所决定的；在登记与变更时，主管登记机关会依据其资金、场地、设备、从业人员、技术力量以及其他相关的因素与公司的申请而确定。　

　　（三）争议的焦点：如何构建高效率的市场秩序　

　　上述两种观点虽然针锋相对，但是二者的目标都是力图建立和完善高效率的市场秩序，只是他们选择的方式不同而已。经营范围完全否定主义是从市场机制作用入手；而严格恪守主义是从发挥国家配置作用开始的。两种观点都有其合理性，但也有不足。可行的方法是将两者综合起来，取长补短，走折衷主义道路。毕竟市场与国家在市场经济中都有其对方无法完全替代的作用。　

　　　

　　三、有限理性与我国公司经营范围法律制度之完善　

　　　

　　（一）理论基点：有限理性　

　　有限理性的发展与完善是从批判完全理性开始的。近现代自然科学依据其理性主义取得了巨大的成就，但是，随着社会发展的推进，其负面影响也日益显现。费耶阿本德在继承波普衣钵的基础上，对近现代自然科学及其依据的完全理性主义进行了猛烈的批判，这从其著作的名称可见一斑，如《反对方法》、《告别理性》。如果说费耶阿本德摧毁了完全理性主义的基础，那么西蒙则奠定了有限理性论的基石。现代经济学在有限理性的基础上，将斯密的自由放任主义与凯恩斯的国家干预主义结合起来形成了较科学的体系。本文立论之基点的有限理性是指在市场经济中，国家与市场都有其对方不可替代的优势与长处，也有其对方可以克服与完善的不足。我们在探究如何完善公司经营范围法律制度时必须扬二者之所长，而避其所短。　

　　（二）公司经营范围登记分类主义　

　　公司经营范围是从公司的权利能力而来。公司的经营范围或目的条款被许多人称为公司权利能力的限制。若欲探究公司能力又须先解决公司本质问题。公司本质有“否定说”、“拟制说”与“实在说”，实在说中又分“有机体说”和“组织体说”。在公司权利能力方面，法人本质为拟制说、有机体说或组织体说并无关系，但是在公司行为能力及公司侵权行为能力上，只有坚持实在说才能涉及公司行为能力与侵权能力。因为公司拟制说认为公司无行为能力，自然也无侵权能力

^[5](P437—447)。窃以为采法人实在说较妥，至于是有机体说还是组织体说还可以进一步探讨。但这种差别对鄙人观点并无影响，故在此不深究。　

　　愚以为公司经营范围可分为三类：一是公司禁止经营范围，即国家依据社会公共利益划定某些领域并禁止其进入。这些领域主要有政治制度与国家权力运作、宗教信仰等方面。二是公司许可经营范围，即那些事关国民经济命脉，对国计民生有重大影响的行业与领域，如保险、邮政、铁路、银行、公共物品的提供。这些行业如果完全放任自由经营会导致市场秩序失控，若完全由国家垄断又会导致市场效率低下与交易费用过高。三是除上述禁止经营与许可经营外公司可自由经营的范围。　

　　我们在此可将问题归结为哪些是禁止经营范围，哪些是许可经营范围。这个问题不但与国家的经济理念有关，还与国家产业政策有关。国家经济理念对经营范围的影响很明显，若秉承自由放任主义之理念就会全面放开经营范围，若坚持国家干预论则会使自由经营范围过小。而折衷主义又因其在自由主义与干预主义之间偏向的比例大小而有所不同。　

　　笔者认为，应坚持市场作用为主，国家宏观调控为辅的保守自由主义经济理念为指导来划定经营范围。公司禁止经营范围应由法律设定；具体哪些领域是禁止经营的，应严格限定，而且应采取列举主义。如此一来，任何公司，不论其所有制、国别、资本若何，都不许经营，这样就做到了立法上的平等。而许可经营范围的设定应由法律或行政法规设定、许可。部门规章、地方法规及其他规范性法律文件无权设定与许可。这些行业、领域也应严格限定，采取列举主义，不易过宽。这可以由两方面来决定：一是国家产业政策

^[6]，依据不同产业的发展阶段与水平，划定其是许可经营还是自由经营。二是在许可经营范围内，针对不同产业的资金、人员、技术等方面的要求设定一个许可标准，任何公司只要符合标准便取得进入资格。而自由经营范围则听凭公司自主决定，国家不与干涉。如此一来，公司在章程中只要列明其许可范围即可。这样就简化了公司章程的登记内容。　

　　（三）废除越权绝对无效原则，完善越权相对有效原则　

　　为应对越权绝对无效原则带来的弊端，有人主张只要越权交易的双方对越权无争议，法院应不主动加以干涉，此乃越权相对主义。但是越权相对主义仍有其不足。因此，一系列的原则被提出来以限制公司越权相对无效原则的适用

^[7]。主要有：（1）越权行为交易可因全体股东追认而有效；（2）禁止反言原则（The doctrine of estoppel）；（3）在双方当事人均已履行了自己的义务时，这种交易就应得到维护；（4）如果契约尚未生效，则任何一方都可以援引越权原则；（5）如果契约部分履行，并且这部分履行并不足以使禁止反言原则发生效力，则当事人可以提起准契约(quasi-contract)之诉，要求当事人返还其取得的利益；（6）如果公司的代理人在其雇佣范围内实施侵权行为，公司不得基于该行为越权而提出抗辩。　

　　西方许多公司为规避越权行为原则而采用弹性目的条款。这可分为三类：一是多目的性条款(Multiple purposes clauses)，即公司在其组织章程中列入二个或二个以上公司正在从事或将要从事的经济或经营活动项目，作为公司进行活动的依据。二是一般性条款(General clauses)，即在章程中对公司的权利做概括性、一般性的陈述，如宣称公司的宗旨是从事一切合法商事行为。三是混合性条款。即在公司组建大纲中列一条“混合”条款，该条款允许公司从事那些对公司来说似乎与特定目的有关且很容易从事的业务。　

　　其实早在公司法颁布之前，我国就有采取越权相对无效原则之说。最高人民法院1993年5月6日发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“合同约定仅仅一般违反行政管理性规定的，例如一般超越范围经营，违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通物的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不确认合同无效。”可是《纪要》本身不是司法解释，效力位阶也极低。虽然司法实践中多有采用，但总给人“名不正，言不顺”之感。令人欣慰的是，这种状况已得到改变。1999年最高人民法院制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这一规定是对民法通则与公司法相关规定的突破，表明我国立法已经全面接受了越权相对无效主义。对此，学术界也是大加肯定

^[8]，因为该解释符合当前的立法精神。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条规定：只有在出现“一方欺诈，胁迫的手段订立合同损害国家利益”、“恶意串通损害国家，集体和第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”及“违反法律和行政法规的强制性规定”时，合同才认定无效。　

　　在其禁止经营范围内公司不得经营，在其自由经营范围内公司可自由经营的原因和效力上又已论述了，在此只须谈公司超越其许可经营范围行为之效力。公司超越许可经营范围的行为的效力可依据统一合同法的规定来界定。具体分为三种情况：一是该行为符合《合同法》第52条所列五种情形之一的，该行为无效：二是符合《合同法》第54条规定之要件者，依此处理。即“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的：（二）在合同订立时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。”三是除《合同法》第52、54条规定之外，公司超越经营范围的行为应认定有效。依据禁止反言原则，在交易双方当事人一方已完全履行自己义务的场合，不允许其援引越权行为原则作为抗辩。因此，在公司方面，只要对方已经完全履行自己的义务和公司交易中完全未获取利益的情况下，公司也不得反言。　

　　　

　　四、我国新《公司法》对公司经营范围法律制度的修订极其评价与进一步完善　

　　　

　　我国新《公司法》有关公司经营范围法律制度的规定主要有以下几个条款：一是第12条，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。二是有限责任公司（第25条）和股份有限公司（第82条）章程应当载明公司经营范围。三是有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过（第44条）；股份有限公司的股东大会作出修改公司章程，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（第104条）。　

　　对比新、旧《公司法》有关公司经营范围法律制度的规定可知，公司经营范围登记法律制度被保留了，即公司必须在章程中表明其经营范围并依法登记，公司若变更其经营范围，须向公司登记机关申请变更登记，未经核准变更登记，公司不得擅自变更经营范围。而对公司超越经营范围的法律后果法律制度作出了重大的修改，即旧《公司法》的第11条第三款的第一句“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”被删去了。　

　　从该修订可以看出新《公司法》抛弃了越权绝对无效原则，接受了越权相对有效原则。这是立法的重大进步，并且和《合同法》的相关规定一致起来，这是值得肯定的。　

　　但是，本人认为将公司经营范围作为公司章程中的必须登记事项是很值得商榷的，而且将公司的经营范围不做区分也是不合理的。对于公司禁止经营的范围有特别法与行政法规规定，根本不需要在公司经营范围中规定；而公司任意经营范围根本没有必要在公司章程中规定；至于公司的许可经营范围也可以由特别法与行政法规加以规定。依新修订后的《公司法》，要变更经营范围依然不易。　

　　在下认为应当将公司经营范围中的任意经营范围作为公司章程中的选择登记事项，将公司经营范围中的许可经营范围作为公司章程中的必须登记事项。在此前提条件下，公司修改章程中的经营范围的条件作出有利于公司变更其经营范围的规定。如不要求有三分之二的股东（有限责任公司）或出席会议的股东所持表决权（股份有限公司）的同意才能修改公司章程。而采取公司经营范围任意变更制度，即只要公司提出变更其经营范围，登记机关就予以登记。但是为了保证和公司章程中必须记载的许可经营范围相一致，要求公司变更其许可经营范围时履行变更手续。至于某个公司能否经营许可经营的事项，可以在特别法与行政法规中规定采取市场准入制度，如经营银行、保险、证券等业务时必须达到一定的资金、人员、设备条件。在完善的市场准入制度下，认为注册资本为10万的公司经营银行业务的担忧是多余的。　

　　而且我们应该对公司经营范围法律制度的功能有正确的认识，不能将其他法律制度如市场准入制度应该承担的功能强加于公司经营范围法律制度。从公司的实际操作（如为避免变更公司经营范围的不便而采用弹性目的条款）和理论上公司越权相对有效的接受来看，公司经营范围法律制度的理论意义和实际作用并不是很大。　

　　此外，《公司登记管理条例》作为《公司法》的相关配套法规也应该进行相应的修订。因此，在修订《公司登记管理条例》过程中，可以完善新《公司法》有关公司经营范围法律制度的不足。　

　　当然，此次《公司法》的修订也只是过渡性的修订，要求《公司法》的一次修订就使我国公司经营范围法律制度得到彻底的完善也不现实，也太苛求于立法者了。　

　　为今之计，在修改《公司登记管理条例》时进一步完善新《公司法》有关公司经营范围法律制度的不足，在《公司法》的下次修订时再将这些成熟的、合理的建议与研究成果反映到《公司法》的再次修订中去。　

　　限于学识与水平，文中不周不妥之处，还望方家批评、指正。

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[①] 2005年10月27日《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）进行了第三次修订，本文称该次修改后的《公司法》为新《公司法》；而称2004年8月28日的第二次修定的《公司法》为旧《公司法》，称1999年12月25日第一次修订的《公司法》为《公司法》（1999），称1993年12月29日的《公司法》为《公司法》（1993）。旧《公司法》第22条，第79条。　 [②] 旧《公司法》第11条第二款。　 [③] 《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第23条。　 [④] 旧《公司法》第11条第三款。　 [⑤] 《公司登记管理条例》第71条。　 [⑥] 变更公司经营范围也可以看作是一种交易费用。而有关交易费用的理论中最著名的是“科斯定理”，即在一个零交易费用的世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易费用存在的情况下，能使交易费用最小化的法律是最适当的法律。交易费用的影响包括了交易费用的实际发生和希望避免交易费用而产生的低效率选择。依我国旧《公司法》之规定，若公司依法变更经营范围，实际发生的交易费用是很高的；而公司选择不变更经营范围也不超越经营范围，此选择实际发生的交易费用可能极低，但这种低效率的资源配置方式本身对社会而言交易费用极大。因此我国旧《公司法》经营范围规定之法律不是“最适当的法律”。科斯定理的论述可参考：（美）罗纳德·哈里·科斯.企业、市场与法律[M].上海：上海三联书店，1990；（美）科斯.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[M].上海：上海三联书店，1994。参考文献 [1]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，1999。　 [2]史际春.国有企业法论[M].北京：中国法制出版社，1997。　 [3]（英）亚当·斯密.国富论（下卷）[M].北京：商务印书馆,1974.　 [4]翟光辉.超出国家核定的经营范围订立的合同应确认为无效[J].河北法学,1997(3)。　 [5]刘德宽.法人之本质与其能力[A]. 刘德宽.民法诸问题与新展望[C].台北：三民书局股份有限公司，1980。　 [6]张雪梅.论产业法的地位[A].史际春,邓峰.经济法学评论（第2卷）[C].北京：中国法制出版社，2001。　 [7]张民安.论公司法上的越权行为原则[J].法律科学,1995(2)。　 [8]周为东.超越经营范围所订立合同效力的认定及理由[J].河北法学,2001(2)。