股东救济与股东权利是现代公司法研究的热点所在。如法谚曰：“无救济，无权利”，有不少学者已经意识到我国《公司法》尽管赋予了股东多项权利，例《公司法》第32条规定的文件查阅权、第33条规定的分红权、第111条规定的对股东会、董事会决议侵犯股东权益时的起诉权，但由于公司法对股东诉权制度界定的不清晰导致股东权益被侵犯时无法寻求到相应的法律救济[1]。从近年公司法实践来看，大股东或公司董事滥用其优势地位侵犯小股东权益的现象十分突出，而公司法可诉性不强已成为学界通识，因此如何为小股东提供一套切实可行兼有效的保护和救济体系正是完善我国公司法的一大难点。笔者拟通过考察英美公司法对小股东诉讼保护的成熟经验，尤其是英国公司法对小股东法律救济制度的历史、发展现况以及英国司法改革委员会晚近提出的若干变革措施，探微于小股东诉权问题，供相关研究人士和有关部门参考。
一、 普通法上的救济
（一）福斯诉哈伯特原则 (The rule in Foss v. Harbottle)。
传统英国公司法假定公司股东将公司的事务置于公司立法和公司章程条款的约束之下，并认为公司是独立于各股东的法人实体，只有奉行资本多数决原则(Majority Rule)的公司才能有效地运作[2]。在Foss v. Harbottle[3]一案中，公司董事和发起人将自有土地高价出售给公司，原告是公司的两个股东,起诉该董事和发起人。法院判决该侵权行为施加于整个公司，而不是针对单个股东的，故适格原告应为公司。福斯诉哈伯特原则确定了当董事或控制股东违反其义务损害公司权益时，惟有公司本身才是合适的原告，小股东不能就其公司所遭受的侵害或公司内部事务中的不规范行为直接提起诉讼，并且股东会可通过简单多数决议赦免该董事或控制股东违反义务的行为。MacDougall v Gardiner一案中，公司章程规定董事会主席有权决定董事会的延期召开，同时还规定五个以上的股东可以请求就是否延期作投票表决。董事会主席拒绝了股东关于投票表决的提议，股东起诉请求确认该行为无效，法院遵循Foss v Harbottle原则判决股东无权就董事会主席的行为提出起诉，认为即使董事会主席的行为不符合公司章程规定，亦应当由公司，而不是股东为适格原告[4]。
福斯诉哈伯特原则与英国公司法中大股东的批准权是密切相关的，在MacDougall v Gardiner一案中，麦理士大法官(Mellish L.J.)针对大股东的批准权作了如下论述：“如果诉讼所涉的事项在实质上是大股东有权实施的，或者是在其权限范围内但行使方式失当或违法，那么诉讼并没有实际意义，诉讼的最终结果仍是要召开股东大会，所以最后大股东依然能够达成心愿”[5]。在英国法中，股东大会可以批准董事违反其对公司的诚信义务的行为、认可董事超越公司章程赋予的权限所从事的活动等乃至董事过失行使其职权但没有从中盈利的行为[6]。因此福斯诉哈伯特原则在避免股东滥诉方面有其积极意义，另一方面该原则对原告主体资格的严格限定也有效地防止了公司被无意义而又昂贵耗时的股东诉讼所拖累。
（二）派生诉讼 （Derivative Action）―福斯诉哈伯特原则的例外。
福斯诉哈伯特原则因其程序上的苛求在实践中对保护小股东的利益显得越来越力不从心，尤其当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事,公司不愿意通过诉讼来实现自己的权利时，小股东得不到诉讼救济。为了纠正这一不公正现象，英国法院建立了该原则的若干例外,允许单个股东为强制行使公司权利以派生诉讼（derivative action）的形式而提起诉讼。派生诉讼，亦称间接诉讼、二级诉讼,我国不少学者称其为股东代表诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。派生诉讼，顾名思义，是指股东本身对公司遭受的损害没有权利诉讼，他们诉讼的权利是从公司权利中派生而来的。
在Edwards v. Halliwell这一经典案例中，杰金斯大法官总结了福斯诉哈伯特原则的四项例外，亦即是允许股东提起派生诉讼的情形如下：
1.被诉行为是越权行为；
2.被诉行为系对小股东的欺诈行为，且实施人控制了公司
该款被称为对小股东的欺诈例外(Fraud on minority exception)，小股东必须证实两项内容：一是对小股东的欺诈行为 （fraud on minority）；二是侵权者控制了公司并能阻止公司以自己的名义起诉 (wrongdoer control)。
3.被诉行为违反了公司章程对该行为必须以特别多数通过方可生效的要求；
4. 被诉行为违反了原告作为公司股东所享有的个人权利；[7]
派生诉讼在英美公司法中被誉为“令法院对被卑劣的董事或大股东控制的公司行使正义的一种程序设置” [8]。丹宁勋爵(Lord Denning)表述派生诉讼的形式为：“通常是小股东A、B代表他们自己和公司的其他股东来起诉侵权董事和公司”。[9]派生诉讼容易产生混淆的原因在于，尽管原告是为了实现公司的利益而提起诉讼，公司却作为名义上的被告与真正意义上的被告（侵权者）一起参加诉讼。契迪大法官(Chitty LJ)对此作了解释，“在这样的诉讼中，公司是必要的被告。原因很明显，被诉的侵害行为是针对公司的，公司必须成为诉讼一方当事人，以便相关判决结果对其有约束力，并且公司必须成为诉讼中被弥补损失的一方当事人。但显然，在此类诉讼中，不存在针对公司提起的特别诉请；并且，被弥补之损失不能支付给代表少数股东的原告，而必须付至公司的帐户内。”[10]
（三）英国法律委员会的改革建议 ―新派生诉讼制度（A New Derivative Action）。
派生诉讼制度由于程序上的障碍和法院固守福斯诉哈伯特原则不愿轻易受理派生诉讼案件，在英国的使用效果并不令人满意。为此，英国法律委员会在其关于“股东救济”的报告中推荐了一种新的派生诉讼程序，建议派生诉讼的诉因可以是公司董事对其职责的疏忽、懈怠、违反或对其信托义务的违反；或董事将其自身置于其对公司的职责与其个人利益发生冲突的境地。法律委员会建议新的派生诉讼程序应由公司的现有股东提起，并要求股东应在派生诉讼程序开始前至少28天即向公司发出通知告知派生诉讼的提起。法院应考虑派生诉讼的申请人是否善意。法院还应当考虑独立机构提出的相关诉讼是否应继续下去的观点[11]。
香港法律改革常委会也认为其继受的英国普通法项下的派生诉讼制度有很多混淆和操作不便之处,提出大胆改革派生诉讼制度的建议：
1.由成文法规定派生诉讼制度取代普通法项下的派生诉讼制度：
2.无需对原告资格做预先审查程序；
3.公司所有股东、董事和经理人员，无论是现有或历任的，都允许提起派生诉讼
4. 诉因应包括欺诈、过失、违反法律或规则、违反诚信义务或法定义务的行为。
5.如某项不当行为是可批准的，只有无关联利益的股东才能投票进行表决批准该行为。[12]
二、衡平法上的发展―派生诉讼在美国
谈派生诉讼，不能不论及美国。英国虽然是派生诉讼的创始国，但派生诉讼真正发展成为小股东监督公司经营活动和预防大股东和董事滥用优势地位的重要法律手段是在美国。1881年美国法院确立了衡平规则94（Equity Rules 94），否定了Foss v Harbottle原则，允许小股东为公司利益提起派生诉讼。美国的派生诉讼制度之重点在于三要素：
（一）原告资格审查
1. 当时持股规则（Contemporaneous Ownership Rule），自不法行为发生之时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持续持有公司的股份。
2. 原告股东必须能够公正和充分的代表公司利益。
（二）穷尽内部救济原则。
《美国示范公司法》7.42给派生诉讼设置了前置程序，即股东在启动派生诉讼程序前必须向公司提出要求其采取适当措施的书面请求，并且自发出书面请求后已经过了90日，除非公司已提前通知该股东其请求被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。该程序的设置旨在给予公司接管派生诉讼的机会，一方面使董事会和欲起诉股东有可能通过诉讼外的救济方式来达到与诉讼相同的效果，另一方面也能起到阻却股东为谋私利进行的恶意缠讼。但“由于派生诉讼的被告常常就是公司的董事，要求股东提出诉讼之前征得董事会的同意，不啻于与虎谋皮[13]，故在特殊情况下，法院可以豁免这一前置程序[14]。
（三）派生诉讼中的费用担保
《示范公司法》规定，原告提起诉讼，公司在任何时候有权要求原告就被告可能发生的合理费用提供担保，以防引起败诉给公司造成的损失。
美国派生诉讼的被告范围十分广泛，可以包括侵害公司利益的董事、经理或第三人。
三、成文法上的救济
（一）.s459不公平损害 (unfair prejudice)。
尽管英国在派生诉讼制度上远远不及善于创新的美国，但1985年英国公司法第459节创设的不公平损害的救济却受到了众多小股东的欢迎。
英国公司法第459节第1条规定：“公司的股东之一可在本节项下基于如下理由向法院申请令状：
公司的事务正在或已经以一种对全体股东的利益 (interest) 或某一部分股东（包括申请人本身）造成不公平损害的方式被实施；或者公司的任何已经发生或计划进行的作为或不作为（包括代表公司进行的作为或不作为）是有损害性的或将有损害性。”[15]
不公平损害主要包括以下几个要素：
1. 股东利益 （the concept of interest）。
英国公司法495节对股东利益的的救济是与公司股东的合理期望（legitimate expectation; legitimate interests）密切相连的。不公平损害主要运用于小型私有公司和准合伙企业中，因为在公众持股公司(类似于我国的上市公司)中，股东的期望通常就是投资回报。小型的私有公司（类似于我国的有限责任公司）兼具资合和人合的性质，股东有权希望公司，并且间接地希望其他股东和他们选定的董事的行为达到一定的标准。英国公司法没有对股东利益(interest)的概念作出明确的指导，但实践中认为这一概念突破了股东权利(right), 从而拓宽了小股东权益的保障范畴，使法院能够不受公司法和章程赋予股东权利的局限，进而考虑股东其他明示或暗示的合理期望。例对股东协议明确规定了公司事务处理的特定方式，即使该协议没有列入公司章程，法院也会依据该协议来确定股东的合理期望。在没有明示协议的情况下，法院还可能会依据公司的性质、公司成立前事务运作的方式和其他相关情况，去推定股东的合理期望[16]。例在克莱门斯诉克莱门斯公司案（Clemens v. Clemens Bros.Ltd.）中，法院判决公司股东大会的一项决议无效。该决议批准了公司增资，配股和为雇员设立信托基金的事宜。这些决议将使原告的持股份额从45%下降到25%，并将使她丧失对公司特别决议投反对票的权利。法院认定上述决议违背了小股东的期望[17]。在埃尔金达塔（Re Elgindata Ltd） 一案中，法院认为公司对申请人非执行董事的任命能够使申请人产生其对与公司事务相关的政策决断应受咨询的合理期望[18]。可见由于合理期望概念的良好弹性，股东利益在第459节下有了广泛的延伸，并成为股东之间相互诚信义务的构建基础。
2. 不公平和损害的两要件（Both unfairness and prejudice needed）。
申请人必须证明构成申请之基础的相关行为既是有损害的，同时这种损害又是不公平的。有些行为可能是有损害的，但不一定是不公平的损害。例某公司为了扩张的目的而保留公司的盈利不予分配，则该行为会对与公司无雇佣关系的人的利益构成损害，但并非是不公平的[19]。
3. 救济形式。
不公平损害一旦确立，法官对救济手段的决定享有非常广泛的自由裁量权，救济手段包括：规范未来处理公司的行为；对被申诉的行为下禁止令；强制公司或公司的其他股东购买申请人的股份；允许提起派生诉讼等等[20]。笔者此处拟介绍股份购买 (purchase of the shares)这一救济手段的运行方式，以期对我国公司法未来的修改有所借鉴。
股份购买在英国公司法实践中是申请最多也最具实效的一种救济方式，它无需解散公司或对公司进行清算，却能帮助小股东收回其股份投资，从而较为容易地退出公司。S461 (2)(d)规定“法院有权下令由公司的其他股东或公司本身购买公司任何股东的股份，在公司购买股份的情况下，公司的资本应相应地减少。”
通常法院会下令被告（大股东）买断（buy out）申请人（小股东）的股份，然而少数的特殊情况下，法院也可能会基于申请人的请求和司法政策的考量，判令由小股东买断大股东的股份。例在Re a Company ex p. Shooter一案中，法院认为根据公司法的程序和实质要求，被告明显不适合管理公司，从公司长远利益考虑，由小股东强制收购其股份是绝对合适（absolutely appropriate）的救济手段。[21]
股份购买的救济涉及的最大问题就是对待购股份的评估，通常专业会计师和评估方面的其他专家的证据对股份评估具有重要意义，然而法院也会考虑一系列因素：如公司的净资产和盈利状况、公司从事行业的性质以及公司已存续的年限。 实践中争议最大的问题莫过于如何确定评估基准，即是按照其在公司总股本价值的比例来计算待购股份的市场值(pro rata basis)，还是按照折扣原则（discount basis），在折价的基础上计算以体现少数股东持股的事实来决定购买价格。霍夫曼大法官在Re a Company一案中认为假如不公平损害成立，他将倾向于运用折扣原则作为评估基准，“公平的价值必须同时反映该股份对于买方和卖方的潜在价值，毋庸讳言，一位外在人士肯定不愿意已股份的面值来购买一位小股东（申请人）的股份…，”[22]从该案中可以看出霍夫曼大法官倾向于股份价格应当以假设不公平损害没有发生时股份正常评估的价值为衡量基准。
综上所述，不公平损害的救济方式之所以受到小股东们的欢迎，优点之一在于其覆盖面广，通过引入合理期望的概念确定了董事对股东以及股东间的诚信义务，在损害行为上不仅包含已实施或正在实施的行为，还囊括了公司计划进行的行为，只要原告能证明若该种行为被实施，它将构成不公平损害行为。优点之二是绕过Foss v Harbottle原则程序上的障碍，使股东无需证明符合该原则项下的例外情形，直接提出申请。优点之三在于其救济形式的多样化，小股东能及时回收投资，不致因其所持股份的弱势地位而被锁定在公司中。
最近，英国法律委员会在倡议制订有关派生诉讼制度的成文法条款的同时，亦对1985年英国公司法中第459节有关不公平损害行为的规定提出了修改建议，但主要集中在法院应如何审理相关案件以提高办案效率及增加小型公司中少数股东的救济手段方面[23]。
（二）股东直接诉讼 （S14 personal rights）。
英国公司法第14节允许股东在公司法、章程或独立的股东协议赋予的股东权利受侵犯时提出直接诉讼。有学者将派生诉讼与股东直接诉讼的区别总结为：(1)依据不同。股东代表诉讼的依据是共益权,派生诉讼的原告既是股东,又是公司的代表人;股东直接诉讼的依据是自益权,直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼。(2)目的不同。股东进行派生诉讼是为了公司的利益;股东直接诉讼是为了股东的利益。(3)诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权,实质意义上的诉权属于公司,代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的;在直接诉讼中,形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东[24]。
然而，即使在运作了多年的英国始终对某项行为究竟是侵犯了股东利益还是公司利益常会发生混淆，而且对于频繁出现的董事侵权的现象，直接诉讼的意义并不大，因为董事一般是对公司负责，仅在很窄的范围内才对公司股东负有义务。实践中以直接诉讼形式保护的股东权有：及时收到召开公司大会通知的权利；投票表决并被保存投票纪录的权利；检查公司帐簿和记录的权利；对董事不适当地没收股利的行为的质疑权；对不适当地选举董事或经理人员行为的质疑权；对分配股利少于章程规定的质疑权；对更改公司章程的特别决议不符诚信原则时的质疑权等等。[25]
四、对我国公司法的借鉴与参考
（一）股东诉权现况评价。
我国股东诉权的规定散见于法律、法规和司法解释中，《公司法》第111条明确规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。不少学者指出公司法第111条的不足之处体现在：没有对违反章程的行为作出规定；事后停止侵权行为而非事前防范；仅有停止而无损害赔偿请求以及与公司法其他条文的衔接问题，例公司法仅规定了董事、监事、经理违反法律义务所应承担的法律责任，没有包括控制股东的义务[26]。学理界一般认为该条是对股东直接诉讼的规定，而不是对派生诉讼的规定。如前所述，直接诉讼与派生诉讼的根本区别在于被侵害的对象是公司还是股东，然而公司利益中包含着股东利益，侵犯公司利益的同时也间接侵犯了股东的利益，因此直接诉讼和派生诉讼的界限往往不是那么泾渭分明，即使在英美公司法中也常常成为困扰法官的一个难题。笔者认为在目前没有创设派生诉讼的情况下，可以对《公司法》第111条作扩大理解，使股东有权就该条所列的侵犯公司利益的行为提起诉讼，尤其当前大量国有公司存在一股独大，万事董事长说了算的情况下，有助于鼓励小股东加强对公司经营管理的监督。
2000年1月16日最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，决定有条件地逐步受理证券市场民事侵权纠纷，虽然仅限于虚假陈述民事赔偿案件，并且须以中国证监会的处罚决定为前提，仍不失为对小股东直接诉讼权利的一项确认和重要发展。
在派生诉讼方面，最高人民法院在1994年《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为,"控制公司的股东与合同对方存在利害关系,合同对方违约,而公司不行使诉权,股东得行使本属于公司的诉权"，包含了对侵权第三人提起派生诉讼的因素。2000年,最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中,案由第1项规定为"代位权纠纷",第178项规定为"董事、监事、经理损害公司利益纠纷"。2002年,中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》第四条规定，“股东有权按照法律、行政法规的规定,通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法权利。……董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼"。以上规定都可以看作是我国派生诉讼的雏型和发展趋势。
（二）司法实践的案例处理。
1．无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案。
原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。恒通公司仅以其房产高价冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。判决由恒通公司向新江南公司给付冲抵债务与房产实际价值间的差价。[27] 尽管该案中，法院没有确定大股东对公司和小股东的诚信义务，但是明确大股东利用其控制优势从事侵害公司利益的行为违背了公平、诚实信用原则。该案案情和Foss v Harbottle的案情十分相似，而本案法官却突破了诉权的限制，允许股东对侵犯公司利益的行为提起诉讼，是司法实践对派生诉讼的创新和运用。
2．朱传林(公司股东)诉赵建平(公司董事长)损害公司利益纠纷案。
原告起诉称，被告（公司董事长）以公司名义为大股东提供债务保证,造成公司295万元损失,故请求法院判决被告赔偿公司损失。一审法院在论理部分直接阐释了派生诉讼的意义，“股东代表诉讼是一种派生的诉讼，初看似乎不符合民事权利只有全力人才能自由处分者这一民法原则，但基于公司的特殊性，这种制度的建立和存在有其深刻的法理根据和现实意义。因为…只能由股东会选举的董事来行使公司的经营管理权…公司的所有权与经营权相分离，董事和经理人员就可能滥用经营管理权，损害公司利益，…公司的机关如果不能或怠于行使公司诉权，对股东权的保护就没有保障”[28]，该案法官依据了公司法第111条和63条支持了原告股东提起的派生诉讼。耐人寻味的是二审法院肯定原告作为股东期间的派生诉讼资格，但最后以原告起诉时已不再具有股东资格而撤销了一审判决[29]。二审判决是否参考了美国公司法的当时持股规则不得而知，毋庸置疑的是，对派生诉讼的构建已是迫在眉睫，许多审判业务中的灰色地带都要求尽快解决公司法的调整滞后问题。
（三）几点借鉴意见。
1．对构建我国派生诉讼制度的借鉴意见。
第一，对原告资格条件的限制可适当放宽。相比美国公司法的“当时持股规则”, 英国公司法不要求侵害行为发生时原告拥有公司股份[30]。美国对原告资格加以限制的立法目的是防止滥用诉权。从现代股份公司股权日益分散，股权变化快以及鼓励股东行使诉权的角度出发，在设计我国派生诉讼制度时应以侧重保护股东权益为主，防止投机股东滥用诉权为辅，可对原告持有股份的时间和比例不设要求或设定较低的门槛。
第二，吸收起诉前置程序的设计。股东提起派生诉讼之前,必须先向公司提出权利请求,要求公司在法定期间内采取措施,制止侵权行为，有利于双方通过诉讼外方式进行和解，同时也有利于节约诉讼资源和诉讼成本。
第三，对公司主体地位的列明。英美公司法都将公司作为名义上的被告，而在日本公司法上公司既不是原告也不是被告，但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼。笔者认为，公司列为名义被告不符合我国民事诉讼法的实践，容易产生误解，也恐怕不能为大多数司法工作者所接受。公司应对派生诉讼的处理结果有“法律上的利害关系”，列为无独立请求权第三人较为合适。
第四，对被告范围的限定。应明确规定公司控制股东、董事、监事和高级管理人员可成为派生诉讼的被告。根据最高院司法批复的精神，对第三人有侵犯公司利益的行为，而公司怠于起诉的，该第三人也可列为被告。
2．对救济形式的借鉴意见。
《公司法》第111条仅设置了“停止该违法行为和侵害行为的诉讼”的救济形式，招致了不少理论界的批评。在司法实践中，该种单一救济形式也远不能满足股东的诉请需求。笔者认为，可借鉴英国公司法不公平损害中的若干救济措施，例撤销或宣告股东会、董事会决议无效，就公司未来处理事务的行为作出规范安排；强制公司或公司的其他股东购买申请人的股份等等。其中股份购买的救济措施对维护小股东权益十分关键，对外商投资企业中的股东权利保护也有一定意义。在中外合资经营企业中，常会出现一方控制企业，强行通过董事会决议、转移利润等情况，追究损害赔偿责任而不处理股份，对实际上已没有合作可能的合资各方并没有多大帮助，股份购买措施的引入可为合作各方留有维持合资公司继续运作的余地，但这势必要与外商投资企业法对股权转让的相关规定协调后方能实施。
五、小结
英美公司法在一百多年的发展历程中，不断通过实体法和程序法加强对小股东的特殊保护，已成为现代公司法的一个重要趋势。而我国在股东诉讼制度方面的建设无论是理论还是实践都处于不甚明朗且争议颇多的状态，严重阻碍了我国在小股东权益保护上的突破和发展。如学者指出：“诉讼，好比是打猎，十次中可能就此都是失败，但只要有一次成功，对管理层就是一种威慑，使之有所顾忌，不敢为所欲为。”[31]。研究和借鉴英美公司法对小股东保护的法律理论与实践，创设股东派生诉讼制度及进一步完善直接诉讼制度，引入股份购买等新型救济机制，对于规范我国公司的运作，推进公司法律制度建设均大有裨益。
[1]孔祥俊，《无救济无权利―我国股东权利的保护问题》，上海证券报1995年9月4日第二专版。作者在该文中将我国公司法对股东救济规定的不足归纳为：1．授权性规范或义务性规范的法律结构不完整。即《公司法》中有关股东权利的条款往往因缺乏制裁内容而不具有操作性，从而使股东权利得不到有效保障；2．刑罚和行政罚较为具体而民事责任较为粗疏；3．《公司法》对股东权利的诉讼保护的规定有失明确和具体，未形成完整的诉讼保护体系。 [2]Andrew Hicks, S.H. Goo, Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press, 4th edn. at p424. [3][1843] 2 Hare 461, Chancery Division. [4] [1875] 1 Ch.D. 13 (C.A.) [5] [1875] 1 Ch.D. 13 (C.A.) at p25 [6] S. H. Goo, Minority Shareholders’ Protection―a study of sec.459 of the Companies Act 1985, Cavendish Publishing Limited, London 1994, at p [7] [1950] 2 All ER 1064, CA，该案中杰金斯大法官自己也承认只有b项是真正的原则例外，其余三项只不过是原则不予适用的情形。 [8] Nurcombe v Nurcombe [1985] 1 W.L.R. at 370 [9] Wallersteiner v. Moir (No.2) [1975] Q.B. 373 (C.A.) at p390 [10] [11] The Law Commission Report No.246，“shareholder Remedies”. [12] SCCLR Pascutto Report, Feb 2000. [13] 朱伟一，《美国公司法判例》，北京，中国法制出版社，2000, p240。 [14] Papilskyv Berndt, 59 F.R.D 95 [1973]。 [15] s459(1), Companies Act 1985. “A member of a company may apply to the court by petition for an order under this Part on the ground that the company’s affairs are being or have been conducted in a manner which is unfairly prejudicial to the interests of its members generally or of some part of its members (including at least himself) or that any actual or proposed act or omission of the company (including an act or omission on its behalf) is or would be so prejudicial.” [16] S. H. Goo, Minority Shareholders’ Protection―a study of sec.459 of the Companies Act 1985, Cavendish Publishing Limited, London 1994, at p34。 [17] 转引自注16。 [18] 转引自注16。 [19] 同注16。 [20] S461(2), Companies Act 1985。 [21] [1990] BCLC 384。 [22] [1986] BCLC 391。 [23] 同注12。 [24] 张国平，“刍议我国股东诉讼制度的缺与失”，《南京社会科学》，2002年第11期，第67页。 [25] 注17, p12-13。 [26] 谢清，“对我国小股东保护的立法建议”，人大报刊复印资料，经济法学、劳动法学，2002年第9期，p10。米新丽，“派生诉讼制度的几个问题”，人大报刊复印资料，诉讼法学、司法制度，2002年第9期，p57。 [27] 资料来源：甘培忠，“论股东派生诉讼在中国的有效适用”，《北京大学学报<哲学社科版>》，2002年第5期，总39期，第22-23页。 [28] 浙江省嘉兴市中级人民法院（2001）嘉经初字第53号民事判决书。 [29] 浙江省高级人民法院（2001）浙经一终字第232号民事判决书。 [30] Bloxam v. Metropolitan RY [1868] L.R. 2Ch.App.459。 [31] 注13，p241。
