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关于判例形成的观察和法律分析 |
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时间：2014-04-27
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——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点
成文法固有的抽象性决定其适用时的不确定性，进而造成司法裁判同案不同判现象。建设成文法框架下的判例制度(大陆法系判例制度)可谓克服这一缺陷的最有效途径，具体方法就是通过个案裁判逐渐形成关于抽象规范的相对稳定的理解，之后的司法者在兼顾个案不同的事实细节的同时，尽可能遵循先例以求同案同判。这在“典范”大陆法系国家成为通例，其理论和实践均趋向成熟。与之相反，我国判例体系在制度层面尚处于起步阶段。
在上述背景下，笔者以若干我国失实新闻报道侵害名人名誉权纠纷案为切入点，观察和分析我国司法实践中——至少在名人新闻侵权领域——是否可能存在某种“司法判(先)例”的线索，以及个案发展成判(先)例的可能的途径。本文中“判例”等同于“先例”，指那些对后来发生的同类案件在事实认定、法律适用等方面具有某种形态之拘束力的案件，该“拘束力”在最低程度上可以表现为类似“不得随意偏离、偏离者需要作出特别说明”的效力。“前例”和“后例”则仅仅表示案件发生时间上的前后，而不含法律元素。[101]
本文选择新闻侵权案作为判例研究起点，问题节点集中在美国公众人物名誉权限制(反向倾斜)保护理论(下文简称“限制保护论”或“公众人物理论”)在中国司法实践中的运用和发展。[102]在阅读大量相关判决后，笔者发现限制保护论及其治下的比如“主观恶意”、“公正评论”等规则已经进入我国司法实践领域，它们在肖像、隐私和名誉侵权案中呈现若隐若现、时断时续的发展势态。当然，这尚不足以回答类似“个案裁判如何发展成判例”这样的问题，遑论在此基础上描述和建构我国未来的判例制度。匆忙整理和呈现阶段性研究成果，是为了与正在聚拢的“判例共同体”分享某个向度的经验性资料，期望集体智慧能为早日建成中国特色之判例制度(“案例指导制度”)提供充分的理论和技术支持。
本文以下分三个部分分别介绍失实新闻报道侵害“公众人物”名誉权的法律基础(成文规范)，司法实践中关于公众人物名誉权限制保护的典型案例，以及笔者在此基础上获得的一些推进我国判例制度建设的感想和建议。
一、公众人物新闻名誉侵权的法律基础
新闻名誉侵权的核心问题是：当新闻自由与名誉权发生抵牾时，法官该如何基于个案情节(法律事实)调理出权利保护之先后秩序；涉及到名人新闻侵权，则附加第二项议题，即是否采用公众人物限制保护理论。成文法国家判例的存在和功用起于成文规范之抽象，止于通过个案裁判使之具体化，因此，充分把握相关问题的成文法基础，当是判例研究的起点。
首先可看宪法层面的实证规范。新闻自由一般理解为新闻机构(又名“媒体”)所具有的将资讯情报和意见公布于众的权利，虽然现行宪法没有明确列举这项权利，但学界和司法界几乎都不加质疑地承认新闻自由的基本权利属性。
追及法源依据，通常都引用《宪法》第35条之言论和出版自由(偶尔并《宪法》第37条之文学艺术创作自由)和第41条之公民监督权以及从该权利推导出的公民知情权。与此平行，《宪法》规定了新闻自由——同样源于言论、出版和文艺创造自由——的限度，其中一项就是《宪法》第38条之规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
如何判断新闻言论是否侵犯公民人格尊严，须查看民法规定。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该条款有两项功能。一是将宪法层面的公民人格(尊严)权，成功地演化成民事侵权制度之保护客体，其实质是宪法权利在民法上的具体化。二是提出“名誉权”概念并将“侮辱、诽谤”视作“名誉损害”行为，这便确立了名誉权与人格权之种属关系。但尚未触及权利竞合边际问题。
最高人民法院于1988年出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《通则意见》)对此略有改进，其第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该条规定与《民法通则》第101条比较有两个变化。其一是在“侮辱”和“诽谤”之外又增加了“宣扬隐私”和“捏造事实公然丑化他人人格”(笔者简称为“负面失实陈述”)两种新的侵权方式，至此名誉侵权有四种类型；其二是侵害行为需得“造成一定影响”，而不仅仅基于失实陈述就负担侵权责任，究其实质，这是侵权之“损害”要件的非术语化表述。
1993年最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)又作了进一步规定。其一是《解答》第7项第1段清楚地陈列出名誉侵权责任的四项构成要件，即违法行为、过错、(名誉)损害事实以及行为与损害之间的因果关系。其二是《解答》第7项第4段规定：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”这里直接处理了新闻权和名誉权竞合问题：只有“严重失实”之新闻报道才符合侵权之“违法行为”要件。针对因批评文章引起的名誉权纠纷，《解答》第8项规定，“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权”，以及“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。总体看来，《解答》在失实新闻和名誉权竞合边际问题上只对“失实”之行为要件作了细化，即“基本失实”符合“违法行为”之要件，“基本真实”则相反。相类似的法律文件还有1998年最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》使用了“内容基本属实”和“主要内容失实”两个新词，好在语义上和《解答》的“基本真实”和“基本内容失实”没有区别，所以无需特别论述。[103]
至此，关于失实新闻名誉侵权之法律基础——按照《解答》第7项确定之四要件——可以具体为：要件一是违法行为，[104]须“严重失实”、“基本内容失实”(《解答》第8条)或者“主要内容失实”(《解释》第9项)；要件二为“名誉损害”(《通则意见》第140条、《解释》第7、8条)；要件三是过错要件，通常分“故意”和“过失”两种情况，值得考虑的是，《通则意见》第140条使用了“捏造事实公然丑化他人人格”(“侮辱”、“诽谤”同理)这样的表述，也许有将过错要件限制于“故意”的意思；要件四是侵害行为和损失之间需具有因果关系，属侵权法之常识。这便是我国现有关于新闻名誉侵权的(全部)实体法上的法律基础，本文关注的，已进入司法实践的公众人物限制保护理论，实证规范中没有只语片言。
二、司法实践中的公众人物名誉权限制保护理论
笔者从百余件新闻侵权案中挑选出下列五件与限制保护论直接相关的案件，以考察和分析——主要围绕“公众人物”概念以及“实际恶意”等主观要件——我国司法实践中判例的形成和发展途径。[105]
(一)2002年范志毅诉文汇新民报业集团案(简称“范志毅案”)[106]
本案被称为公众人物名誉权限制保护第一案，基本案情是：被告属下的《东方体育日报》根据某媒体关于“国脚赌球”的匿名报道，展开调查并发表了一系列先是认定“国脚就是范志毅”到最后宣布“范志毅并没有赌球”的求证性追踪报道，范志毅以名誉侵权为由诉至法院。上海市静安区人民法院判决侵权不成立，因为被告“主观上不存在过错，行为也不违法”，“报道并未对原告名誉造成损害后果”。该判决在司法界被誉为新闻侵权的里程碑式的判决，很重要的原因是主审法官吴裕华创造了一项针对公众人物的“容忍义务”：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在进行正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”毋庸置疑，司法认可了公众人物概念及其蕴含的其名誉权保护弱于普通人物的限制原则，而且进一步细化出类似“正当舆论监督给公众人物造成轻微名誉损害不构成侵权”的判断，等于提高了公众人物名誉侵权“损害”要件的认定标准。
有意思的是，本案其实认定全部侵权要件均不成立，公众人物理论只协助认定其中一项，即“未对原告名誉造成损害后果”。这意味着，不援用公众人物理论也可以获得目前的判决结果。看来吴裕华法官是有意将公众人物理论引入新闻侵权领域，本案判决则采取了“双保险”策略，先无条件拿下过错和行为要件，那么，即便二审法院不支持公众人物理论，也不至于推翻一审判决。
#p#分页标题#e#(二)2003年余秋雨诉肖夏林(《北京文学》编辑)案(以下简称“余秋雨案”)[107]
案情大概如下：被告的《文化中的文化》一文中载有余秋雨先生“作为深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体的名利”等文字，余秋雨实际上没有收受别墅，遂以报道失实侵犯其名誉权为由诉至法院。一审北京市东城区人民法院判决余秋雨败诉，理由之一是主观要件不成立，因为“(被告)因受评论性文章的时限性、评论作者调查的非强制性等诸多因素限制，原告对深圳文化的褒扬，使得其对这一信息的真实性未产生怀疑而予以使用的说法合乎情理，则不能基此认定此部分内容是被告故意凭空捏造、无中生有的”。这其实把《解答》确立的过错要件限定为“故意凭空捏造、无中生有”，等于排除了“过失”过错。法院收缩过错要件的法理依据何在呢?原来，法院是听取了被告代理人浦志强律师关于采用美国法上的公众人物限制保护和“实际恶意”原则(即明知内容虚假或者毫不顾忌内容的真假却轻率予以发表)的意见，甚至判决书还借鉴了被告代理词里的措辞。有趣的是，法院不愿意正面承认，但也不正面否认这一点，所以对于当事人争论应否引入公众人物概念、实际恶意原则、公众人物名誉权弱于普通人之保护以及范志毅案确立的公众人物之容忍义务，法院认为“基前所述，在此已无论及之必要”。鉴于法院客观上认可了“主观恶意”原则，所以使得限制保护论又往前走了一步。
法院在认定主观要件不成立的同时，还认定损害事实不成立，因为“(收受别墅这样的)利益行为在社会变革、价值取向多元化的今天，在与法不悖的情况下，并未超越时代的主流
观念，不会使原告应有的社会评价降低”。如此一来，与范志毅案一样——公众人物限制保护原则也不是驳斥侵权之必需。可能的解释是：法官不愿意冒“法官造法”之险，但又诚服于公众人物理论，所以才作出“已无论及之必要”这样的“此地无银三百两”似的表述。
(三)2004年朱江洪诉仲大军侵犯人格、名誉权纠纷案(下简称“仲大军案”)[108]
基本案情是：被告仲大军在《粤港信息时报》发表《格力再现褚时健式人物——格力集团内部人事之争的核心是企业资产归属问题》一文，该文被诸多与经济、金融、股市相关的网站相互转载并发表相关评论，原告珠海格力电器股份有限公司董事长朱江洪认为该文将其比喻为“褚时健”式人物，误导他人认为其争夺权力、资产和金钱，造成社会、业界对其社会评价降低，从而侵犯其人格权和名誉权，遂诉至法院，一审珠海市香洲区人民法院最后认定“仲大军的评论和采用无事实根据的事件内容构成侵害行为的事实；其评论效应和虚构事实的手段侵犯了朱江洪的人格尊严权和名誉权”，二审维持原判。
一审法院基于法律事实——其事实认定进而结论部分尚存讨论空间——在法律适用上严格按照《解答》确立的侵权责任四要件进行审核。审核过错要件时，法院认为需要检视“被告主观上是否有故意或过失”，这样等于拒绝接受余秋雨案中的，于限制保护理论极其重要的“主观恶意”原则。尽管如此，一审法院好像并不完全否认被告代理人提出的公众人物理论，只是认为“对‘公共人物’的定义和构成要件不是本案审理的范畴。原告作为自然人，结合其工作职务，才是被告的评论对象。被告不能主观认为原告是‘公共人物’而按其标准进行‘评论’；不能以‘可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解’和‘特殊对待’的观点对抗名誉侵权归责法则。理论上‘涉及公共事务和公共利益’的界定应有法定依据”。言辞间，好像是对原告是否认定为公众人物以及相关文章是否涉及公共利益存有疑义。二审法院则不同，似乎反对公众人物的限制保护：“上诉人将被上诉人比作公众人物，这是不正确的，公众人物没有准确的范围，上诉人这样的比喻是不适当的。就算是公众人物，其人格权、名誉权也应当受到法律的保护。”本案应算作公众人物理论的一次司法挫败。
(四)2004年广州市华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社名誉权纠纷案(下简称“中国改革案”)[109]
基本案情是：《中国改革》杂志于2003年第7期刊登了《两种改制两重天》和《谁在分“肥”》两篇关于国企改制的文章，其中指出原告公司改制存在国有资产流失、掏空优质资产、损害职工利益、强迫解除合同等问题，原告诉至广州天河区人民法院请求停止侵害及赔偿590万元人民币的经济损失，但被判败诉，其间公众人物(包括法人)限制保护理论起了很大作用。[110]
本案的贡献表现在两个方面。其一是法院在认定新闻是否“严重失实”时引入了“合理
信息来源”：“只要新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑，而不是道听途说甚或是捏造的，那么，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权，其所报道的内容即使存在与客观事实不完全吻合之处，也不能认为是严重失实。”[111]其二是在主观要件上附加了“公正评论”规则：“衡量新闻机构的评论是否公正，应当从其评论的对象是否与社会公共利益有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量。．．[被告]两篇文章以指名的方式提到原告的改革思路和改革活动，主要是将其作为一种现象来加以分析、评论，集思广益，群策群力，维护社会公共利益，促进社会文明和谐，因而，被告在主观上不存在恶意或过失。”引进“公正评论”自然可以看作对名誉权限制保护理论的又一次推进，须提示的是，该案主审法官巫国平以此判断“被告在主观上不存在恶意或过失”的同时，其实承认了主观要件包括过失要件，这等于破除了余秋雨案确立的，比“故意”还要严重的“主观恶意”要求。
(五)2004年李晓华诉《21世纪经济报道》案(下简称“21世纪报道案”)[112]
本案是浦志强律师运用公众人物理论成功代理“余秋雨案”和“中国改革案”后的一次巨大失败，基本案情是：被告于2003年6月19日在第一版和第三版刊登了《“北京首富”李晓华涉案》一文，原告以该文歪曲事实、蓄意诽谤提起名誉权诉讼，北京东城区人民法院最后认定被告报道“严重失实”并构成名誉损害，判决侵权成立。二审维持原判。和“仲大军案”一样，笔者对法院的“法律事实”和“严重失实”之认定虽有疑问，但非本文旨趣所在所以略过。尽管浦律师在答辩状和上诉状中一如既往地陈述公众人物限制保护理论，但本案两审法院不但不采纳，而且只字不提该抗辩事由，司法之傲慢和欠技术性近乎不可思议。更令人深思的是，本案与一年多前的余秋雨案虽然判决导向和判决结论完全不同，但是都由相同的一审、二审法院审理，而且一审还是同一位主审法官。由此，个案裁判之任意性可见一斑，判例效力自然无从谈起。
三、关于我国(未来)判例制度的若干想法
以上案例尚不足以勾勒判例形成的轨迹，但正如文章开头所述，隐约间可以捕捉到某种相关的线索，可以成为深入研究和积极建构的起点。限于文章篇幅，笔者仅陈述几点在案例分析过程中生成的感想或意见。
首先，如果只有对同类后例产生类似“同案不同判需作特别说明”之约束力的个案判决才能称之为判例，那么必须承认，判例与我国司法实践还很遥远。仅就本文陈列的五件案件看，也许因为同一律师代理了后四件案件并积极实践公众人物理论，并且将判例理念贯穿到案件抗辩理由中，所以几则案件之间存在某种“影响”和呼应，虽然并不连贯，并且细节处随机性很大，但大致可以判断为正在判例形成的途中。
其次，建设判例制度需要法律共同体的集体智慧。如果说我国司法实践已经形成某种
关于公众人物理论的判例线索的话，那是学者、律师和法官共同努力的结果。没有学界关于公众人物理论的介绍和推崇，[113]很难想象吴裕华法官会在“范志毅案”中凭空造出一个“容忍规则”来；积极推动公众人物限制保护理论并取得卓著成绩的浦志强律师，坦诚受到了萧瀚先生文章的启发和指导；当然，如果没有“范志毅案”、“余秋雨案”、“中国改革案”的法官们的呼应和巧妙安排，那么公众人物概念和限制保护理论只能是法律文献中的异国情调和部分律师的异想天开。应该说，我国司法引入限制保护理论的进程是判例发展最常规的模式，即学界开拓，诉讼当事人及其代理人引用，然后法官甄别后“扬弃”，配之以法官的“同案同判”自觉性，判例效力便呼之即出。
再次，判例制度依赖高质量的个案裁判，学界应该全面关注并提供相应技术支持。客观讲，笔者阅读到的近百篇新闻侵权案判决书，包括范志毅案、余秋雨案和中国改革案在内，法律适用和文书制作都可圈可点。比如有些判决置《解答》确立的名誉侵权要件不顾，有些则不能准确理解要件或者论证逻辑不清楚，那些接受公众人物限制保护理论及“主观恶意”、“公正评论”等原则的案件，基本没有注意到与我国法定侵权要件之间的衔接问题。这些问题其实都是法学教育和法学研究脱离司法实践的现实反映，如果法学界以前迫于立法任务没能及时关照司法实践，那么从即刻起——如果承认法治终极目标是追求司法公正的话——当承担起指导和服务个案裁判的任务。具体方法其实也简单，其一是学者应当密切关注重大疑难案件的司法裁判，及时评注以指出判决之瑕疵乃至错误，虽然无助于既判案件的改进，但可以提醒后例避免前例之纰漏。需要特别注意的是，评注任务不能仅限于发表自己的法律感想，而是要致力于学界最终形成清晰的、权威的、足以指导司法实践的学术意见(所谓“通说”)，司法界才好有效利用。其二是学者应整理以往的判决，对法律适用作类型化整理，以帮助法官们在整体上把握法律发展势态，遇到疑难案件时可有效地突破解决。
最后，回到判例之约束力问题上，笔者以为，约束力仅靠法官“同案同判”自觉性是不够的，还需要制度保障，比如应该强制性要求不同判需要说明理由。当然，实施这项制度之前，需要改革法律文书制度，至少应该要求法官正视当事人的诉求和抗辩理由，无论采纳与否都需要给予解释。像“21世纪报道案”的法官对当事人抗辩事由置若罔闻的做法，如不尽快改变，议论判例之约束力就失去了起码的物质基础。
【作者简介】
黄卉，北京航空航天大学
【注释】
[101]文章没有使用“二五司法改革纲要”提出的“案例指导制度”概念，有若干考虑。其一，针对学界认为大陆法系没有判例的观点，特意使用和强调“大陆法系判例”，旨在说明判例(先例)和判例法系不是同一个概念，判例制度也不是判例法系的专属工具。其二，笔者倾向将未来的“案例指导制度”归置为大陆法系判例的一种特殊类型，使用此上位概念是想在工作方法上提示借鉴和反思其他大陆法系国家的正、负面判例经验的重要性。#p#分页标题#e#
[102]笔者将公众人物新闻侵权案件作为判例研究的起点，最初是受贺卫方教授2004年在华东政法学院所作报告的启发，能够顺利确定典型案件并获得相关法律文书，则需要特别感谢北京华一律师事务所浦志强律师，浦律师是我国公众人物名誉权限制保护理论的积极推动者和实践者，也是本文列举的五件典型案例中后四件的被告代理人。此外，笔者阅读的近150篇相关判决文书主要来源于北大法意案例库(www．lawyee．com)，特此感谢!
[103]《解释》第9项第2段原文：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”
[104]“违法行为”按文义解释很容易被拆分为“侵害行为”以及“行为之违法性”两个部分，笔者曾一度困惑是否《解答》确立“五要件”说；司法实践中的做法显然不统一，北大法学院王成教授(北京市海淀区人民法院副院长)告知法官通常不审核“违法性”，所以“违法行为”基本可按“侵权行为”理解，但笔者阅读到的判决书中也有法官审核“违法性”。
[105]案件选择理由参见前注[102]。
[106]上海市静安区人民法院(2002)静民一(民)初字第1776号民事判决书。
[107]北京市东城区人民法院(2003)东民初字第1807号民事判决书；北京市第二中级人民法院(2003)二中民终字第9452号民事判决书。
[108]广东省珠海市香洲区人民法院(2004)香民一初字第446号民事判决书；广东省珠海市中级人民法院(2004)珠中法民一终字第744号民事判决书。
[109]广东省广州市天河区人民法院(2003)天法民一初字第1832号民事判决书。
[110]主审法官巫国平在判决书上并没有直接提到公众人物概念，但实际上完全认可该理论，他在央视“新闻调查”栏目(“被起诉的杂志社”)采访中提到，“作为牵扯公共利益的单位，或者公众人物，(对新闻报道)他有一个容忍的义务”。柴静：《央视〈新闻调查〉被起诉的杂志社》，资料来源：http：//news．xinhuanet．com/newmedia/2005-04/01/content_2772461．htm，访问日期为2008年12月1日。
[111]笔者对“合理信息来源”等原则归入是否构成严重失实之客观行为要件有所保留，倾向放在主观过错要件上，即新闻报道只要有合理信心来源支撑，就不构成作者侵权之故意或过失，当然何谓“合理信息来源”需要具体情况具体分析。
[112]北京市东城区人民法院(2003)东民初字第3716号民事判决书；北京市第二中级人民法院(2004)二中民终字第5596号民事判决书。
[113]魏永征教授曾对国内相关文献作了系统梳理，参见魏永征、张鸿霞：《考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》，载《中国传媒报告》2007年第7期；关于美国公众人物理论可参见萧瀚：《诽谤诉讼中的新闻自由》，载萧瀚：《法槌十七声》，法律出版社2007年版。
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