博客侵权可以用传统侵权行为法的规则进行解决。可根据博客侵权主体和侵权对象的不同对博客侵权进行类型化研究。博客发布者与博客托管服务者等相关侵权主体各自对博客侵权的不同行为承担相应责任。我国《侵权责任法(草案)》对网络服务侵权的规定存在需要完善之处。 

        博客,根据中国互联网协会《博客服务自律公约》第2条,指的是互联网服务提供者提供给用户的自主网络空间,包括文字、图片、音视频等形态。在我国,凡在互联网上以交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为都属于电子公告服务。因此,博客也是一种通过互联网进行的信息交互行为。虽然,迄今为止尚没有专门针对博客进行规范的法规,但现行的电子公告服务的法规对博客的监管和规范是有效的,博客托管服务者尚需比照电子公告服务的法规办理专项审批的信息服务业务许可证(ICP)。 

        博客根据运营方式可分为独立博客和托管博客两种。前者有自己的域名,需要单独办理博客审批或者备案手续。后者则无需办理审批或备案,依赖于博客托管服务者(BSP)提供的服务。由于独立博客在我国的管理需要单独备案和许可,其主体明确、肯定并且法律关系简单,且在我国所占比重甚低,对其可直接比照对于ICP的管理即可。对于托管博客而言,网民通过注册行为,接受了博客托管服务协议规定的权利和义务,由此获得了在博客托管服务者提供的虚拟空间的使用权,该网民被称为“博主”。

一、博客侵权类型分析 

        与传统侵权行为相比,博客侵权具有主体不易确定,传播范围广泛,损害赔偿后果难以计量,取证困难,诉讼成本相对较高等特点。以下对博客侵权类型的区分采取双重标准,既考虑侵权行为的客体也考虑侵权行为的主体。

(一)博主成为被侵权对象,他人或网站成为侵权主体

1.侵犯博客著作权1

        《信息网络传播权保护条例》第2条明确规定了博客著作权属于著作权的一种。如果未经博主同意,而且博客上也没有标识创作共用(Creative Commons),2那么使用他人博客上发表的信息应当向博主支付报酬。在这里值得讨论的是,《信息网络传播权保护条例》第6条第1款规定的,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。如果该博客明确载明禁止转载或者引用,则该规定有违背博主意愿之嫌而且该款规定并没有明确“适当引用”的界限,引用的字数、方式、是否需要署名等等问题都没有规定。这有待有权部门的进一步解释。

2.博客内容被删除 

        没有经过博主的同意或事先告知,博客上的内容被博客托管服务者删除。3根据博主注册时与博客托管服务者签订的协议,博主负有依法、合理使用博客虚拟空间的义务。如果服务提供方认为使用人存在不当使用的行为的,也有权利要求使用人停止该行为。合同双方都负有履行合同的附随义务,基于其中的照顾义务,“要求债务关系中的每一方当事人对另一方当事人的权利、权益和利益予以照顾”。4但如果未经通知即删除博主的帖子,这违反了服务合同的照顾义务。鉴于博客托管服务者对其提供的互联网服务负有监督义务,根据无偿合同的理论,其删帖行为非因故意或重大过失,博客托管服务者不应当承担责任。

(二)博主成为侵权人,他人的权利成为侵权对象

1.博客内容侵犯他人人身权 

        (1)名誉权 
       
        被侵权人包括了自然人5、博客6、以及法人。7博主在博客上发表信息,侵犯他人名誉权,其与一般民事侵权并无不同,完全可以适用一般民事侵权的构成要件和归责原则。如果博客的内容属实,但有侮辱他人人格内容的,根据司法解释,可以认定是侵犯他人名誉权。没有侮辱他人人格的内容的,一般不认定为侵害他人名誉权,但如果上述信息公开后,给当事人的生活安宁造成巨大影响的,可以根据侵犯他人隐私或者侵犯他人名誉权来认定。8对于虽然没有写明真实姓名和住址,但事实是以特定人或特定人的特定事实为描写对象,博客中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容,致其名誉受到损害的,可以认定为侵害他人名誉权。9实践中有关于采用网络小说影射现实的案例,作者即根据侵害名誉权被判决承担侵权责任。10 

       侵犯名誉权的案例可归纳为以下三种:侵权人和被侵权人都是真实姓名,并且和现实主体的同一性能够确认; 11侵权人为匿名,被侵权人为真实姓名,且被侵权人姓名与现实中的主体姓名相同,但同一性难以确认。12侵权人为匿名,被侵权人为匿名,且侵权人身份无法确认。13 

       (2)隐私权14 

       《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款首次明确规定了对于公民的隐私及其他人格利益的保护。另外,我国法律也明确规定了政府机关对于隐私的保护义务。15 

       但对于隐私的范围,美国侵权行为法中,侵犯隐私主要有四种情形:不合法地侵入他人之秘密;窃用他人之姓名或肖像;不合理地公开他人之私生活;使他人有不实形象之公开。16我国通说认为隐私权的内容包括私人生活安宁、个人信息秘密不受侵犯两个主要方面。17 

       有人认为名人的隐私可以随便公开,公众有所谓的知情权;只要是没有歪曲事实,没有侮辱诽谤就不涉及隐私权。18公众知情权是对政府公开义务而言的, 19与个人隐私无涉,应当平等保护每一个人的隐私。另外,事实属实与否与披露后是否会给当事人造成重大不利影响没有必然联系只要是公开后可能会对当事人的社会评价造成不利影响或者影响当事人的正常生活的,都属于不能公开的信息范围。故意或重大过失泄漏他人隐私的行为都应当构成侵权。 

       (3)姓名权 

       由于托管博客占绝大多数,现实中有在不同网站开设同名博客的情况,也存在冒用他人名义开设博客的情况。20名人的姓名权并没有优先于其他人的法益,因此,同名博客或利用他人姓名开设博客本身难以构成对他人姓名权的侵犯行为。如果发表的文章内容对同样具有该名字的人本人有实质性的损害或者有利用名人姓名进行诈骗等行为,则构成侵权。

2. 博客内容侵犯他人财产权 

       (1)商业秘密 

       根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。博客侵权的手段目前多是在博客中披露他人的商业秘密。在此类案件中,侵权主体的真实身份认定仍然是案件的核心。各个国家对于博客注册信息的保护规定不同。在国外,由于缺乏有力的证据或者不能获得博客注册者的信息,此类案件的诉讼请求难以获得法院的支持。21 

       (2)商业诈骗 

       利用博客进行非法经营, 22例如,博主在未取得证券咨询从业资格的情况下,开设股评博客、收取会费、从事荐股行为等。我国法律明确禁止未经中国证监会批准通过网络进行股票推荐。23博客荐股属于违法行为,而且“炒股博客”还可能成为庄家操纵市场的工具。24

3.博客内容侵犯他人知识产权 

       网络信息传播权也属于著作权的一种,博主负有不得侵犯他人知识产权的义务。如果博客的内容并非是博主原创,乃是由于转帖他人的作品所致的侵权,由于博客现阶段都为无偿提供信息,不应当对博主苛加信息出处核实义务,倘若属于转帖造成对他人知识产权的侵犯,在博主能够及时发现或经权利人主张后删除帖子,并进行赔礼道歉即可,不应当将转帖行为也作为侵权行为加以追究。

(三)浏览者侵犯他人权利 

       对于在博客上发表评论的浏览者,如前所述,其对博客空间具有一定的使用权,可以成为独立的侵权主体。浏览人的行为属于网络互动行为,博主除了删除该帖子以外并不能够控制浏览人的行为。如果跟贴不在该博客的首页出现,被其他浏览者浏览的概率极低,影响范围十分有限;如果该帖子置于博客的首页且浏览人数较多,确实发生了侵权损害事实,则该浏览者应当单独承担侵权责任。被侵权人可以向博主或网站提供相应证据,要求其删贴。除非有明显证据表明在发生侵权的情况下博主拒不删贴,或者博主对侵权行为存在故意或重大过失,一般不宜认定博主对跟贴人的侵权行为承担连带责任。

(四)博客内容违法或违反善良风俗 

       对于利用博客进行非法活动的,例如危害公共安全或者社会秩序,传播犯罪方法或从事色情活动的,网站可以直接封闭该博客并进行公告。存在争议的是,对于色情信息和艺术之间的界定,如有人在自己的博客中公开裸照25或者是传播色情作品。26这些行为属于违反民法上的公序良俗的行为,是否对其进行处罚取决于其社会危害性的大小。○27但通过网络提供色情服务已经引起了国内外的普遍关注,或者通过政府行为进行治理,或者由网站对其进行关闭。28

二、博客托管服务者的责任

(一)以不承担责任为原则 

       博客信息的发布是由博主完成的,如果侵犯了自然人的权利,博客托管服务者很难判断博客内容本身是否属实,也就根本谈不上对于被侵权人存在侵权的故意。不论是根据传统民法的共同侵权行为或是共同危险行为说,无不要求共同侵权人具有行为或意思的共同性,即违反了共同的注意义务而导致侵权事实的发生。对于博客托管服务者而言,除了法定监管内容外,对于其他博客的内容不负有过滤和监管的当然义务。博主的使用行为是博客侵权的直接原因,因此应当对博客的侵权行为承担主要责任。那么,博客托管服务者是否由于故意或重大过失与博主承担共同侵权责任呢?在已提交全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》中,关于网络服务者的责任,对内容提供者和服务提供者,一概规定了过错责任。草案规定,“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”29笔者认为,倘若按照过错责任让网络信息服务商对自己的信息和他人的信息都负同等注意义务,势必将导致其对一切侵权行为都须承担连带责任,未免失之过苛。而且,《侵权责任法(草案)》中规定的“必要的措施”过于含糊。笔者认为,只要网站及时采取了删帖或者是禁止访问等措施,就不应当再对其课以赔偿责任。 

       有司法解释认为博客托管服务者有提供侵权行为人注册资料的义务。如果拒绝提供,应当承担侵权责任。那么这一规定是否能成立呢?根据该解释,如果著作权人要求网络服务提供者提供侵权行为人的注册资料而其无正当理由拒绝提供的,应当按照《民法通则》第106条承担责任。30通过对《民法通则》第106条的分析,可以看出,此法律解释对于博客侵权来说,只有两种适用可能,即根据第106条第1款的规定,违反其他义务承担侵权责任;第106条第3款,承担无过错责任。首先分析是否有提供信息的义务,根据《互联网电子公告服务管理规定》第12条的规定,电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,但法律另有规定的除外。该规定第15条规定,有关用户的上网记录等在国家有关机关进行查询时应当提供。 

       可见,博客托管服务者对于注册用户的信息对个人而言并不负有法定的提供义务。由此可以排除《民法通则》第106条第1款的使用。那么博客托管服务者是否应当承担无过错责任呢?根据无偿合同的法理,显然博客托管服务者不应当承担无过错责任。 

       值得探讨的是,在什么情况下,博客托管服务者可以认定被侵权人的通知确实成立。目前司法解释认定的有身份证明、权属证明以及侵权情况证明。31如果将这样的审核义务都赋予博客托管服务者,势必会增加博客托管服务者的运营成本。未来可在网络的监管上将这样的权利赋予一个中介机构,或者是官方的管理机构并赋予其广泛的调查权和司法权,从而做出中立的、权威的审查。可以考虑由各地的通信管理部门来行使该权力或者由其委托相应的中介机构来进行。

(二)以承担责任为例外 

       例外的情况是,如果博客的内容违反宪法和法律、行政法规,损害了公共利益或者善良风俗,此时可以基于共同危险行为来使博客托管服务者承担连带责任。属于基于内容相同的过失,即违反共同注意义务。32博客托管服务者负有法定的注意义务和删除义务, 33而博主本人也负有“权利人行使信息网络传播权,不得违反宪法和法律、行政法规,不得损害公共利益”的义务。34如果博客托管服务者对于托管博客缺乏有效的监管和过滤,势必导致与该博客共同承担行政责任。35而且,如果被侵权人能够证明,博客托管服务者对于该侵权行为属于故意为之,则应由其与博主共同承担赔偿责任。 

       作者：鲁春雅(1977-),女,汉族,河南鲁山人,中国社会科学院研究生院和德国弗莱堡大学法学院联合培养博士研究生。

注释：
1.参见李宁源:《中国首例博客侵权案:搜狐撤下部分侵权链接》,载《新闻晚报》2006年3月21日。
2.创作共享(Creative Commons)是指在署名、用于非商业用途、与原作品保持一致的情况下,非著作权人可以拷贝、分发、呈现和表演当前作品以及制作派生作品。
3.参见贺卫方、浦志强、萧瀚、许志永:《关于新浪博客删贴的联合声明》。http: //www. zeview. com /index. php? option=com_conten&t task=view&id=1843&Itemid=412。
4.[德]迪特尔•施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第610页。
5.参见刘玉民:《网民博客发布李湘绯闻被判名誉侵权》,载《北京日报》2006年11月9日。参见朱燕:《中国首例博客告博客案宣判大学生被判网上道歉》,载《竞报》2006年9月12日。
6..参见张家民:《博客文章侵权网站担责赔偿7000元》,载《每日新报》2007年7月5日。
7.参见张家民:《博客文章侵权网站担责赔偿7000元》,载《每日新报》2007年7月5日。
8.参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条。
9.参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第9条。
10.参见方益波、张力:《一教师写小说影射校长》,载《华东新闻》2005年7月15日。
11.参见桂杰:《中国首例博客侵权案终审:演员导演陷性暗示风波》,载《中国青年报》2007年6月23日。
12.参见顾倩、西法:《浙江首例博客名誉侵权案一审判决原告败诉》,载《每日商报》2007年8月2日。
13.参见李克诚:《中国博客第一案终审原告胜诉制止侵权成本很高》,载《东方早报》2006年11月27日。
14.参见栾春洁、王莉:《律师博客泄露当事人隐私苏律师“没啥不对”》,载《新法制报》2006年5月18日。
15.《中华人民共和国政府信息公开条例》第14条。
16.Vg.l Restatement of the Law. Second. Torts. Section 625A.
17.张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第361页。
18.参见许海建:《博客侵犯隐私该如何界定》,载《新京报》2006年3月15日。
19. 参见刘仁文:《治安通报与公众知情权》,载《中国法制新闻杂志》2004年第3期。
20.参见代小琳:《假“杨振宁”新浪开博》,载《新闻晨报》2006年3月21日。
21.参见杨策:《博客背景下的商业秘密保护》, http: //www. sipo. gov. cn/sipo/xwdt/gwzsc qxx/2007 /200702 /t20070226_141006. htm。
22.参见李明思:《网络敛财:带头大哥案折射股市三大弊端》,载《法制日报》2007年7月29日。
23.《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条。
24.参见马岚:《深交所提示谨防诈骗:投资者勿轻信“炒股博客”》,载《京华时报》2007年6月28日。
25.参见隆准:《安琥公开裸游照竟为减压:粉丝感觉有点不雅》,载《重庆晚报》2007年7月13日。
26.参见高健:《北京:首个用博客传“黄”嫌疑人被刑拘》,载《北京日报》2007年5月18日。
27.参见彭于艳:《“新标准”出台因生活无着轻微犯罪不起诉》,载《法制日报》2007年8月15日。
28.参见郝涛:《色情博客将遭严打》,载《北京晨报》2007年4月13日。
29.参见白龙:《侵权责任法草案关注网络:网络侵权,网站须担责》,载《人民日报》2008年12月24日。
30.《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。
31.参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款。
32.张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社1997年版,第171页。
33.《互联网信息服务管理办法》第15条、第16条。
34.《信息网络传播权保护条例》第3条第2款。
35.博易网由于内容违反法律法规于2007年8月9日关闭, http: //www. anyp. cn/,访问日期: 2008年4月30日。