内容摘要：本文从破产法的理念及其实施方式入手，提出了在我国现有的债权人结构下破产法的实施方式问题。在分析了我国债权人结构的主要特征及在该债权人结构下企业破产的银行风险及影响的基础上，建议在目前的立法体制下，银行应积极努力争取派出人员参加清算组，同时作好破产预防工作。并提出了自己对破产管理人的制度规则和程序设计的一些不成熟的想法。最后，分析了该种实施方式的意义。
    关键词：债权人结构 破产法中的银行利益 破产清算

一、破产法的理念及其实施方式
    破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正常合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而破产法作为一种制度设计，是对这种信用关系的特殊调节制度。
    在对企业财产的求偿等级上，债务人的排列次序在股东之前，当公司由于管理不善等原因破产时，债权人有优先取得公司财产的权力，通常破产意味着债权人要蒙受损失，因为剩余资产不足以清偿所有债务，这是债权人实际上取代了股权人而成为剩余所有者，也就是说，破产事实所导致的后果是剩余索取权从股权人向债权人的让渡，随之对这部分剩余财产的支配权也让渡过来。债权人成为权利（权力）的中心，此时的制度设计都在围绕债权人进行。所谓法的实现是法律规范在人们的行为中的具体落实，即权利被享用，义务被履行，禁令被遵守，法的实现是一种有目的的活动，法律规范是对人们的行为的可能性的设定，是一种应然，而法的实现是这种可能性转变为现实性，应然转变为已然。笔者认为破产法的实施即是破产法的目的通过一定的方式转变为现实的社会关系，这一过程的顺利实现取决于两个方面，一方面是立法技术上的考虑，即实体的制度规则和程序设计有利于这一目的，另一方面是这些制度设计与经济生活的现实和经济主体的需要相吻合。学者认为破产立法之主要目的在于保证债权人的公平受偿。这种公平受偿的实现究竟通过何种机制？法院所代表的公权力的介入应该是必不可少的，为这一机制涉及实体权利义务关系发生变更，单靠意思自治难以实现。问题是，具体的体制还应考虑一国的现实情形，因为法律植根于经济和社会生活，是不可以照搬照用的。在破产事实发生的条件下，是否启动破产程序以及破产程序启动之后应如何操作，都应当围绕债权人的意思进行，因为此时债权人成为权力（权利）的中心，这时，破产法的实现就宜与债权人的结构相关。

二、我国的债权人结构

    通常状况下，企业的债权人是由三类主体构成的，即交易债权人，机构债权人和持有公司发出的付款证明的债权人。[1]交易债权人通过为公司提供商品和服务但并不要求公司立刻付款从而取得债权，这主要是指与企业存在经常交易关系的其他经济实体；机构贷款人是金融市场中的中介机构，如银行和共同基金等；第三类债权人主要是持有企业债券或者商业票据的个体。
    考察中国的情况，债权人结构是高度集中的，银行是主要的债权人。这与中国经济体制与法律制度有关。计划经济体制下最初的企业资金来源是国家的财政拨款，也即国家直接向企业投资，国家是企业当然的所有者。后来出现了“拨改贷”，也即政府不再直接对企业进行拨款，而是通过国有商业银行向企业贷款的方式实现。存在的问题是国家资金、银行、及占企业最大比例的国企同属一个所有者——国家，那么这是否成立一种债权债务关系？国企改革的一个成果是企业自主经营，自负盈亏。为了实现国有企业的效益，国企在法律上成为独立的实体，与同属于国有的银行是彼此利益独立的。并且随着国企改革的加深，大量私人和集体的股权注入进来，更增强了此种利益的独立性。由此，此种债权债务关系是成立的。也就是说，国有银行是企业最大的债权人。从法律制度上看，国家对非国有金融机构的建立一直持一种谨慎的态度，非国有的金融机构即民间私人借贷一直未能发展起来。证券法对于企业债券的发行也设置了较为苛刻的要求条件，这就使债券市场不足以形成企业的主要债权人，我国票据法的不完善以及我国市场信用的欠缺也使得票据融资未能得到应有的发展，即便有也主要是银行承兑汇票，且受到较多限制。虽然国家成立了四个资产管理公司从银行剥离了大量不良资产，但有数据表明，中国的企业在银行仍有大量债务存在。
    在英美等西方国家，资本市场比较发达，并且充分竞争，债权人的结构是分散的，这样一来达成一种最优而又可被各方接受的利益分配方案，单凭债权人自己的意思是耗时耗力的，不利于破产企业财产的尽快处理和社会经济秩序的尽快恢复，如此一来则一个利益独立的中间方的介入及协调就成了必要，这一角色主要是由法院来承担的，并在具体操作中赋予法院较大的的处置私权利的权力。而在德国和日本等国家，债权人的结构是集中的，银行往往占据主导，这种债权人结构使得公平分配的要求不像债权人结构分散状况下那么明显，在债权人获得清偿和债权人之间公平分配这两种价值目标之间难以分清孰轻孰重。其原因在于零星小债权人出于诉讼成本及信息劣势而宁愿搭便车，银行作为比例最高的债权人其权利状态与具体的处置过程息息相关，也具有最大的求偿动力，这就使得银行在破产程序的是否启动以及启动后的具体设计上有占主导地位之可能，无论是从其自身利益还是从其所掌握的资源来讲，这一点都是现实可行的。可以说，我国的债权人结构与德国和日本等国家有一定相似之处。

三、在该类债权人结构下企业破产的银行风险及影响

    银行是经营货币这一特殊商品的特殊企业，它与一般企业之间有相互依存、相互影响的关系，其中最基本和最常见的就是债务债权关系，即一方面，银行从企业获取企业的存款，这时银行是债务人；另一方面，银行贷款给企业，这时银行又是债权人。银行和企业都具有债权人与债务人的双重身份。任何一方的经营业绩如何都可能给另一方带来影响。另外，银行(或通过自己所辖的各种非银行金融机构)与企业之间形成合作或联合(包括产权、经营、管理等)关系。这时双方的相互影响力更大，当然，无论是债务与债权关系，或是合作或联合关系，银行与企业相互之间的影响程度是因时因地因对象而有所不同。一般来说，相关度越高影响越大。企业破产对有债务或合作关系的银行的影响总的方面是以负面影响为主，即无论如何银行都要受到不同程度的损失，因为企业此时已是资不抵债。但从一定的角度来看，企业破产也会给银行以正面影响一一损失减少。因为及时让企业破产可阻止企业继续浪费社会资财，以致银行作为债权人有机会得到自己流入企业的全部资财，或者得到及时处理破产财产而兑现的一部分资财。既然企业破产是市场经济不可避免的现象，那么银行作为债权人或合作者则应尽量减少自己的损失，得多一些总比得少一些好，得到一点总比一点不得好。
但银行债权是否能得到清偿是与多种因素相关的，简要分析如下：首先是企业资产的存量（在价值上表现为各种固定资产和产品、库存品占用的实际净值），其数额越大，抵销或偿还债务的能力就相对较强。目前约有30%的国有企业严重经营不善，资产存量空虚，这对归还银行贷款带来很大的影响。其次，从企业的负债结构上看，企业负债80%以上是向银行借款。而且无形中已形成一种长期负债。如果企业破产，银行将承担破产企业的债务风险，这是由现行的经济体制和破产企业的负债经营现状决定的。再者，破产企业的负债对象。破产企业的负债对象是多元的，有财政、税务、银行贷款，又有企业间的欠款，以及职工工资等。而根据《企业破产法》（试行）第37条第2、3款和《民事诉讼法》第204条的规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”[2]根据这样的顺序排列，银行的贷款风险程度是显而易见的。最后，破产企业的包袱大小。破产企业的包袱轻重，直接关系到分割财产和预留支付资金，当然就会影响到破产企业的偿还能力，从这一点来讲，破产企业的包袱越重，给银行带来的风险就越大。我国众多国有企业的包袱之重是众所周知的，而它们又占银行债权的相当大比例。因此，在企业破产中，银行蒙受的损失可能比其他的债权人更大一些。

四、破产法在我国的实施

    法院作为公权力的代表，其在破产法中的主要功能应该体现在保证最后的利益安排能够得以实现。在分散的债权人结构模式下，债权人各方通过充分博弈而达成共识需要较高成本，不利于债权的尽快实现和社会经济秩序的及早恢复正常。这时法院的介入可以起到降低成本、简化程序的作用。法院作为调度人往往容易掌握主导权。而在我国债权人结构集中的模式下，法院未必应该起主导作用。按照经济人的理论预设，个体自身才是其自身利益的最佳代表者，有权利选择其所希望的利益安排。当然，法院的作用也是突出的，那就是当这种安排害及中小债权人利益时对之进行矫正。
从另一个方面，银行作为最初的债权人，如果不对最终债务的实现承担责任，则难以真正在经营过程中做到“三性”之要求，也即利益不能真正独立，这有违金融关系和金融安全的要求。这是从银行自身的利益角度而言，银行应该具有最大的求偿动力，由于起所占的债权比例极高，银行债权的受偿有利于整体债权的受偿。我国破产法的实施方式应该是一种以银行为主导的方式。银行具有雄厚的经济实力和专业队伍，从物质能力和知识结构上来看都是可以在破产过程中发挥主导作用的，因为就目前各国破产法的立法趋势来看，以从以前的单纯的财产分配向经济秩序的重新整合的发展，也即破产法的价值增值规则日渐重于其财产分配规则。这样，直接参与经济关系的银行就更有理由比不具备此种现实背景的法院在破产过程种享有更多的决策权利。
    企业破产的法定管理者为清算组。正在拟订中的新《破产法》草案则以“破产管理人”取代了“破产清算组”。现行破产法规定清算组组长由人民法院指定，并规定清算组要在法院宣告企业破产之日起7日内成立，接管企业。[3]清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员(如律师、经济师、会计师等)中指定;同时清算组可以聘任必要的工作人员。不难看出，现有的法律规定没有很好地体现对债权人的保护，漠视了债权人的利益。债权人监管制度的规定等等方面也不是很健全，进一步削弱了法律对债权人的保护力度。现代破产企业法律制度的严重滞后对银行保存资产非常不利，而企业破产法律框架下对银行债权人的保护程度，直接关系到银行资产的安全状况。
    那么在现有法制架构下,银行破产如果要实现一种以银行为主导的方式,银行就应当依据有关条件，积极努力争取派出人员参加清算组，或由清算组聘为工作人员，这是依目前的债权人结构和法律制度所能保护银行债权的最好方法。
    这种行为的重要性可从清算组的职权上看出。清算组只对法院负责，主要职权有:(1)全面接管破产企业，负责保管破产企业的全部财产、帐册、文书、资料和印章等。(2)对破产财产的清理、估价、变卖和分配。(3)依法进行必要的民事活动。(4)对破产企业未履行的合同，可决定是否解除或继续履行。(5)接受清偿债务或交付财产。(6)破产程序终结后，向破产企业原登记机关办理注销登记。  
    银行人员参加清算组织后有许多有利之处。首先是有利于撤销权的运用，即对破产者在破产宣告前一定时间内损害债权人利益的行为可向法院申请予以撤销的权利的有效运用。现行法规规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期限内，破产企业的下列行为在法律上是无效的:（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来未设担保的债务提供财产担保；（这违反了公平受偿的原则，虽保护了个别债权人的利益，却损害了其他债权人的利益）；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。这与无偿转让自己财产是一样的。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。[4]上述几点都会使债权人能分配到的资财减少或分配不均。清算组可以通过法院追回上述非法处置的财产，并入破产财产。应当注意的是，上述几种行为在操作中几乎都需通过银行转帐或其他方式才能真正成交或完成，或者可以在企业在银行的帐户上反映出来。所以，有银行的人员参加清算组织就能比较好地行使撤销权。
    其次是有利于节省破产费用的开支。破产费用是指在破产案件中为破产债权人的共同利益而支出的费用，包括对破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，破产案件的诉讼费用，以及为债权人共同利益支付的其他费用。从时序上看，虽然破产费用是从破产财产中拨付，但为了使破产程序正常进行，除了有担保债权的优先偿还外，就应当在破产财产中优先拨付。很显然，在破产财产数量一定的情况下，破产费用与可供债权人分配的破产财产的资财是此长彼消的关系，费用开支一大，必然使可分配的资财减少。由于参加清算组的人员基本上不是从债权人中选出的，他们在费用的开支上是较难主动做到节省开支的。而如果有银行的人员参与，则可以对开支形成一种制约，做到节省。再次是有利于较合理的分配破产资财。从前述提到的现行法规明确的破产财产的分配顺序可以看出，第一顺序的分配不确定性最大，有的企业会乘此机会把这一类费用高算，而有关部门可能出于“同情”或减少企业职工的不满情绪而有所放松，使这部分财产不合理地增加。而银行作为债权人，处于第三顺序，必然会尽力维护自己的利益，同时，由于企业过去的工资和劳动保险费用等几乎是通过银行进行开支的，这类财产的标准银行是比较容易把握的，不会让其过分高估冒算。
    破产清算应该是银行最不愿实现的结果，破产法的实现除了启动破产程序外，应该还有另外一层意思，即通过别的途径将破产法需解决的问题解决，这就是破产预防。作为主债权人的银行，可以要求非上市企业定期向银行公布其财务报表，以便及时了解其财务状况。在认为债务人企业资产变动有害于债权实现时，通过行使撤销权等民事权利，要求企业提供担保。甚至，我们可以借鉴一些德国和日本等国家的做法，即在企业的经营运作过程中即有银行意思的介入，从管理层的选择到投资战略的决定都应有银行这一最大债务人的意思参与，银行通过享有这些权利而消弭一部分债权实现风险，避免企业经营失败而单纯追求事后公正。
从以上的分析可以看出，在现有的债权人结构下，破产法在我国的实现方式限于目前的法律规定只可能是或者说最优的方法是通过银行参加清算组来体现的，这种实然状态的确定是各种因素综合作用的结果。
    正在拟订中的新《破产法》草案采用了破产管理人制度，并规定由法院来指定破产管理人。而笔者认为应然的破产实体的制度规则和程序设计在现有的债权人结构下应该是：破产管理人的设置立法例应该采用美国、加拿大等国所确立的债权人会议选任的制度。即由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务，建立临时财产管理人制度。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。由于破产法的基本功能是保护债权人的利益。而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，笔者认为应通过召开债权人会议，经有表决权的债权人的共同表决选任出破产管理人。而在我国的现有债权人结构下，银行拥有大量的不足清偿的担保债权，或者是无担保债权，这样通过债权人会议的表决机制，银行可以推选出能够有效维护其债权利益的管理人。而对于管理人的资格，则不应以自然人为限，法人也可以担任管理人。对管理人的人选仅附加消极的限制即可。这样通过债权人会议，银行便可依其拥有的债权优势在破产程序中占主导地位。当然，这种制度设计只是笔者的肤浅想法，其中的诸多潜在弊端，比如如何维护中小债权人的利益等，还是需要相关的制度设计，如监督人的选任和职权等来平衡。

五、该种实施方式的意义

    破产法在中国的实现方式，实际上最终是一个法律制度与现实国情相吻合的问题，破产立法及其实现是在中国入世的背景下进行，还关系到一种国家间的制度竞争，这种实现方式如果不符合中国的国情，也难以与世界制度接轨，从而不利于吸引国际资本市场的关注，甚至也不利于吸引国内资本，主导角色由法院向银行的让渡，应是其中变革的一项。

（一） 对于法制建设的意义
    在市场经济体制的条件下，法律制度更多的表现为一种资源的配置手段，法律制度中所体现的利益关系鼓励或者抑制经济活动主体的交易关系。破产法律制度作为公司法和商事法的重要组成部分，一方面担负着将经济资源从失败的经营者或者低效率的经营者转向成功或者高效的经营者手中的任务，实现一种对市场预先自发资源配置过程的事后矫正，另一方面则对投资者（主要是债权投资者）起着一种事前的引导作用，令其在投资之前充分考虑到投资的制度风险以更好的形成投资决策，还有一点就是，在我国市场信用低下的条件下，破产法律制度的规定可以起到某些补充的作用。
根据上述分析，破产法实现方式的变革必将更加有利于破产法目的的实现以及债权人利益的保护。制度的改变最终引发交易各方利益分配和风险分担的变动。这种利益保障和风险分担无疑将要降低债务人违约风险给债权人带来的损害，从而提供债权人向债务人提供信用的积极性，这样整个社会的债权融资即得到鼓励。纵观西方发达国家，其企业融资的顺序一般是债权融资－内源融资（留存收益）－股权融资，在财务杠杆的作用之下，适当的债权融资将有利于提升公司的价值，从而实现企业利益最大化，而我国企业的融资结构偏好恰好相反，是一种股权融资－内源融资（留存收益）－债权融资，[5] 其中一个很重要的原因是我国的法律对债权人的保障制度不完善，这一方面限制了我国企业的融资渠道，另一方面则降低了我国企业的竞争力。
    如果破产法律制度设计适当，则对于吸引投资者的积极投资，维护经济秩序以及以之为基石的整个社会秩序的平稳，都将起着非常重大的作用。

（二） 对于银行和金融市场的意义
    加入WTO以后，我国的银行业将整体面临国外银行的挑战。效益偏低和分业经营是制约我国银行发展的两大缺陷，这两点也是相辅相成的。我国商业银行体制目前实行的是分业经营的体制，即在立法把商业银行类型和投资银行类型的业务明确划分，分别由不同的金融机构进行。这种体制的形成以20世纪30年代资本主义经济危机的大爆发为契机，在很大程度上是出于规避金融风险的考虑，即银行投资难以收回，违背了银行经营的安全性流动性和赢利性的要求。对于以债权形式投资的银行资本而言，这种风险很大程度上是与有限责任制度相关，也即债权人的利益在经营失败的情况下难以得到保护。由此而言破产法律制度的设计适当，对银行和金融市场的发展也是颇有意义的。从世界范围内观察，银行向全能方向发展是大趋势。在金融业的竞争日益激烈的条件下，商业银行面对其他金融机构的挑战，利率不断降低，迫使他们不得不从事各种更为广泛的的业务活动。通过吸收资金的负债业务，其结构发生变化，可以获得大量长期资金来进行更多的业务活动，特别是长期信贷和投资活动，在这样的形式下，国家金融管理当局也逐渐放宽了对商业银行业务分工的限制，[6] 破产法律制度作为基础经济关系的调整工具，无疑在交易层面降低了银行投资的风险，也为银行混业经营创造了条件。在我国加入WTO，外国银行业即将涌向中国市场的条件下，我国仍坚持分业经营的商业银行将难以面对国外规模巨大的全能银行的挑战，而其中的一个制约因素是投资业务的风险过大，在这一点上，破产法应能够对商业银行向全能方向发展有所贡献。

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[1][加拿大]布莱恩 R•柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，北京：法律出版社，2001年，页72。 [2]参见邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，北京：法律出版社，1995年，页318。 [3]《中华人民共和国企业破产与重整法(草案) 》，2000年6月第6章第2节第118条。 [4]同前注2揭，页265-266。 [5]参见吴晓求主笔：《中国上市公司：资本结构与公司治理》，北京：中国人民大学出版社，2003年。 [6]黄达主编：《货币银行学》，北京：中国人民大学出版社，2000年，页180。