四、寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例

   

    独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事很难在董事会中产生支配性影响。美国独立董事制度有效的主要原因在于独立董事在董事会中占据优势地位。因此，独立董事在董事会构成结构中的比例问题值得探讨。

   

    公司董事会以其独立董事的构成比例为准分为7种模式：(1)全部由内部董事组成的董事会。(2)内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会(30%以下)。(3)内部董事占简单多数、独立董事占相对少数(30%至40%之间)的董事会。(4)内部董事与独立董事平分秋色(40%至50%)的董事会。(5)内部董事占相对少数、独立董事占简单多数(50%至60%之间)的董事会。(6)内部董事占绝对少数、独立董事占绝对多数(60%以上)的董事会；(7)全部由外部董事组成的董事会。这类董事会目前还比较少见。

   

    从前述美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计分析，被调查公司中属于第1种模式和第7种模式的没有，属于第6种模式的占被调查公司总数的94%，属于第5种模式的占被调查公司总数的5%，属于第4种模式的占被调查公司总数的1%，而属于第2种与第3种的总共只占1%的比例。

   

    那么，哪种董事会模式最为理想?独立董事的比例是否越高越好?美国公司法学者柏格特与布莱克的研究成果表明，并非独立董事数量越多，公司经营绩效就越好。反而有证据表明，独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司；内部董事占简单多数的公司与独立董事占简单多数的董事会的公司在绩效上旗鼓相当。他们认为，如果一家公司董事会中有适度的少量内部董事(如11人董事会中有3名至5名)，则公司的经营绩效会更好。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)鉴于这两位学者的研究在美国学界具有较大的影响力，有必要对这一研究结论作两点说明。

   

    首先，柏格特与布莱克有关独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司的结论，并不能确切地说明这些公司绩效竞争力之薄弱的根源在于独立董事占了绝对多数。公司的经营绩效取决于劳动、资本、管理、市场、法律等多种因素，独立董事再重要，也仅是良好公司治理的一个环节而已。将公司绩效之不彰归咎于独立董事的绝大多数，难以服人。即便就独立董事制度自身而言，独立董事的作用能否全面发挥出来，亦取决于董事的独立性、业务素质、激励机制与约束机制等诸多因素，与董事人数不存在一一对应的正相关或负相关关系。而且，独立董事占绝大多数是公司绩效不彰的原因抑或结果，也有待进一步研究。难怪柏格特与布莱克也反复强调，“不问独立董事的能力背景，一味追求独立董事占绝对多数的观点无济于事，除非独立董事们具有很高的素质，比如对本公司所属产业情况了如指掌”。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,TheUncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)言外之意，如果独立董事的素质过硬，真正了解公司经营之道，独立董事占绝大多数未必就不好。

   

    其次，柏格特与布莱克承认，“没有研究数据表明，美国公司董事会应当改弦易辙，退回到20世纪60年代内部董事一手遮天的董事会结构”。一言以蔽之，他们的核心观点是，“公司有权尝试独立董事占绝大多数的董事会结构”。他们举例说明，“如果11人董事会中包含有6名独立董事、4名内部董事和1名有关联关系的外部董事，可能比有9名独立董事和2名内部董事，更能使公司受益”。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)

   

    我国独立董事制度尚在建立与完善中，尚无独立董事数量与公司绩效相互关系的实证研究。笔者认为，美国的经验与实证研究可资参考。最重要的是，独立董事与内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱与独立使其在参与董事会决策时能做到一身正气，不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限，缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻认识，欠缺公司经营的必要知识与经验；又因其与公司经营绩效间又不存在实质性利益关系，其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此，独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深，极易在追逐自己利益的同时损害公司与股东利益。此即代理人的道德风险问题。但其对本公司具体情况了如指掌，在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此，最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事与关联董事)并存、德能互补、好人与能人为伍的结构。

   

    第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极，有失偏颇。前一模式过于封闭，既排斥了外部人对内部人的合理制衡，又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司与股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性与动态性，但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。

   

    在我国引入独立董事制度之前，绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事，即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，即属第3种模式。无论是2名，还是1/3，都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。

   

    鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人，也要监督与制衡控制股东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位，本文前述的第2种、第3种与第4种模式均不可采。这样，既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智，也可用够用足内部董事的有益资源，特别是信息优势和利益驱动机制。需强调的是，如果独立董事不在董事会中占据多数席位，独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大，仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为，专门委员会对董事会负责，专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式)，还是绝对多数(第6种模式)，都应尊重公司与股东自治，以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特与布莱克的核心研究结论。

   

    五、完善独立董事的能力建设机制

   

    个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用。大体而言，独立董事既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他特殊资格(包括利害关系上的独立性和超脱性，以及过硬的业务能力)。

   

    独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。独立董事的权利与利益均以其独立性为前提。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事，但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)，在5年内与该公司发生过商业往来或财产关系，在5年内与该公司主要客户和供应商有隶属关系的人员，在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，在5年内与公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系，在5年内作为公司大中型股东(1%持股比例以上)及其雇员，以及上述人员的近亲属(包括直系亲属与旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者)，均应被排斥于独立董事范围之外。易言之，凡与任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响，我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形色色的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样与盘根错节，无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此，有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性，鼓励股东提起独立董事更换之诉。

   

    独立董事与内部董事和其他关联董事朝夕相处，年深月久后既容易培育独立董事与其他内部董事和关联董事的私人感情，也容易形成董事会成员间的利益共同体，从而严重腐蚀董事的独立性。有鉴于此，必须从严限制独立董事的任职期限(如3年1届)，且不允许连任。一些意志薄弱、利欲熏心的独立董事有可能在任期届满前就丧失或抛弃自己的独立性。这些独立董事应在自己丧失独立性时履行信息披露义务，并主动辞职，其他董事或股东也有权要求其辞职。

   

    仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎，因其对经营管理大公司的复杂性有清醒认识，所提建议也十分中肯、详细、实用。美中不足是，这两类人士对同行的相互同情，有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权，对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。根据一仆不侍二主的原则和反不正当竞争的精神，在职公司经理不能担任同行公司的独立董事，但可担任其他行业公司的独立董事。在职公司经理要深入了解其他行业的公司的具体情况也非易事，更何况在职公司经理还要倾注主要精力经营管理本公司。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场，在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外，学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

   

    从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠，且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于业务知识构成规定一个硬性比例。

   

    为确保董事会的运作效率，《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势，避免独立董事沦为稻草人，具有监督职能的审计、提名、薪酬与考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成，主席由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的；在双层制下应设在监事会下面。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会，理应吸收内部董事和外部关联董事参加，但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为，内部董事参与投资委员会的程度与公司经营绩效成正比。(注：April Klein,Firm Performanceand Board Committee Structure,41 J.L.& Econ.277(1998).)《上市公司治理准则》第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中占多数并担任召集人，而未要求独立董事在战略委员会中占多数。该态度可解释为，战略委员会的成员可以全部或主要由内部董事构成。建议《公司法》授权公司董事会决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参与公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设性作用。

   

    为充分发挥独立董事作用，《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项特别职权：(1)重大关联交易审核(包括认可与否定)建议权；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)在股东大会召开前公开向股东征集投票权。但上述权利不属于单个独立董事的权利，而以取得全体独立董事多数同意为前提。这些职权是在假定独立董事少于内部董事、且不设专门委员会的框架下享有的；倘若独立董事多于内部董事。且设有专门委员会，这些职权应当分别由专门委员会、独立董事或董事会行使。如，第1、第2项职权由审计委员会行使，第3、第4和第5项职权可由任一专门委员会行使，第6项职权应由各独立董事分别行使。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质，应加强董事业务培训，马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。

   

    六、完善独立董事的选拔机制

   

    据南开大学公司治理研究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示，在上市公司独立董事提名中，董事会提名达到87.36%，大股东或实际控制人提名的占据15.06%，董事会专门委员会提名的有1.7%，上级主管部门推荐的0.57%，公开招聘占1.99%，其他途径有7.1%[2]。

   

    《指导意见》第4条授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，1%以上的股东虽可提出独立董事候选人，但由于控制股东控制股东大会的选举结果，仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。既然独立董事由控制股东“一手提拔”，而非中小股东的自主选择，则要求独立董事代表中小股东利益，监督和挑战董事会和内部控制人似乎有“缘木求鱼”之嫌。

   

    为预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可考虑以下方案：(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。法理依据在于，既然独立董事的重要职责是关怀中小股东，中小股东理应享有提名权。在这种情况下，独立董事既有提名权，也有表决权。(3)大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。法理依据在于，独立董事的重要职责在于监督大股东。大股东既与独立董事之选任存在利害关系，当然应回避表决。(4)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励适格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。(6)鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。以推荐独立董事为主业的猎头公司在市场中发展壮大。

   

    七、明确独立董事的问责机制

   

    独立董事固然具有独立性，但不是断线的风筝，必须对公司与股东利益负责，并关怀其他利害关系人的利益。中国证监会《指导意见》要求独立董事维护公司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这意味着，独立董事维护的是公司利益(不完全等同于大股东利益)；大中小三类股东的利益都蕴含于公司利益中，不允许大股东利益凌驾于中小股东利益之上。公司利益也不等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加，或者股东近期利益与股东长远利益的简单相加。现代公司法认为，公司利益既蕴含股东利益，也蕴含其他利害关系人利益，如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化，也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏颇。当然，股东利益是公司利益的核心。独立董事不得剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。

    

    独立董事与非独立董事一样，对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务与勤勉义务)。违反该义务的，独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事毕竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务，尤其是忠实义务。因此，笔者主张，在衡量独立董事与非独立董事是否违反忠实义务的时候，不应适用不同标准。

   

    独立董事也要严格履行勤勉义务。而判断独立董事是否履行注意义务的标准是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准，应以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。独立董事客观上投入公司的时间有限，且不在公司担任其他职务。这一事实可能构成法院在个案中判断独立董事是否免责或减责的正当理由。换言之，内部董事既是公司董事、又是公司高级雇员，理应承担比独立董事更重的勤勉义务。为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务，独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。

   

    实践中，不少上市公司的独立董事由忙忙碌碌的名人担任。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、公关和知识资源，也给名人带来财产收益。问题是，同时兼任多家公司的独立董事应否在每家公司投入足够精力与时间履行董事义务?回答是肯定的。投入与独立董事职务相匹配的足够精力与时间是独立董事的义务。没有投入足够精力与时间履行董事义务的独立董事是否应承担赔偿责任，应从忠实义务与勤勉义务两个角度分别予以考虑，然后定其责任承担。独立董事由于过错给多家公司造成损害时，应向多家公司承担赔偿责任。《公司法》导入经营判断规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任，鼓励其积极进取精神。独立董事可购买董事责任保险，以减轻赔偿责任，公司也可提供部分保险费补贴。作为被保险人的独立董事屡屡因能力不济导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金，迟早被独立董事市场淘汰。因为，保险公司会不断提高该董事的保险费，直至该独立董事望而却步，上市公司也将不堪忍受无德无才独立董事的保险费补贴。可见，责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。

   

    八、独立董事的利益激励机制

   

    要充分发挥独立董事作用，尚须善待独立董事。通常情况下，将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下容易滋生懈怠心理，很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务，要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。在实践中，声称自己从某上市公司未领分文的某独立董事陆某被中国证监会罚款后，不少独立董事应声辞职。这一现象值得深思。

   

    美国20世纪初的独立董事报酬也很微薄。随着独立董事群体的壮大，独立董事的报酬已有明显提高。据柏格特、凯里与艾尔森对1724家美国公司的统计，每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元；大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被调查公司还向董事们提供出席董事会及其委员会会议的津贴。董事每次参会的平均津贴由1992年的700美元上升到1996年的900美元；在此期间，大公司董事每次参会的津贴稳定在1000美元左右；在此期间，被调查公司平均每年举行董事会会议7.2次(大公司平均8.1次，小公司6.5次)。(注：SanjaiBhagat,Dennis C.Carey & Charles M.Elson,Director Ownership,CorporatePerformance,and Management Turnover,54 Bus.Law.885(1999).)这些统计数字是针对董事群体的，而非限于独立董事。但由于独立董事是董事中的主体部分，上述统计数字对研究独立董事的薪酬也有一定助益。许多公司为吸引独立董事，还推出股权和股票期权激励机制。有些公司向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权保护团体抱怨独立董事福利过于丰厚，但不少公司认为这对于提升独立董事素质具有积极作用。

   

    根据中国证监会《指导意见》第7条第5项之规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴；津贴标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。如何确定独立董事报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬确定方案。结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅有象征意义；有的独立董事从上市公司分文不取。据调查，独立董事薪酬最高的是宝钢股份的独立董事，年薪达到20万元；而绝大多数独立董事的薪酬集中在年薪3—5万之间。由于各地经济发达程度不同，各公司独立董事薪酬也有较大区别[2]。我国《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬与股份期权)，也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事的具体薪酬数额，立法者无权干预，应委诸独立董事市场确定。

   

    独立董事可否持有任职公司股份?柏格特、凯里与艾尔森的研究成果表明，独立董事持股比例较多时，就容易快速更换公司的CEO。(注：Sanjai Bhagat,Dennis C.Carey &Charles M.Elson,Director Ownership,Corporate Performance,and ManagementTurnover,54 Bus.Law.885(1999).)柏格特与布莱克研究成果也表明，独立董事持有本公司的股份越多，公司的经营绩效越高；他们建议美国公司的独立董事获得更多的激励机制。(注：Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)这一研究结论值得我国新《公司法》参考。但立法者也面临二难问题：禁止独立董事持股时，立法者担心其缺乏参与公司治理的积极性、主动性与创造性；允许独立董事持股时，立法者又担心其丧失独立性。关键是控制独立董事的持股上限。根据《指导意见》第3条第2项，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属下列人员不得担任独立董事。依反对解释，只要独立董事的持股比例不超过1%，或者尚未达到上市公司前10名股东的程度，就不构成公司的大股东，自然具有担任独立董事的资格。因此，独立董事可有限度地持有任职公司股份。

   

    九、独立董事角色定位应当准确

   

    独立董事要克尽普通董事的应尽职责，既要发挥参与决策的职责，也要发挥监督职责，还要发挥顾问和咨询职责。在监督者与顾问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。因此，监督者与顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色，公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富；独立董事也不应只满足于顾问角色，因为公司完全可以聘用各类一流

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【参考文献】 [1]R.W.汉密尔顿.公司法(第4版)[M].北京：中国人民大学出版社，2001. [2]李东平.三大问题困扰独董制度实践[N].证券时报，2003—03—23. [3]斯道延?坦尼夫，张春霖，路?百瑞福特.中国的公司治理与企业改革[M].北京：中国财政经济出版社，2002.