摘　要:跨国公司在东道国的活动一直就好比是一把双刃剑,既有好的影响,也有相当大的负面作用。那么,如何对跨国公司活动实施有效而适度的法律规制,消除其不利影响,充分发挥其对本国经济与社会发展的正面作用呢? 本文首先分析东道国为什么要对跨国公司进行法律规制,然后抓住当前规制跨国公司活动的两个最有代表性的焦点问题,即反垄断、反倾销展开论述。由于垄断与倾销并非同一范畴的概念,因此本文侧重于从宏观层面谈反垄断的立法问题,而谈反倾销则侧重于从微观层面谈细节操作性问题。最后将结合我国在这方面的立法现状提出建议。

关键词:跨国公司;法律规制;反垄断;反倾销

The Legal Regulation of Host Country on the Activities of Transnational Corporation
Che Pizhao 　　Dong Yi
Abstract :The activities of transnational corporation in host country can also be compared to a double - bladed sword which has negative effect as well as positive effect . How to supervise the activities of transnational corporation effectively and moderately , eliminating its disadvantages and making the most of its positive effect on the economic and social devel2 opment in the host country. The paper begins with an analysis of the reasons why the host country should regulate the
transnational corporation. Then illustrates two typical issues : anti - dumping , anti - monopoly , discussing the legislation problems of anti - monopoly from the macroscopic aspect as well as the detailed operation problems of anti - dumping from the microscopic aspect with some suggestions for them in combination with our existing condition of relevant legislation.

Key words :Transnational Corporation ; Legal Regulation ; Anti - Dumping ; Anti - Monopoly
　　
一
世界各国特别是广大发展中国家,在鼓励外国投资的同时,一般会根据本国经济发展战略、生产力和科技发展水平,以及其他有关基本国情,运用法律手段,调控外国投资结构、投资领域、投资比例及投资企业形式等,这称为法律规制。从跨国公司(Transnational Corporation) [1]的发展特点和活动现状来讲,东道国对其进行法律规制十分必要。

基于一直恪守获取最大利润的古老信条,跨国公司往往是在西方国家缩小规模,以减少人工费并将公司或工厂迁往第三世界国家,利用第三世界廉价的劳动力。美国的米约西教授认为在这样的发展进程中,跨国公司是根本不考虑什么人权、公民权、女权和环境保护的。他提出了“新殖民主义”(Neo - Colonialism) 概念,认为这“是殖民主义到跨国合作主义之间的过渡”。从一定意义讲,“新殖民主义”正是经济全球化的实质,是以美国为首的西方资本主义的国际化。在美国新殖民主义政策的作用下,世界经济全球化的社会基础奠定了,即以美国为首的西方社会及相关经济联合体。由此,西方世界特别是美国在世界经济领域获得了绝对权威。他们不仅是世界经济的主导因素,而且也是世界经济秩序中各种国际规则和国际协议的主要制定者。[2]而其中,跨国公司在很大程度上扮演着排头兵与主力军的角色。早在70 年代前,跨国公司充当母国对外扩张的工具,对东道国特别是发展中国家实行掠夺式经营,导致东道国政府纷纷制定法律和政策,对外国资本在东道国活动范围及方式等加以明确限制,甚至采取没收手段将外资企业收归国有。跨国公司在东道国的经营活动处处受阻,甚至难以为继。于是80 年代以来,跨国公司改变了过去无视东道国利益的经营战略,注意使其经营活动同东道国社会、经济、法律和文化环境相融,不失时机地推行当地化政策。但跨国公司
的基本目标在于凭借其独有优势,从事生产经营,追求收入最大化;而东道国则旨在利用跨国公司来促进本国经济增长,提高人民生活水平。对东道国而言,跨国公司的进入,意味着新技术手段、生产方式、经营管理模式及与此相关的全新游戏规则和文化形态的引入,也意味着对东道国政治、经济、社会生活全方位影响的开始。它在给东道国带来巨大利益的同时,也必然要连带消解部分国家主权,从而与东道国之间形成一种非内非外、非敌非友、半合作半竞争的关系。其中,跨国公司给东道国造成的损害最集中地表现在两个方面。

一方面,损害东道国的经济安全。由于跨国公司规模大、资产多、经营多样化、信息网络发达,常常操纵某些产品及所投入的东道国市场,并利用内部一体化,尽可能将利润归于一身,逃脱东道国政府的控制和管理。甚至控制东道国的经济命脉,使之成为附庸,经济上遭受重大损失。比如当前资本流动中,跨国公司操纵的虚拟资本常常脱离实际经济活动而单独流动,规模巨大,流动频繁,这就容易冲击金融市场,使金融风险程度加大。为此,作为发展中国家的东道国,就不能不正视既要对外开放又要维护国家经济主权的问题和防范控制金融风险、确保社会安全的问题。另一方面,损害东道国的政治安全。当跨国公司控制了东道国的某些行业、居于一定垄断地位后,就会试图操纵东道国的政治,损害其国家主权。采取的方式要么是培育自己的代理人,即收买东道国的高级官吏和国会议员,指派亲信担任政府要员,要么是直接出面施加压力,比如动辄以撤资相威胁,逼东道国服从其政治经济条件。这时,跨国公司就成为了发达国家推行霸权主义的重要工具,东道国的政治独立主权受到极大损害。

综上所述,东道国必须对跨国公司的活动进行法律规制。而近年来最为突出的两个问题则是跨国公司所带来的垄断与倾销问题。由于跨国公司利用价格优势进行低价倾销,其目的还是为了在击垮东道国国内的竞争对手后垄断该国市场,因此倾销实际上也是反垄断立法需要规制的一部分。

二
当前最亟需考虑的是应对跨国公司带来的垄断问题。跨国公司凭借雄厚实力,能够在东道国占有较大的市场份额,从而形成对东道国市场的垄断,阻碍未来竞争者的进入,抑制东道国国内投资者,并由此可以控制产品和市场价格,以获取相应的垄断利润,这样就势必会损害东道国消费者的利益。跨国公司的策略往往是保持技术优势并防止技术转让到东道国以实现垄断[3]、通过股权控制进而控制东道国市场和产业实现垄断、推广自己的品牌打压东道国品牌实现垄断以及利用价格优势进行低价倾销实现垄断等等。正因为这样, 东道国必须加快反垄断立法,制定公平竞争法或反不正当竞争法,按符合市场经济的惯例来加以规范。反垄断法常被称为“自由企业的大宪章”或“经济宪法”,其发展方向粗略地可分为严厉型和温和型两种。当前西方国家多倾向于行为主义的垄断控制模式,且趋于温和型发展。

那么,在当今西方发达国家从垄断立法上放宽对企业兼并的控制、鼓励跨国公司在全球市场进行兼并的背景下,东道国究竟该如何针对跨国公司实施有效的反垄断措施? 是否可以照搬西方的既有立法模式? 对此东道国要认识到,发达国家积极要求将本来属于国内法事项的反垄断问题列入到世贸组织国际贸易回合谈判中,叫嚣制定统一的国际反垄断法,其实质用意是企图利用其优势地位迫使发展中国家接受其既定规则。而各国现有的反垄断法从理论基础上来说,都基于一定的现代经济学理论。经济学理论的多元化和不确定性,自然就会使国际反垄断法缺乏各国普遍认同的基础。更何况作为发达国家来讲,其反垄断法已放松了对其国家自己的大型跨国公司活动的规制,而对多数作为发展中国家的东道国而言,当前反垄断法则尤其要注意对跨国公司在本国活动的规制。可以断言,国际反垄断法制的统一,特别是国际反垄断法在短时期内根本无法实现,而需要长期的思想和实践上的准备。因此,东道国只可以适当借鉴国外已有反垄断法的某些内容,建立本国反垄断法体系,来实现对跨国公司垄断行为的有效约束。

还有,各国反垄断法的一个核心问题是控制企业兼并。随着跨国公司在世界市场上所占份额越来越大, 乃至取得垄断地位或者寡头垄断地位,它们为攫取更大的经济利益,便可能凭借自己强大的经济实力参与东道国的政治决策和经济决策。因此,控制巨型跨国合并,防止世界市场垄断化,不仅有利于维护世界市场的公平竞争,而且有利于国际社会的民主与和平。但就目前来讲,由于东道国多属发展中国家,对此所能做的尚心有余而力不足
。
对东道国而言,当前实际能做到的是,尽快由国家立法权力机关出台具有高度权威性的《反垄断法》,最好是能够形成一个专门的反垄断法典和完整的反垄断法律体系,在这里面专门规定针对跨国公司的规制办法。需要注意的问题可归为四个方面。

首先是如何界定跨国公司的垄断。垄断一般包括垄断状态和垄断行为。从世界各国反垄断立法的趋势看,反垄断法逐渐集中在垄断行为上,相对淡化对垄断状态的规制,也就是说,反垄断法所反对和禁止的并不是企业规模的大小,而是其行为及行为后果。从立法技术上来看,垄断的界定可采取三种方式,即概括式、列举式和混合式。本文认为,应采取混合式来界定跨国公司在本国的垄断行为。因为,一般来说,混合式兼具概括式和列举式的优点,既具有涵盖性又突出重点,既能确保跨国公司在本国内所造成的危害严重的垄断行为被明确列举出来,同时又可防止挂一漏万,确保未被列举的行为,亦可根据法定的一般概念或原则加以禁止,使反垄断立法在处理跨国公司垄断时具有较为明确的针对性和较大的灵活性。

其次是确定跨国公司在本国的兼并活动与所占市场份额。东道国的反垄断法应限制跨国公司在本国从事的妨碍竞争的兼并,而不应该限制不妨碍竞争的兼并。若兼并能提高效率、降低生产成本、促进技术进步, 即使具有形成垄断的态势,对此是否管制,要通过综合效益来评价,而非简单地定为反垄断法的制裁对象。跨国公司在兼并东道国企业时,必须向东道国的反垄断主管机关申报。东道国应对达到一定规模或市场份额的企业兼并实行许可监督制度。在具体做法上一般分为准许主义和异议主义,两者各有优劣。因此,在《反垄断法》中,东道国可以将产业政策与竞争政策结合起来,规定具体行业跨国公司所占有市场的最高份额。对于跨国公司在本国的协议定价、划分市场、限制生产、价格歧视、垄断性购并等行为,必须进行限制。

第三是通过规定域外效力规制跨国公司的垄断。所谓域外效力,是指竞争法的规定可以适用于在本国领土内、外发生的行为,只要这种行为有碍于本国的国内或对外贸易,而不论行为人的国籍是什么,本国都有对行为人和行为人在国内财产的管辖权。如美国反托拉斯法的一个重要特征是其国际效力。它规定在企业跨国合并时,如外国公司兼并美国公司,则视为两个美国公司之间的合并,理所当然要受本国制定的《克莱顿法》第7 条的限制。美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是所谓的效果原则(effects doctrine) ,即规定任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为,甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。[4]东道国在反垄断立法之管辖效力方面,不妨借鉴于此。

第四是专门设置针对跨国公司的反垄断执法机构。反垄断法是一个不同于一般经济法律的重要法律, 需要设立专门的执法机构,如美国是司法部和联邦贸易委员会,日本是公平交易委员会,德国是联邦经济部和卡特尔局,只有这样才能保证反垄断法的有效实施。但许多发展中国家做的并不好。就以我国为例,现行反垄断法的执法机关是工商行政管理部门,其独立性和权威性不够,由于工商行政管理机关基本上无法代表国家提起民事诉讼和刑事诉讼,排除跨国公司垄断的能力十分有限。[5]基于此,东道国应建立一个从中央到地方统一的专门的反垄断执法机构,这个机构里面要有专门负责处理跨国公司垄断的分机构。该机构的任务不仅要对跨国公司在本国的垄断行为进行规制,还要对政府部门滥用职权、限制竞争从而影响跨国公司正常经营活动的行为进行规制。这就要求反垄断执法机构应有相当大的独立性和权威性,比如在审理反垄断案件中应有独立审判的权力,享有调查垄断行为及相关活动的权力,依法对有关企业及主管人员、直接责任人员实行行政处罚的权力,以及依据反垄断法制定实施细则的权力和认定其他限制竞争行为的权力等等。

三
东道国面临的另一个亟需解决的问题是跨国公司带来的倾销问题。实际上,倾销也是跨国公司为获得垄断利润而追求市场垄断所必然采取的一种不正当竞争行为。跨国公司往往采取的策略是:宁可短期赔本, 也要尽快进入东道国市场。这直接导致了东道国不得不面临着外国产品低价倾销的冲击。对跨国公司而言,挤垮东道国的民族产业,占领其市场,进而实现垄断,是其一贯用意。目前在许多国家尤其是在发达国家,反倾销法已从促进国际贸易发展的工具转变成了进口国限制进口、推行贸易保护主义政策的主要手段之一。[6]鉴于此,由国家权力机关以立法程序制定反倾销法是有力的反倾销武器,这样一方面可以在法律效力上与外国反倾销法相抗衡,另一方面也可以在法律效力上与世界反倾销法相衔接。这需要注意以下几点。

首先,立法时确定跨国公司产品在本国内的销售为倾销行为的问题。
一是对于跨国公司产品的正常价值的确定。所谓正常价值,是指东道国用以确定与出口价格比较后的受诉进口产品是否构成倾销的基准价格,而且一旦构成倾销后,正常价值的高低直接决定了倾销幅度的高低和应当征收的反倾销税的多少。因此,确定正常价值格外重要: (1) 出口国国内市场价格。这是东道国确定正常价值的最主要方法,只有不存在或无法计算进口中国内市场价格时,才会选择其他方法。要考虑:国内销售数量要达到足以比较的程度,即跨国公司国内市场销售数量必须大于它对第三国出口量的5 %;国内销售应是处于正常贸易方式。如果国内销售是低于成本销售,即使达到5 %的标准也不能作为正常价值。(2) 出口到第三国的价格。东道国要考虑:跨国公司出口到拟选的第三国的产品,较出口到其它国家的产品与出口到本国的产品有更大的类似程度;对该国的销售数量被认为是充足的,这一第三国的销售数量是在跨国公司所在国的市场或东道国市场以外的最大销售数量;在组织或开发上,该国市场最类似于本国市场。当然若按以上标准所选定的对某一第三国的销售数据不足以推算正常价格,则可选择多个国家。(3) 结构价格。由生产成本、合理费用和利润构成。生产成本,应根据受调查的跨国公司存在的记录计算,该记录必须符合出口国普遍接受的会计原则,并合理地反映与生产有关的成本及有关产品的销售。合理费用,包括管理费、销售费和一般费用及利润数额,应以与生产有关的实际数据及受调查的跨国公司在正常贸易过程中相关产品的销售为据。(4) 低于成本销售的正常价值。东道国的确定方法为:跨国公司低于成本销售部分不大于国内销售量的20 % ,且所有内销品的加权平均售价不低于加权平均成本的,视为正常贸易,按国内销售产品全部平均售价计算正常价值;低于成本销售部分超过20 % ,或所有内销品的加权平均售价低于加权平均成本的, 视为非正常贸易,其中低于成本销售不超过90 %的,采用所有高于成本销售部分的平均售价计算正常价值。

二是确定跨国公司产品的出口价格。一种是跨国公司的产品有实际支付价款或者应当支付价款的价格的,以该价格为其出口价格;另一种方法是跨国公司的产品没有实际支付或者应当支付价款的价格,或者其价格不能确定的,以该跨国公司的产品首次转售给独立购买人的价格,或者根据合理基础所推定的价格为其出口价格。东道国应对跨国公司产品出口价格的正常价值在同一贸易水平上进行比较,通常是在其出厂价的水平上,并尽可能接近于开始销售的同一时间上作比较。对影响到价格比较的各种因素,包括销售条件的不同、税收的差异、贸易水平的高低、数量和物理性能的不同及任何表明将会影响价格比较的其他因素,应当作出适当的补偿;货币兑换应按销售日使用的外汇汇率作出。如期货市场上出售外币与有关的出口销售有直接联系,早应该使用期货销售的外汇汇率;调查期间倾销幅度是否成立,应根据加权平均正常价值与全部可比的出品交易的加权平均的基础上予以确定。如出口价格因不同进口商、地区或时间差距较大,则用在加权平均的基础上确定的正常价值与每笔出口交易的价格进行比较。

其次,关于如何确定跨国公司产品进入本国市场所带来的损害。
虽然乌拉圭回合《反倾销协议》和欧美反倾销法都规定了在确定是否造成实质性损害时需要考虑的一些基本因素,但这种规定通常只具有指导意义。实践中,这一问题仍由东道国的反倾销机构根据个案的具体情况作出决定。受诉跨国公司产品是否对东道国同类工业造成实质性损害是导致对该产品是否征收反倾销税的重要条件之一,法律对如此重要的问题规定得含糊其辞,毫无疑问会扩大反倾销机构的自由裁量权,有利于其实施贸易保护主义政策。这对于东道国显然是有利的。另外,还可规定累积损害,也就是说当东道国反倾销机构在确定跨国公司产品的倾销与本国产品或市场所受损害之间的因果关系是否成立时,将来自不同国家的跨国公司的产品累积起来以便计算其对本国同业的损害。如果造成了损害,则可向这些国家的产品共同采取反倾销措施。这样,将增加反倾销措施的适用力度。

在确定跨国公司产品所造成的损害时,先要确定选取何种商品为参照商品。发展中国家多处在产业结构调整阶段,产品门类不齐全,如采取较窄定义,只强调实物特征相似标准,当跨国公司的产品倾销时,而东道国尚无与其实物特征十分相似的产品,则无法获得申诉机会,失去保护。较宽定义则可避免跨国公司对其产品做微小改变以规避反倾销令的情况。主管部门接到有关产业申诉后,要认真审查申诉人的资格,对于那些确属生产相同产品的受损产业才予立案,其他的则予以驳回,可增强案件审理的公正性;采取措施避免滥用功能相似标准;对规避行为分类,区别对待。

再者是损害的评估标准。要强调损害威胁和实质阻碍标准。因为发展中国家正在发展的产业比较脆弱,结构不合理,难以抵抗倾销。所以,不能只是笼统规定。在确定跨国公司的产品倾销对国内产业造成损害应审查的事项时,要从法律上就每一种损害标准做出规定。制定出一系列具体标准,使有关产业在遭到实质损害时,特别是在遭到实质损害威胁或实质阻碍时,东道国国内企业能依法提起申诉,尽早维护自身合法权益,避免企业因标准不明而不敢贸然起诉。还要给予主管部门有主动发起调查的权利,因为有时会由于各种原因本国企业对潜在损害不够明确,故东道国的主管方要在发现后立即按法律规定自行立案调查。

第三,东道国如何判断倾销与本国利益受损害的因果关系。
东道国在反倾销法中应明确规定何种情形下可构成因果关系。要强调:因果关系的证明必须在本国主管部门通过对跨国公司产品在本国市场上的销售情况的调查,在所掌握的所有证据进行检验的基础上进行; 本国主管部门应检验在此期间跨国公司的产品给国内产业造成损害的任何已知其他因素,由这些因素造成的损害不应怪罪于跨国公司的产品倾销。这些因素可包括:以非倾销价格出售的跨国公司产品的数量和价格,需求的减少或者消费模式的变化,跨国公司与国内生产商之间的竞争,限制性竞争的做法,技术的发展及出口的实绩和国内产业的生产能力。

目前国际上认定因果关系存在降低标准的趋势,即各国普遍奉行:只要倾销产品是国内产业受损害的“一个原因”,因果关系即可存在,不必是损害的全部原因,或是主要的原因。这是因为本国企业本身经营的好坏,受各式各样因素影响。东道国要想证明企业受损害完全是由于跨国公司的产品倾销所造成的,或是证明各种因素给本国企业分别造成多大的损害,无论从理论上还是从实践上看,极困难或不可能。实践中,东道国的调查机关一般没有必要权衡使国内产业受损害的各种原因之间的主次关系,申请人也无义务去论证“损害是由跨国公司的产品倾销以外的原因所造成”的抗辩理由是否成立。在反倾销立法及运用时,东道国决不能在因果关系上作茧自缚。

小结
以上本文主要从反垄断和反倾销角度,对东道国如何通过法律来规制跨国公司的活动进行了粗浅讨论。那么,现在我国已经加入了WTO 世贸组织,跨国公司也正在大量涌入,对此我们该如何来做? 现实情况是, 我国还没有制定出完备的市场竞争规则,本国企业的竞争力弱小,而又必须遵守WTO 的基本规则,逐步开放本国市场。因此,跨国公司所带来的垄断及倾销对我国市场竞争秩序的正常维持十分不利。然而,我国在这方面已有的法规尚比较欠缺。如我国的反垄断和反倾销立法还没有形成完整的法律体系,目前主要依靠零
散分布在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》和《反不正当竞争法》中的一些规则来操作,但这些又多是国务院的部门规章,权威性不强,实际操作困难。以我国2002 年新颁布的《反倾销条例》为例,与1997 年《条例》相比是有了明显改进,其内容更加详细具体,规定更科学、更具可操作性,但仍然存在明显缺陷,比如反规避等条款规定得过于原则抽象,缺乏实际可操作性;反倾销调查机制不够健全,反倾销主管机构复杂,调查期限
较长;在实施反倾销措施时未考虑公共利益;反倾销法律的层次不够,作为国务院颁布的行政法规,其行政法规效力毕竟不如全国人大及其常委会颁布的法律。为此,我国应采取最高权力机关立法的形式,抓紧《反垄断法》和《反倾销法》的制定工作,并完善《反不正当竞争法》,同时还要制定《商业秘密法》、《反贿赂法》等,使之相互协调配套,对《商标法》、《税法》、《价格法》等相关法律也要作出修订,以更适应新形势对法律制度所提出的需求。对于跨国公司在我国的活动,要按照“属地原则”理直气壮地对其行使管辖权,或遵循国外正在兴起的“域外适用”原则,切实维护好我国的合法权益。

此文原载于《甘肃政法学院学报》2002 年12 月总第65 期

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[1]跨国公司是国际化企业发展到高级阶段的产物。当今世界对跨国公司没有统一的定义,目前国际上比较通用的是1983 年联合国跨国公司中心发表的《世界发展中的跨国公司》中的定义,该定义认为跨国公司是这样一种企业: (1) 包括设在两个或两个以上国家的实体,不管这些实体的法律形式和领域如何; (2) 在一个决策体系中进行经营,能通过一个或几个决策中心采取一致对策和共同战略; (3) 各实体通过股权或其他形式的联系,使其中的一个或几个实体有可能对别的实体施加重大影响,特别同其他实体分享知识资源和分担责任。其特征主要可归纳为:世界性(其目标是全球市场,以世界作为活动舞台,将其生产经营活动的基地渗透到一个又一个的东道国,在那里创办企业、设立分支机构) 和直接投资性(其主要扩张手段是对外直接投资,通常是通过独资形式在东道国建立企业和分支机构,或通过合资形式与东道国企业共享利润、共担风险) 。 [2]Masao Miyoshi. On Globalizationd Culture. Connecticut YaleUniversity Press ,1999. P350 [3]林洁众. 跨国公司技术转移的内部化趋势及其原因分析[J ] . 技术经济与管理研究,2000.(2) . [4]WALDMAN , Don E: The Economics of Antitrust (cases and Analysis) p52 , Little , Brown &Company (Canada Limited) , 1986. ) [5]外经贸部有关官员在出席2002 年第六届中国投资贸易洽谈会举办的“跨国并购———中国的法律与实践研讨会”上透露,外经贸部正在就外资并购国内企业等有关问题正在起草相关的法规。该官员称中国现行关于吸引和规范外资的法律、法规主要集中在新设企业方面,但与跨国并购密切相关的反垄断控制机制不健全,相关法律法规的协调性较差。 [6]徐淑萍. 试论当代欧美反倾销法的贸易保护主义功能[J ] . 政法论坛,2001. (1) .