内容提要：2005年5月19日经济合作和发展组织（OECD）正式出版了《OECD国有企业公司治理指引》（以下称《指引》），在1999年已推出的《OECD公司治理原则》的基础上对国有企业特殊角色地位进行了进一步的研究，以简练的原则性规定对其成员经济体和其他经济体的政府提出了建议。笔者认为，该《指引》对我国的国有企业的公司治理也具有重要的参考意义。本文采用比较和分析的方法，主要针对《指引》第一、二、六章三个部分进行研究，并结合我国国有企业公司治理情况探讨《指引》对我国国有企业公司治理的启示性作用。希望本文能够给正在进行中的国企改革提供一些参考。
    关键词：国有企业公司治理 法律和监管 所有权 国企董事会建设

    引言
    在中国，公司治理是一个舶来的概念和机制，[1]但它在近十年来一直是为学界及全社会持续关注和讨论的热点，并且其热度在最近几年有增无减。[2]实际上，这种研究和讨论的热度与上实际80年代以来的全球性关注是分不开的。[3]从某种意义上说，中国的公司治理研究和实践不是独立的，它一直与全世界范围的研究和讨论密切相关。
    国有企业的公司治理是中国公司治理问题中最重要的一部分，而国企治理改革和管理改革实际上构成了我国的国有企业改革。[4]因此，研究国企公司治理对推进我国国企改革具有重要意义。
2005年5月19日，经济合作和发展组织（OECD）正式推出了它继1999年《OECD公司治理原则》以来的又一部关于公司治理的重量级文件《OECD国有企业公司治理指引》[5]（以下简称《指引》）。《指引》以简练的原则性规定，分六章对国企公司治理的一些关键性问题提出了指导意见，以供其成员及非成员经济体政府参考。它虽然不具有法律约束力，但反映了国际上对健全的国企公司治理的一些共识，集中体现了发达市场经济国家的政府在管理国企方面的成功经验以及对现存挑战的应对之策，[6]对我国的国企公司治理以及国企改革具有重要的参考价值。
    国企治理问题环绕，本文不可以一一论及，因此笔者挑选出《指引》中的三章内容，从法律规范框架、国家所有者实现以及董事会建设三个方面进行比较和分析研究，并着力于突出国企治理与一般公司治理相比存在的特殊性。在这样的对比中，我们不难发现，虽然经历了四个阶段的改革，中国国企治理的改善仍然是一个具有高度挑战性的任务，而《指引》在提出了高度挑战后，也指出了我们下一步的前进方向，这就是《指引》带给中国国企改革的启示。

一、法律规范框架的建立
    《指引》的第一章标题是“确保国有企业具备一个有效的法律和规章框架”（Ensuring an Effective Legal and Regulatory Framework for State-owned Enterprises）包含一个总纲和六个条款。这一章的主题是为国有企业和私有性质公司确保一个“同水准的市场环境”[7]（level-plying field in markets）。如果法律和规章框架不能够保持连贯性和一致性，容易引起代价明显的市场扭曲，也会破坏担当管理者和所有者的政府的经营责任。[8]
国企治理不仅仅是简单的公司治理，它还涉及到公共治理方面。法律监管的实现是公共治理完善的重要方面，对国企治理意义非凡。客观地说，随着近几年我国司法制度改革的进行，有关国有企业的法制框架得到了一定的建立和完善，取得了良好的效果，但这并不意味着我们的框架已经完美。在这方面，《指引》给我们带来了一些启发。
（一） 政府的职能问题
    政府如果对其职能认识不充分，会阻碍国有企业的发展。因此，《指引》第一章A款强调，在政府的所有者职能和其他可能对国有企业产生影响条件的职能之间应当有一个明确的区分，尤其是在市场监管方面。面对国有企业，政府通常扮演着市场监管者和国有企业所有者的双重角色，甚至有时同是市场参与者和仲裁者。要实现国有企业和私有性质公司的公平竞争，将所有者角色与监管者角色加以区分是非常必要的。[9]
    《指引》在第一条注释中提出了三个与政府所有者职能相对应的“其他可能对国有企业产生影响条件的职能”，分别是市场监管（regulator），产业政策制定者（industrial policy）和采购者[10]或主要供应者（clients or main suppliers to SOEs）。要实现这些职能的明显区分，首先是要政府对这些职能有清晰的认识，并考虑到可预料的和真实的利益冲突。
    我国对政府所有者职能的认识走过了一条曲折的探索之路。2003年国务院国有资产监督管理委员会（以下称国资委）的成立标志着我国对于区分政府所有者职能和社会管理职能的新认识。[11]要让经营者负责，国家需要对经营者进行指派、监督和控制，这种权力基于国家的所有者职能，而非监管者职能。由于国家是抽象的，要行使这个职能必须通过某个部门。[12] 而国资委的成立也无法解决《指引》中提及的其他三种职能区分的问题，更无法完全保证国有企业和私有性质公司进行平等竞争。[13]从我国现有的法律法规框架来看，我们做的主要的工作是通过立法对政府的行为进行规范。从1990年施行的《行政诉讼法》开始，我国在政府行政职能规范进行了一系列有意义的立法工作，在处罚、监察、法规规章制定、政府采购行为等方面取得了很多成绩。2004年《行政许可法》的颁布是这个新认识的另一体现，具有深远的意义。[14] 它突破《立法法》的传统形式法治思考范畴，涉及到了政府与市场的关系以及有限政府的目标。[15] 但是，我们对政府职能的区分和利益冲突的认识仍是不完善的。而《指引》为我国的国有企业改革提供了一条启发性的思维进路，提出了更明确的要求。

（二） 企业公共服务义务的特殊要求
    《指引》第一章C款指出，在超越有关公共服务通常公认标准的特定责任要求时，国企所承担的义务和责任应由法律或法规明确规定。这些义务和责任应向公众披露，相关成本应以透明方式进行确定。
    由此，根据《指引》的规定，在国有企业因社会及公共政策目的而需承担特殊的责任和义务时，[16]政府应保证这些义务有明确的法律和法规依据，最好在公司章程中也有所记载。同时，政府应向公众披露这些义务的性质、范围和对国企原料和经济生产的综合影响情况。相关费用也应予以披露，并通过基于法律措施及/或合同技术的公共财政预算进行成本补偿。[17]
    这条规定对我国的国企公司治理具有重要的现实作用，这个方面的努力对政府改革的意义至少不亚于对国有企业改革的意义。[18]即使我国现在对国有产权进行了股份制的改革，经验说明，即使对行政干预有着详细的规定，也无法真正建立一道存在于政府利益与国有企业利益之间的防火墙，政府与国企间难免出现某些利益的交叉和冲突。中国国企有时承担着管理功能和提供补贴的责任。因此，我们需要给予这一部分明确的法律规制，加强透明度，让社会知晓，让公众监督。《指引》的这一点是国有企业公司治理的一个需要给予高度注意的外部配套因素，做好这一点对我国的国企改革很重要，但也是一个艰巨的长期性任务。

（三） 国有企业法律和监管的注意事项
    《指引》的B、D、E三款对针对国有企业法律和监管提出了一些要求。B款指出国有企业可以在一定的条件下采用与其他公司不同的特殊及不同的法律形式，如在破产清算中，可以给予国企以特殊的法律地位。这是针对国企有时必须扮演的角色而给予的一种“豁免”和特殊待遇。在我国的破产法制定以及修改的十年进程中可以很清楚地发现这一点。D款从反面指出国有企业不能脱离一般法律约束。其他股东和竞争者都应该在他们的利益受到侵害时获得一个有效的补偿和平等的裁决机会。E款规定，在为实现公司目标时，法律和法规对国有企业资本结构应保有修改的弹性。这些条款对于我国国企监管具有借鉴价值。

二、国家作为合格的所有者
    《指引》在正文的第二部分规定了，“国家应该扮演一个明智的、负责任的和积极进取的所有者角色；应该建立一套清晰稳定的所有权政策，并确保在保持必要程度的职业化和有效率的基础上，以一种透明、负责任的方式对国有企业实施治理。”这一总体规定确定了国家应当充当国有企业所有者的角色。
    国家代表人民作为合格的所有者是无可厚非的，但是长期以来，我们一直面临着所有者缺位的法律问题即应由谁来代表国家行使所有权。现阶段，我国由国资委代表国家行使所有权职能，但是却产生了中央国资委和地方国资委财产权利划分不清的状况。并且所有权代表机构和其他政府机构之间的法律关系不明确，在接受人大监督的制度建设方面尚待完善，所有权代表机构的职责也规定得比较模糊。《指引》在这些方面具有借鉴意义，笔者结合《指引》就以上法律问题作以下论述。
（一）所有者缺位问题的解决
1. 国资委代表国家行使所有权
    《指引》的第二章的主题是国家如何作一个合格的所有者，如其D款规定：“所有者权力的行使应在政府行政监管部门内得到明确的界定。这可以通过一个协调机构，或者更合适地、通过一个单独的机构来集中行使所有权职能。”
    过去，我国的国有资产管理一直实行的是“国家所有、分级管理”的原则，国有资产实际上是由各级各类政府机构在进行具体的管理，作为经济管理部门和国有资产所有者的政府集双层职权于一身，既是裁判员又是运动员。国有资产管理体制的首要内容就是要塑造国有资产的所有权主体，解决所有者缺位问题。而过去在我国公司制试点企业中，国有股本的产权主体缺位是一个重大难题，这一点在上市公司国家股的持股主体上同样也很明显。国有股的持股单位有国有资产管理局、地方政府、主管部门或主管部门“翻牌”而成立的公司等，甚至有些董事长和总经理在充当国家股代表的情况。[19]对于像国资局、财政局和企业主管部门等政府机构来说，首先他们各自有各自的行政目标，所有者目标并不是它们的主要目标，当所有者目标和行政目标发生冲突时，它们有可能以行政目标代替所有者目标，而使所有者目标受到损害。其次它们不是投资受益人，又不受产权约束，本身缺乏监督管理层的激励，尤其是企业主管部门，由于同企业的行政隶属关系，它们容易结成一体，形成事实上的“内部人控制”问题。因此，它们并不能成为真正的国有资产产权主体。
    鉴于此，十届人大一次会议同意了国务院提交的国务院机构改革方案，批准设立国有资产监督管理委员会（以下简称国资委），作为国务院的特设委代表中央政府行使国有资产的所有者职能。
2．中央国资委和地方国资委财产权利的划分
    根据批准的方案，中国的国有资产管理将分为中央和地方两级。国务院国有资产监督管理委员会监管中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产，地方所属企业的国有资产由省市两级地方政府国有资产管理机构负责。由此产生的问题是：中央和地方财产权利的划分有没有法律依据？所以，中央国有资产监督管理委员会与地方国有资产监督管理委员会财产权利的划分有赖宪法作出明确的规定。
    我国宪法第九条虽然规定了国家所有的内容，但并没有规定国家所有可以分为中央所有和地方所有，更没有规定哪些财产归中央所有，哪些财产归地方所有。因此，中央和地方两级国有资产监督管理委员会设立后，首先面临权属不清的问题。而这一问题直接关系到中央和地方的利益分配问题，也关系到对国有企业监管成败的问题。
    国家在进行财产权利划分时，必须严格依照宪法和法律。在转型期，对国有资产权利的处置，直接涉及到每个人的利益。因此，中央政府在设立了相应的监管机构之后，一定要从更深层次考虑，如何实现国有财产权利公平分配的问题。不能让全国人民的财产最后演变为地方政府的财产，再由地方政府变为部门财产或经营者的个人财产。[20]
    对于此问题，《指引》注释的意见是：政府应该形成并颁布所有权政策，规定所有权的总体目标、政府在国有企业公司治理中的作用、以及它该如何行使它的所有权政策。因此，我国政府也应该颁布国有资产财产权利划分的相关法律，解决中央国资委和地方国资委产权不清晰的现状。笔者认为中央国资委和地方国资委的法律关系应定位为：国务院统一领导各级国资委，中央和地方各级国资委分级履行出资人职责，并且分别向各级人大报告并负责。理由是：经过十几年的经济体制改革，国有资产实际上已经形成分级所有的格局，国有企业的中央所有和地方所有已经成是一个事实，实行国有资产的分级所有只是对这一既成事实的法律化。[21]相反，实行统一所有，中央要设计一个统一的国有资产管理体制，成本高，难度大，最后还得委托给地方管。[22]

（二）清晰界定所有权代表机构与其他政府机构之间的关系并接受议会监督
    我国在这一方面的现状是：在所有权政策方面，我们的确实有“保值增值”的目标，但保值增值的目标和其他经济的、非经济的目标之间如何取舍不透明；在接受人大监督方面，制度建设还是空白。关于国有资产监督管理和国企运行的情况，无论是国资委还是政府，都还没有建立一种像预算制度那样的向同级人大进行报告的规范制度。尤其是回报率、分红这样的核心财务指标，即使在政府自己评估自己的工作业绩时，也还没有引起足够的重视。[23]
对于这个问题，《指引》第二章E款明确规定：“这一行使协调或者所有权职能的机构应明确界定与其他相关政府机构(包括国家最高审计机关)之间的关系，并向议会或类似这样的代表机构负责。”
在《指引》第二章E款的注释中，详细阐述了所有权代表机构与其他政府机构和议会（或类似代表机构）之间的法律关系：
    首先，行使协调或者所有权职能的机构与其他的相关的政府机构之间的关系应该明确的界定。对于同一个国有企业，许多国家机关、政府部门和行政监管部门都有不同的角色，为了在国家处置国有企业所有权的方式上增强公众信心，对这些政府机构的不同角色进行清晰的定位以及对社会公众进行清楚的解释是很必要的。
尤其是，所有权代表机构应该与对国有企业进行审计的国家最高审计机关保持合作和增强对话。它应该支持国家最高审计机关的工作，并且针对其审计报告采取必要措施，具体可参照INTOSAL Lima Declaration of Guidelines on Auditing Precepts。[24]
其次，行使协调或所有权职能的代表机构应该明确地对其实现国家所有权功能的方式负责，并且通过议会（或类似代表机构）向国家公民负责。它向立法机关所负的责任应该清楚地界定，国有企业本身向立法机关的责任也应该清楚地界定，并且国有企业的责任并不因为这种中间报告关系被冲淡。
    其实，上述《指引》注释的意旨在于建立明确的负责机制，这种负责机制在保证所有权代表机构有足够自主权的同时，能够向公众提供大量的真实可靠的信息，让公众了解国有企业是如何为了其最终所有者（国家公民）而进行经营的。并且可以通过设立特别或者永久的委员会，以保持该行使协调或所有权职能的机构和立法机关之间的对话，仅应该在全面的所有权政策发生重大的变化、或者在国有部门的规模发生重大变化、以及一些重大的交易如投资或撤资等方面，对所有者的自主权进行限制，并且这种限制也必须用法律的形式确定下来。
    在这一方面，《指引》对我国国有企业治理的借鉴是：所有权职能机构和其他政府的机构之间的关系应该明确界定，并应向议会（或类似代表机构）负责，这一切应该用宪法或者法律的形式确定下来。所有权代表机构有自主权，但是重大事项议会有批准权。

（三）所有权代表机构的职责的完善
    《指引》中规定了所有权代表机构的5项主要职责：（1）参与普通股东大会并代表国家投票；（2）在国有独资企业或者国有股占绝大部分的国有企业建立良好结构性的和透明的董事会任命程序，并积极参与董事会成员的任命；（3）建立提供定期监督和评估国有企业经营业绩的报告系统；（4）在法律系统和国家一级所有者的许可下保持同外部审计机构和特别的国家控股机构进行持续的对话；（5）建立国有企业的董事会成员的薪酬方案，并在充分考虑企业长远利益的同时，为吸收和挽留合格的专业人才提供具有竞争力的薪酬。
    其中的（2）（3）两项职责为我国所有权代表机构——国资委的不完善之处。按照《指引》，对行使所有权职能机构来说，为了作为一个所有者对企业产生影响，他们应该确保当需要时能够获得所有必要和相关的信息，以便在需要时作出适当的决定。行使所有权职能的机构应该确保足够的外部报告系统适用于所有的国有企业。这种报告系统应给予行使协调或所有权职能的机构一个有关国有企业经营业绩和财务状况的真实描述，以便该协调或所有权机构能够对此作出及时反应和有选择的干涉。当然，有效地监控国有企业经营表现，对行使所有权职能的机构来说，需要有足够的会计和审计职能，以便确保该机构同相应的部门如国有企业的财务部、外部审计机构、特别的国家控制机构进行有效的沟通。外部审计机构应该给行使协调职能或所有权职能的机构提供一个关于国有企业经营表现和财务状况的外部的、独立的、专业的意见。它也应该有补充的信息反馈。行使协调职能和所有权职能的机构和外部审计机构、国家控制机构的持续沟通，将有助于避免主要的所有者在对国有企业采取决策和补救措施方面成为最后一个知情者。
    时至今日，除了国家统计局和财政部的年鉴提供的若干总量数据，我国国企的大部分数据都不仅不对人大和社会公开，甚至有些政府部门要想免费获得都很困难。[25] 因此，这两方面职责的完善对我国国企治理具有重要意义。

三、国有企业董事会建设
    《指引》的正文第六部分规定了国有企业董事会的职责：“国有企业董事会应该具备足够的权威、必要的能力和充分的客观性去承担他们的战略指导和监督管理的作用。董事会应该正直行事并为他们的行为负责。”[26] 董事会是企业治理结构的核心部分，是整个企业治理结构效率发挥的关键。由于国有企业牵涉到了太多的利益关系，因此国有企业的董事会在行使自己的职权时容易受到各方面权力的制肘。要避免这种现象、真正实现董事会治理的有效性，应当做到以下几点。

（一）董事会具有并保持自身的独立性
    即使在OECD国家，国有企业董事会的独立性也是一个巨大的挑战。正如《指引》的注释中所述：“董事会的地位和责任常常受到两个方面的侵蚀，一是所有权代表机构，二是管理层。”事实上，在我国的国企改革过程中，很少有董事会不受到这两个方面的影响，此外，保持国企董事会独立性的一个重要途径是引入足够数量的独立董事。
    1．所有者（国家）应当尊重国企董事会的独立性
    我国大多数国有企业控股权把握在国家，其控股程度极高，一般都在 90% 以上。目前已经上市的国有企业，虽然通过上市在一定程度上实现了股权多元化，但国家控股比例总体上仍高达65% 左右。[27] 股权高度集中在国家手中，董事长一般由上级主管部门委派，以政府代理人身份进入企业，参与企业营运及管理活动。结果是政府在企业改造中追求目标多元 化，为追求一部分社会效益而不惜牺牲一部分经济利益，让维护社会稳定的政府管理成本由企业承担。这实际上同时也增加了企业对政府的依赖，使得国有企业很难有真正的市场化改革行为。
    各国公司法一般规定股份公司董事由股东大会选举产生。因此，在国有独资公司中，国家作为唯一的股东有权单独行使提名并选举董事会成员的权利。但是在还有其他股东存在的情况下，公司董事的选举应当充分尊重其他股东的权利。最重要的一点是，无论国家是否是国有企业的唯一股东，选举董事的标准都应当是一致的，那就是应当具备一定的能力（比如相关的技术，能力和经验）来履行他们的职责。在这方面，《指引》所采取的措施是要求所有权代表机构在全资拥有或控股的国有企业里面建立有良好结构和透明的董事会提名任命程序，并积极参与所有国有企业董事会成员的提名任命事务。通过保证程序的透明性，从而避免政府委派过多的人员进入董事会，尤其是不具备相关能力的人员，确保组成的董事会能公正地对待所有股东，为公司的利益最大化行事。
    2．要保证董事会对经理层的相对独立性  
    无论是重大决策还是聘任经理人员，董事会应该独立于经理层做出客观的选择，这是决策与执行分权制衡、董事会制衡经理层的需要。但是，目前不少国有企业进行公司制改革时，原领导班子成员往往分别兼任董事会成员和经理人员，且董事长兼总经理。这种董事会成员与经理人员高度重合的状况，使董事会中缺乏真正意义上的股东代表，为 “内部人控制”[28]留下了制度的漏洞；同时，副总经理对总经理负责的上下级关系必然带到董事会中，不利于每位董事平等地、独立地参与董事会决策。因此，应从制度上限制在经理层兼职的董事数量。
    关于这一点，在《指引》中也规定：“国有企业董事会应该具备相当能力进行客观和独立的判断。过去的良好实践表明，董事会主席最好与首席执行官(CEO)相分离。”从实践来看，虽然董事长和总经理兼任可以克服两者因角色不同带来的矛盾和冲突，有利于提高创新自由度，但却使董事会不能有效监督经理，监督机制难以发挥。[29]
    3．引入足够数量的独立董事
    为保证董事会的独立性，引入足够数量并具有相关能力的独立董事是已被各国实践证明了的有效方法。对此，在《指引》的注释中提到：“提高国有企业董事会客观性的中心要求就是引入足够数量的、有能力的、能做出独立判断的外部非执行董事。这些董事通常可以从私人部门招募，而且应当具备相应的能力和经验。这将有助于董事会更加以市场为导向，特别是那些必须面对竞争的国有企业更是如此。”[30]
    为解决由于内部董事与管理层的牵连关系而导致的“内部人控制”现象，国际上普遍要求上市公司大幅度增加外部董事，特别是独立董事，以便形成对经理层的监督，同时认为有足够多的、有能力的独立董事在公司的战略、绩效、资源和关键性的任命和运营标准等重大问题上做出独立的判断，对提高董事会的质量很重要。[31]外部董事由非公司股东单位派出的且与公司管理层无经济与隶属关系的独立社会人士担任。在我国，独立董事对公司的约束机制还很不健全，很多国有公司还没有外部董事，即使是有外部董事的公司，由于常常被公司管理层以及经营董事架空，或者缺乏必要的责任制约机制，外部董事也常常难以发挥其应有的作用。在国有企业中，由于外部董事不会受到来自行政部门的各种干预和控制，因此他们对于国有企业经营决策的客观性常常起到关键性的作用。因此，借鉴其他国家相关立法，全面完善我国的外部董事制度，是国企改革的重要一环。

（二）董事会应当具有足够的权力确保其行使职能
   《指引》第六部分B款指出：“国有企业董事会应该在服从于政府和行使所有权职能机构制定的目标的前提下，实施他们监督管理和战略指导的作用。他们应该有权力任命和解雇CEO。”
    1．确保董事会对CEO的任命和解雇权
    由董事会行使对首席执行官的任命与解雇，根据《公司法》的规定本来是董事会的应有权力，但是在我国国有企业中，高层经理人员基本上都是由政府主管机关直接任命的，许多国有大型企业的企业家甚至是由国务院直接任命的。如中国一汽集团，其董事长和总经理（两者兼任）在行政级别上是副部级，由国务院直接任命；副总经理在行政级别上是司局级，由主管机关直接任命。[32]
    政府机关任命企业经营者的制度导致某些企业经营者把与上级领导搞好关系放在第一位，把提高企业效率和效益放在第二位，而且容易产生“寻租”等腐败问题。最重要的是，其对董事会的职能发挥起到了相当大的侵蚀作用，在这种情况下，国有企业高级管理层往往倾向绕过董事会，向行使所有权职能机构或直接向国家报告。这样，董事会据以做出决策的信息往往会受到双重控制。
    一般来说，董事会被看作是由市场诱导并演进出来的经济组织，它的中心任务是要协调各种利益矛盾，并最有效率地对代理关系进行控制。[33] 董事会往往着重关注企业的战略管理，他们审查公司的战略过程，并在此基础上保证管理的适度发展和后续计划的顺利执行。他们把决策管理的任务交给了高级管理人员，而由自己进行决策控制工作，其对高级管理人员进行监督的一个重要途径就是对其任免权的控制，这是董事会行使其他方面权利的一个保证。
    2．建立专门委员会来支持董事会职能的发挥
    董事会做出的战略决策具有权威性的一个重要前提，是具有相关的专业知识来行使自己的职能。专门委员会的设立正是为了“加强国有企业董事会的能力，有助于加强它们在风险管理和审计上的关键职责”。[34]可以设立的专门委员会包括：审计委员会、薪酬委员会、策略委员会、道德委员会、风险或采购委员会等。这些委员会的成员组成应当着重于其专业水平和素质，帮助董事会进行客观和科学的决策。
    建立专门委员会的另一个重要作用是将公司的“内部人”从比较敏感的领域（如采购过程、关联交易和薪酬问题中的潜在利益冲突等领域）剔除出去，如规定一些敏感的委员会只能由外部董事担任成员，从而有效加强董事会的独立性和合法性。《指引》的注释中提出：“最根本的是，董事会里的专门委员会应该由非执行董事来领导，而且应该包括足够数量的独立董事。”在我国的一些上市公司里，也建立了薪酬和审计委员会，但委员会的主席往往一个是公司的董事长，一个是公司的财务总监，这就很难不使委员会制度流于形式。

（三）董事会应当有明确的责任承担机制
    《指引》中强调董事会应该正直行事并为他们的行为负责。一个有效的责任承担机制能保证董事会在履行职责的时候能尽到自己的谨慎义务和忠实义务，以公司的最大利益为目标，从而实现股东利益的最大化。
    第一，董事会职责应当明晰。我国董事会存在职责不明晰性，义务不明确的问题，董事往往靠不明晰的义务来逃避责任；而且在国企治理结构中，由于国有资产的权利主体虚置以及其他原因，董事长的权力缺乏有效制约，其权力凌驾于董事和总经理之上，严重影响了董事和总经理工作的独立性，董事集体决策优势难以发挥。
    第二，要建立对董事会的业绩评估制度。正如《指引》中所述：“一个系统的评估程序是提高国有企业董事会专业化程度的一个必要工具。它强调了董事会的职责，同时也阐明了董事会成员的主要义务。”“这种评估不仅应该对董事会的业绩，而且应该对各个董事的效率和贡献都进行详细审查。”在我国，据有关人员调查， 目前绝大多数公司都没有建立对董事会的业绩评估制度，只有小部分的公司建立了对董事的业绩评估制度。对董事的业绩评估制度尚未在公司的议事日程中占据重要地位，即使已经建立了对董事的业绩评价制度的公司，也含有较多不规范的成分，特别是上级主管部门的考核还占到相当的比例。[35] 由于我国的监事会由于种种原因一直处于监督不到位的状态，由董事会建立一个完善的业绩评估制度，对董事会和董事的行为进行监督和评价，也是一个较为现实可行的办法。为确保评价的客观性，在这一过程中，独立董事应当起到一个更大的作用。

结语
    应该说，《指引》的出台本身代表着一种共识，即国企的公司治理是可以改善的。但是，与其他企业相比，改善国企的公司治理的确是一个更具挑战性的任务。这是因为，改善国企的公司治理，很大程度上也就是改善政府的公共治理。[36]
本文参照《指引》中对法律监管框架、国家所有者实现以及董事会建设三个方面内容的论述，结合我国国企公司治理的现状，通过比较分析，发现我国国企治理中仍然存在着诸多不足。虽然各个国家的国有企业存在的问题都有其自身的一些个性，但是不可否认，“国有企业往往受困于国家对所有权行使的消极和被动，或者是相反，受困于国家不适当的行政干预”，[37]在这些问题以及其引出的其他问题方面，《指引》给了我们一个可以借鉴的对象。
国有企业的改革是一个系统工程，公司治理只是其中一环，但是在这个工程中，所有的问题都是相互联系的，公司治理问题的解决有赖于其他目标的良好实现，反之亦然。同时，在公司治理这一领域内部，各个问题也是相互联系的。如国家所有者实现和董事会建设就存在着很强的对应关系，国家所有者的实现依赖于一个良性运转也高度有效的董事会，而董事会建设也应该在国家所有者的相应指导与支持配合下完成，而这一切都以存在一个有效的法律监管框架为前提。本文在这里仅阐述这三个方面，是出于其相对重要性，但是，国有企业要达到真正的有效治理，也不能忽视其他方面相应的配套制度的改革与完善。
公司治理问题是一个关系到国有企业改革是否真正成功的课题，国企公司治理结构的完善过程，其实就是国有企业改革的全过程。我国国企公司治理方面目前还存在着许多问题，因此公司治理工作也是一件长期的事情，我们应当意识到国企的公司治理任重而道远，但是在意识到自身问题的基础上，根据我国的实际情况，借鉴其他国家公司治理方面的实践经验，相信这一问题最终可以得到良好的解决，从而推进国企改革顺利进行。

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[1]作为概念，“公司治理”是对“corporate governance”的直译，它的英文概念在25年前已出现在经济学文献中。而“公司治理问题”的思想源头则可以在亚当•斯密1776年出版的《国民财富的性质和原因的研究》一书中找到。参见崔如波：《公司治理：制度与绩效》，北京：中国社会科学出版社，2004年，页19。 [2]在著名搜索引擎Google中输入“公司治理”，可以搜索到672,000个相关简体中文网页；在专业中文搜索引擎“百度”上可以找到 312,000条相关信息。而在中国全文期刊数据库中，自1994年以来共有12830篇与公司治理有关的论文、文章和报道，同时，每年的论文数量呈持续递增状态。特别是2000年以来，每年的文章数量基本保持着近于一倍的增长量。 [3]亚洲金融危机后，美国安然、安达信和世通等公司的财务丑闻引发了美国新一轮的公司治理实践，从而推动公司治理工作成为世界性的研究热点。 [4]见《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。2003年10月，党的十六届三中全会将“完善公司治理”作为深化国有企业改革的首要举措。 [5]See, “OECD Guidelines on the Corporate Governance of State-Owned Enterprises”, OECD, 2005. 〈available at http://www.oecd.org/dataoecd/46/51/34803211.pdf#search='OECD%20Corporate%20governance%20guidelines%20of%20stateowned%20enterprises'〉 (visited May 26, 2005). [6]张春霖：“改善国企公司治理关键何在？”，载《财经》2005年30日，页20。 [7]这个词汇的翻译问题上存有不同看法。有译者将此翻译为“公平的环境”，笔者认为是欠妥的。实际上，公平环境要求的是一种更高的标准。请参见上海证券交易所陆一的草案翻译稿，，2005年5月18日访问，另见Mariano A. Fabrizio and Juan F. Mendizabal Fiers, Comments Received from the Public Consultation of the Draft Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises (2005), 32. [8]See Annotations to Chapter 1, supra 5. [9]在OECD的监管改革原则中，也提到了这种区分。 [10]Client一词具有相当丰富的含义。笔者此处采用了学者张春霖的译法。 [11]党的十六大报告指出：“建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”。 [12]参见张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，页16。 [13]这部分下文将对这一内容进行论述，此处不赘。 [14]有学者认为，它体现了许多先进的观念或原则，如有限政府、有效政府、责任政府、公开政府、服务型政府等观念。参见周汉华：“行政许可法：观念创新与实践挑战”，载《法学研究》2005年第2期，页3。 [15]可参见《中华人民共和国行政许可法》第十三条。这个条款对于我国整个立法工作和政府管理工作的科学化具有重要指导意义。当然，有限政府观念不仅仅体现在十三条。 [16]这里特指超越通常公认标准的商业活动带来的相应责任和义务。 [17]See Annotations to Chapter 1 C, supra 5. [18]张春霖，前注6揭，页21。 [19]李维安主编：《公司治理理论与实务前沿》，北京：中国财政经济出版社，2003年，页166。 [20]参见乔新生：“国有资产管理委员会面临的两大难题”, 2005-6-4.。 [21]参见张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，页151。 [22]同上揭，页151。 [23]张春霖，前注6揭，页20。 [24]同注5揭。 [25]张春霖，前注6揭，页21。 [26]同注5揭。 [27]杨锡联：“探索国有企业治理结构的新形式”，载《湖湘论坛》 2002年第6期，页54。 [28] “内部人控制”问题是青木昌彦与钱颖一于1995年对转轨经济中的公司治理结构问题进行深入的研究后提出的。他们所说的内部人控制，指的是经理人员事实上或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策中得到了充分的体现，经理人员常常是通过与工人的共谋而这样做的。参见青木昌彦、钱颖：《转轨经济中的公司治理结构》，中国经济出版社，1996年。 [29]张冉：“国有企业治理结构中的董事会构建研究”，载《云南财贸学院学报》，2002年3月，页61。 [30]同注5揭。 [31]吴天宝等：《国有企业改革比较法律研究》，北京：人民法院出版社，2002年，页501。 [32]王汉亮：《中国国有企业产权问题研究》，北京：北京大学出版社，2003年，页168。 [33]宁向东：《公司治理理论》，北京：中国发展出版社，2005年，页160。 [34]同注5揭。 [35]高明华：《公司治理：理论演进与实证分析——兼论中国公司治理改革》，北京：经济科学出版社，2001年，页 210。 [36]张春霖，前注6揭，页21。 [37]同注5揭。