八、侵权责任法的构建

　　（一）制定侵权责任法的理由

　　1．有利于健全民事责任制度

　　民事责任制度是保护民事权利的重要制度，随着社会和法律发展的需要，民事责任制度需要随之发展，其中健全民事责任形式是健全民事责任制度的内容之一。将民事责任形式限于损害赔偿，难以充分保护民事权利。

　　传统民法典中的侵权责任条文过于简略，不能适应社会发展的需要，有的国家不得不用判例作补充，致使侵权行为法成了判例法。为了健全民事责任制度，需要增加民法典中侵权责任的篇幅，对侵权责任的一般问题作比较具体的规定，还需要对实践中发展了的各种侵权责任领域作类型化规定，这样就需要更多的条文，才能建立系统的侵权责任制度。

　　另外，侵权责任法（编）规定的侵权责任形式应当体现开放性，以适应社会发展的需要。可沿用《民法通则》规定的方法，规定承担侵权责任的主要方式，为侵权责任特别法和法院在审判实践留下空间。这样就使侵权责任的基本法、特别法与判例有机地结合起来，构成健全而和谐的侵权责任的体系。

　　2．有利于建立更加科学的债法体系

　　制定侵权责任法（编），规定多种侵权责任形式，将赔偿损失（包括狭义的恢复原状）以外的侵权责任形式排除在债的范畴之外，使债的概念恢复其本来的面目，就能与债的通则的规定协调一致。

　　3．有利于立法简明清晰

　　将赔偿损失（包括狭义的恢复原状）以外的侵权责任形式排除在债的范畴以后，在立法技术上，不是不可以在民法典有关编规定相应的侵权责任，但是那样会发生较多的重复。将侵害各种绝对权的责任统一在侵权责任法（编）规定，可以避免重复，简化条文。

　　4．既能立足我国国情，又能借鉴外国的先进经验

　　（1）制定侵权责任法而不是制定侵权行为法，符合《民法通则》颁布以来的立法与司法实践经验，是我国立法与实践经验的总结和发展。（2）制定侵权责任法，用侵权责任概念而不用侵权行为概念，既反映了它与传统民法上的侵权行为之债法的联系，又反映了二者的区别。（3）传统民法上的侵权行为法重在侵权人的过错行为，对自己的行为负责。由于近现代经济和科学技术的发展，承担侵权责任的往往不是行为人，而是行为人所属的社会组织或者是行为人的监护人，理论上称为“对他人侵权的责任”。在有些情况下，对饲养的动物或者物件造成的侵害，学理上称“准侵权行为”，因此用侵权责任的概念更为合理。（4）侵权责任涉及对损失分担的政策，包括侵权责任与社会保险及社会保障对损害的分担，这不仅是侵权行为问题，侵权责任概念较为准确。#p#分页标题#e#

　　（二）侵权责任法与民法典体系的关系

　　有学者认为，制定侵权责任法，将来成为民法典侵权责任编不符合民法典体系逻辑，主要有三个理由，以下作简要分析。

　　理由之一是，物权和债权的性质不同，其保护方法也不同。在民法典物权编规定物权请求权，保护物权的圆满状态，在债权编规定损害赔偿责任，填补债权人所受损害，保护方法与其所保护的权利的性质相一致。这个理由与德国民法理论和体系相一致，自然有道理。不同的权利采用不同的保护方法，符合不同性质的问题用不同方法处理的哲学原理。笔者认为，将物权请求权变革为侵权责任，也符合不同性质的问题用不同方法处理的哲学原理，因为根据权利、义务、责任三者关系的原理，无权占有他人的物，违反了不作为义务，应当承担法律责任（适用无过错责任原则）。两种处理问题的理念和思路不同，其结果没有实质性差别，其区别在于哪个方案符合法学理论的新发展，哪个方案符合我国国情。

　　理由之二是，权利法与权利的保护法密不可分，将保护物权的物权请求权规定在物权编，将保护债权的损害赔偿请求权规定在债权编，符合逻辑，适用法律方便。在民法典中制定侵权责任编，就使各种权利与权利的保护方法分离，不符合逻辑，不便于适用法律，也不便于学理分析。本文前已述及，对侵害各种绝对权的责任不是不可以在各编分别规定，但是那样会形成过多的重复。制定侵权责任编，不仅可以避免重复，而且有利于健全民事责任体系，增强民事责任观念，有利于对民事权利的保护。

　　理由之三是，将侵权责任编列为民法典最后一编，违反民法典整体逻辑。参照德国民法典体系，除总则外，分则为物权、债权、亲属、继承，侵权责任属于债权编的问题。这样规定，体系清晰，符合逻辑，并认为参照德国民法典的五编制立法，能体现民法以权利为中心的理念，在立法技术上能建立科学的请求权体系。将侵权责任独立成编，体系不清，逻辑混乱。

　　对此，笔者的观点和应采取的有关立法技术如下：

　　前已述及，未来我国民法典在理念上应当以权利为本位（反映民法典的本质），以法律关系为核心（反映民法规范结构）全面体现民事权利、民事义务与民事责任的关系。民法典总则中是否规定民事责任的一般问题？对这个问题我在《论民法典中的民事责任体系》一文提出了在民法典的总则编、债编与侵权行为编分别规定民事责任的思路和理由。 [185]笔者认为，在总则编将民事责任的一般问题与民事权利的种类、民事权利和民事义务产生的根据并列规定，这样的一般性规定实际是属于民事法律关系内容的概括。从民法总则的整体内容看，实际上就是民事法律关系总则，与民法典分则规定的各种民事法律关系相呼应，体现民法典以民事法律关系为核心。其中“民事权利和民事义务产生的根据”是借鉴1964年的《苏俄民法典》总则的规定（现行《俄罗斯联邦民法典》总则继受了《苏俄民法典》总则的这一规定）。总则编对民事责任的规定应当作高度概括，避免与分则重复。#p#分页标题#e#

　　在民法典债权关系编可借鉴《俄罗斯民法典》，在债法通则中规定“违反债务的责任”，应当是适用于违反各种债的责任（包括不履行合同义务、不履行先契约义务和后契约义务、不履行悬赏等单独行为的义务、不履行无因管理义务、不履行返还不当得利义务等发生的责任）的一般规定。纯属违反合同的责任，在合同通则与分则中分别规定，不履行先契约义务和后契约义务的责任与合同关系不可分，可在合同通则中规定。

　　民法典最后一编为侵权责任，这样就从民法总则到分则形成了完整的民事责任法律体系。民事责任编与民法典其他各编结合起来就形成以民事权利为本位，以民事法律关系为核心，全面反映民事权利、民事义务和民事责任的科学体系。

　　（三）侵权责任法纲要与部分条文建议 [186]

　　第一章 一般规定

　　第一条 侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　民事权益是指法律明文规定的民事权利和未形成民事权利但受法律保护的民事利益。

　　侵害包括侵夺、侵占、侵犯、侵扰、损害、妨碍、妨害、造成危险状态等情况。

　　说明：

　　（一）本法与侵权行为之债法的区别在于，侵权责任法上承担侵权责任的方式不限于损害赔偿，损害赔偿不是各种侵权行为共同的后果，因此本条规定不用“损害赔偿”，而用“侵权责任”。

　　（二）受法律保护的民事利益包括三个方面：（1）德国和我国民国时期的民法典规定的“违反保护他人的法律”。例如因违反我国刑法第221条规定的“损害商业信誉、商品名声罪”而损害他人的民事利益；违反我国反不正当竞争法第5条“禁止仿冒”的规定，假冒他人的注册商标而损害他人的民事利益等。（2）司法实践总结出来的需要保护的民事利益，例如，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释总结出的隐私的利益。（3）德国和我国民国时期的民法典规定的“以违反善良风俗的方法加损害于他人”。根据《民法通则》规定就是，故意以违反社会公德的方法，损害他人的利益。#p#分页标题#e#

　　第二条 承担侵权责任的方式主要有：

　　（一）停止侵害；

　　（二）排除妨碍；

　　（三）消除危险；

　　（四）返还财产；

　　（五）恢复原状；

　　（六）赔偿损失；

　　（七）消除影响、恢复名誉；

　　（八）赔礼道歉。

　　以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，可以合并适用。

　　第三条 请求恢复原状、赔偿损失，以侵权人有过错为要件。

　　根据法律规定，推定侵权人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　行为人没有过错，法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。

　　第四条 请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以侵权人有过错为要件。

　　第五条 请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物，不以侵权人有过错为要件。

　　第六条 故意以违反社会公德的方法损害他人利益的，应当承担侵权责任。

　　第三条至第六条说明：

　　（一）侵权责任形式不同，归责原则也存在差异，这是将物权请求权等绝对权请求权变革为侵权责任以后，侵权责任法规定多种侵权责任形式所决定的。同一案件侵权人可能需要承担两种以上的侵权责任，受害人可以同时享有两种以上的请求权，需要适用不同的归责原则。例如，侵权人应当同时承担返还原物责任和赔偿损失责任，受害人可以同时请求返还原物和赔偿损失。在这种情况下，返还原物不以过错为要件，赔偿损失一般以过错为要件。

　　（二）第六条是对第一条规定的“法律保护的利益”的补充。本条规定说明第一条规定的受法律保护的利益的归责原则为过错责任原则，因此本条规定在第三条至第五条规定的归责原则之后。本条保护的民事利益“比违反保护他人的法律”的范围更宽，因此对侵权的构成条件要求更严格，故规定“故意以违反社会公德的方式”。#p#分页标题#e#

　　（三）对违反社会公德应作广义的解释，除一般意义上的社会公德外，还应包括违反市场交易公德。

　　第七条 侵权责任人应当自动承担侵权责任。受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任或者请求人民法院判决侵权责任人承担侵权责任。

　　说明：

　　侵权责任是一种民事责任，民事责任不同于民事制裁，通常民事责任不是必须通过诉讼程序解决。本条规定的前句具有提倡性质，提倡责任人自动承担侵权责任（实践中当事人自动承担违约责任和侵权责任是正常的）。本条后句体现基于侵权责任形成的请求权的实现方式。在侵权责任法中较多“受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任”，较少用“侵权人应当承担侵权责任”，体现民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。

　　第八条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

　　因同一行为应当承担侵权赔偿损失责任和行政责任、刑事责任，违法行为人的财产不足以全部承担的，应当先承担侵权赔偿损失责任。

　　第九条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

　　第二章 承担侵权责任方式的适用范围与诉讼时效

　　第十条 停止侵害

　　对于正在进行侵害的，受害人有权请求停止侵害。对于正在准备进行侵害或者有继续侵害现实可能的，权利人也有权请求停止侵害。

　　说明：

　　这条规定属于制止性和预防性侵权责任，有利于制止侵害的进行和预防侵权的发生。冯•巴尔强调指出，预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提。虽然存在以避免同一损害形态继续扩大和制止加害行为重复发生为目的的所谓“第一性损害”的概念，但撇开一些国家引人误解的法律表述不谈，“只要存在不法侵害行为的危险”，当事人就可以提起停止侵害行为之诉，而不“以侵害行为已经发生为前提。”冯•巴尔还以德国法院的判决作论证。他指出，德国联邦最高法院1951年6月19日的判决规避了德国民法典第1004条第1款第2句的规定：“倘若存在继续影响的危险，当事人可以提起停止侵害之诉”。 [187]（对该句有的译为“所有权有继续受侵害之虞者，得提起停止侵害之诉。”[188]冯•巴尔引用的这个判例进一步说明“预防性法律保护措施的本质在于它不以加害行为已经发生为前提”。我国学者对《民法通则》规定的“停止侵害”的理解也不限于正在进行的侵害，特别是前些年一些知识产权学者强调应当借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念，适用“停止侵害”责任。#p#分页标题#e#

　　第十一条 排除妨碍

　　对于妨碍他人行使权利的，受害人有权请求排除妨碍。

　　第十二条 消除危险

　　对危及他人的人身、财产安全的，受害人有权请求消除危险。

　　第十三条 返还财产

　　侵夺、侵占或者以其他方式无权占有他人财产的，受害人有权请求返还财产。

　　基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关法律规定。

　　说明：

　　（一）因为在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，事实上都会发生返还财产的情况，但其法律关系的性质各有不同。返还原物是将物权请求权上的返还原物变革为侵权责任法上的返还原物，其性质是侵权责任，不属于侵权行为之债，仍然属于物权保护问题。

　　（二）第2款规定基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关法律规定，不适用本法的规定。在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，当事人不履行返还原物义务的情况下，返还原物与本法规定的返还原物责任竞合；但其他内容不发生竞合，例如返还不当得利数额的确定规则与本法规定的赔偿损失规则不同，内容不同，故不发生竞合。

　　第十四条 恢复原状

　　损坏他人的动产或者不动产的，受害人有权请求修理、修缮等方式恢复原状。

　　说明：

　　不采用德国民法上内涵过于广泛的恢复原状（回复原状）概念，以免与其他民事责任形式混淆。本条规定属于狭义的恢复原状，仅限于对有体物损坏时的恢复原状，包括动产的修理、不动产的修缮，填平被挖掘的土地、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道等。

　　第十五条 赔偿损失

　　侵害他人民事权益造成损失的，受害人有权请求赔偿损失。#p#分页标题#e#

　　说明：

　　赔偿损失是指金钱赔偿（不排除实物赔偿），与广义的“损害赔偿”的含义不同。

　　第十六条 消除影响、恢复名誉

　　侵害他人的人格权和隐私等人格利益，商业信誉等重大商业利益，造成不良影响的，受害人有权请求消除影响；损害他人名誉的，受害人有权请求恢复名誉。

　　第十七条 赔礼道歉

　　故意侵害他人人格权、身份权和隐私等人格利益，情节严重的，受害人有权请求赔礼道歉。

　　第十八条 受害人请求停止侵害，已登记的不动产的物权人请求返还原物，不受诉讼时效限制。

　　说明：

　　（一）侵权责任法中应当规定承担侵权责任的诉讼时效适用范围和期限。

　　（二）2008年8月11日通过的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》将适用诉讼时效的范围限于债权，在《民法通则》规定的诉讼时效不够具体的情况下，此《规定》具有重要意义。但是对物权和人格权的保护是否适用诉讼时效，以及诉讼时效期间仍然是有待研究的问题。

　　第三章 抗辩事由

　　说明：

　　本章内容包括受害人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等。

　　第四章 不同类型的赔偿责任

　　本章分若干节，包括：共同侵权责任；产品责任；机动车交通事故责任；医疗损害责任；环境污染责任；高度危险责任；动物致人害责任；物件致人害责任；关于责任主体的特殊规定等。

　　说明：

　　（一）传统侵权法上区分一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，主要是指不以过错为要件的侵权行为。在学理上，对共同侵权行为有学者将其列为一般侵权行为，有学者将其列为特殊侵权行为。有学者不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而是以侵权行为产生的原因、承担侵权责任的主体等作具体分类，题目用“各种侵权行为”。本章以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，根据实际需要规定不同类型的侵权责任，包括但不限于无过错侵权责任类型。#p#分页标题#e#

　　（二）本章以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，是指各种不同类型的侵权责任仅规定赔偿损失责任（含狭义的恢复原状）。各种不同类型的侵权责任中应当明确规定赔偿损失适用什么归责原则。以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，并不排除不种类型的侵权责任适用其他侵权责任方式。例如，环境污染责任作为不同类型的侵权责任的一种，在本章应规定环境污染赔偿损失的归责原则。环境污染责任还会适用停止侵害、排除妨碍等侵权责任方式，由于停止侵害、排除妨碍等侵权责任形式及其归责原则在第二章已有明确规定，故本章不必重复规定。以此类推，本章规定的各种不同类型的侵权赔偿责任，都应当与第二章的有关规定结合适用。

　　第五章 赔偿损失

　　本章分为三节：

　　第一节 一般规定

　　内容包括赔偿权利人的范围；全部赔偿；过失相抵及原因力比较；损益相抵；赔偿损失责任人生计关系的酌减；关于公平责任的条款等。

　　第二节 因侵害人身权益造成的财产损失赔偿。

　　第三节 因侵害人身权益造成精神损害的赔偿。

　　第四节 因侵害财产权益造成的损失赔偿。

　　说明：

　　（一）赔偿损失是一般侵权责任和不同类型的侵权赔偿责任都适用的责任形式，精神损害赔偿适用的范围有一定广泛性，二者各有特定的法律问题，也有共同性的法律问题，需要在最后一章专章规定。

　　（二）本章的题目用赔偿损失，与《民法通则》的规定相一致。不采用损害赔偿概念，以免与德国民法上内涵过分广泛的损害赔偿相混淆。

　　九、对反对意见的回应与解释

　　我提出变革物权请求权为侵权责任的主张和有关观点以后，受到一些学者批评，其中有些问题在我写的有关论文中已经作了解释，以下结合新的反对意见和本文提出的“侵权责任法体系要点与说明”作进一步解释：#p#分页标题#e#

　　（一）将物权请求权变革为侵权责任是否混淆了物权与债权

　　有的学者认为将物权请求权变革为侵权责任就混淆了物权与债权，打乱了民法的科学体系。这是根据侵权行为产生侵权行为之债的固有观念提出的批评。根据德国民法，侵权行为产生损害赔偿义务，成为侵权损害赔偿之债。将物权请求权变革为侵权责任后，原有物权法上的物权请求权就不存在了，其结果是，侵权人承担侵权责任，受害人享有侵权请求权。例如，返还原物请求权变为返还原物责任后，侵权人承担返还原物责任，受害人享有返还原物请求权。这种返还原物请求权不是债权请求权，因为侵权责任不再是产生债的根据，返还原物仍然是物权保护方法。在侵权责任中保护物权的请求权，可称为侵权请求权的“物权请求权”。同理，除返还原物外，侵权责任法（编）中的停止侵害、排除妨碍、消除危险，对侵权人来说是侵权责任，对受害人来说是侵权请求权。这种请求权不仅在物权受到侵害时适用，而且在人格权、知识产权受到侵害时也适用。在后一种情况下，就构成侵权请求权的“人格权请求权”或者侵权请求权的“知识产权请求权”。

　　由于侵权责任法（编）是民事权利保护方法，不是侵权行为之债，因而将物权请求权变革为侵权责任后，被保护的物权仍然是物权，而不是变为损害赔偿之债。同理，侵权责任法对人格权和知识产权的保护，被保护的人格权或者知识产权，仍然是人格权或者知识产权，也不是变为损害赔偿之债。正是在这个意义上，笔者曾经提出侵权后果的性质是责任，不是债。因为这些的责任形式都成了保护物权、人格权、知识产权等绝对权的圆满状态的方法。

　　有学者可能提出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权请求权的“物权请求权”与在物权法（编）中的物权请求权相比，仅仅是换了个位置，仍然是请求权，这种变更有什么意义？笔者认为二者的不同在于：

　　首先，二者的性质不同。前者是权利，性质属于救济权；后者是责任，责任与救济权相对应，责任反映了绝对权请求权的本质。

　　其次，在立法理念上，前者不分债务与责任（实质上），注重民事权利，注重在民法上建立请求权体系。后者区分权利、义务与责任，在立法理念上民法以权利为本位，以法律关系为核心，使立法理念与立法规范技术密切结合。#p#分页标题#e#

　　第三，前者不区分原权利的请求权与救济权的请求权，产生了物权请求权性质的不休的争论，造成请求权与债权混淆不清；后者区分原权利的请求权与救济权的请求权，既借鉴了请求权理论，又克服了它的缺陷。

　　第四，前者符合德国的国情；后者符合我国的国情，是我国立法与司法实践和借鉴外国先进经验的总结，适应法学理论和实践发展的趋势。

　　需要指出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权责任法（编）不再是民法典债编的组成部分，侵权责任不再是债的产生根据之一。但是，侵权责任法（编）不是与债法（编）绝对割裂开。与债法（编）绝对割裂开的是不能转化为前款的侵权责任形式。不与债法（编）绝对割裂开的责任形式是赔偿损失（包括狭义的恢复原状）。由于赔偿的形式是金钱，与债的性质不矛盾，正是在这个意义上，我曾经在1998年的一篇文章中提出，在与债的本质不相违背的情况下，侵权责任可以适用债编通则的某些规定。 [189]确切地说，应当是“准用”债编通则的某些规定。法律上的准用规则是指，本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或者应依照、参照、援用其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。侵权责任法与体现财产关系的债法的性质不同，侵权责任法（编）不会规定债权规则内容，因此，赔偿损失责任可依法准用债编通则的某些规定。

　　如前所述，将物权请求权形式变革为多种侵权责任形式以后，不仅不会混淆物权与债权，而会使物权与债权的区别更加明晰。

　　（二）将物权请求权变革为侵权责任是否影响物权的效力

　　有的学者认为，物权请求权优于债权请求权。在物权请求权变革为侵权责任的情况下，物权就失去了优先效力。如前所述，返还原物作为责任并不会变为返还原物之债，物权仍然存在。关于物权的优先效力问题，我曾作过解释， [190]不再赘述。

　　有学者说，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，出卖他人之物会面临尴尬局面。因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力，如此，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，在出卖他人之物场合物权人向受让人主张原物返还请求权，受让人以其已经有偿受让了该物予以对抗时，物权人不享有属于物权效力的返还请求权，只有与受让人的给付受领平等的权利，基于什么反驳受让人的抗辩呢？只有承认物权请求权制度，才能解决这个问题。这个事例，涉及无权处分的效力和立法政策，善意取得制度等复杂问题，这里不作详述。仅就“因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力”这句话来说，这还是用固有的概念和理论批评变革了的概念和理论，把将物权请求权变革为侵权责任之后的返还原物责任，仍然认为侵权行为的损害赔偿之债，而不承认适用无过错责任原则的物权保护方法。英国侵权法上对“侵占动产”的处理，可以作为我的论点的注脚。英国侵权法上，作为一般原则，擅自处置他人财产构成侵占动产，其行为样态主要包括擅自将他人财产出卖，出质以及将货物错交到非权利人手中等。在这些情况下，不仅擅自处置人构成侵权，其相对方即财产的接受方也构成侵权。法律界认为理由在于“对非法处置他人财产而言，‘给’与‘取’是同一事物的两个面而已。”而且，更为严格的是：作为一般原则，即使接收者出于诚信，也是如此。 [191]这种处理方法与笔者主张的将无权占有他人的物认定为侵权，不问有无过错，是相通的。#p#分页标题#e#

　　有学者说，侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化。因为按照侵权责任模式取代请求权模式，物权的追及力被作为侵权责任的返还原物取而代之，也就是把物权的追及效力从物权中切削下来，就不能适当地保护抵押权人的合法权益。

　　关于物权的追及力是否为物权的独立效力，有不同的观点。从一些著名的学者的论著看，持否定观点的居多。 [192]有学者认为物权的追及力应包括在物上请求权中，它不过是物上请求权中的返还请求权。 [193]有学者认为，物权的追及效力“原可包括在优先效力或物上请求权之中，不必另列，以免画蛇添足。” [194]

　　物权的追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力而言。 [195]主张追及力是独立物权效力的主要理由是，物权的标的物经辗转后，辗转取得人是合法取得，不能适用关于无权占有的规定的情况下，物权人享有追及的权利。例如，所有人甲，在其不动产上设定抵押，抵押权人为乙。该不动产因被法院拍卖，被丙买得，丙又转让给丁。到乙的债权清偿期满时，甲未清偿给乙。无论丁在受让该不动产时，是否知道有抵押权存在，乙均可追及该不动产的所在，申请法院拍卖抵押物。由于不动产设定抵押后，不动产仍可转让，抵押权并不因此而受影响。在这种情况下，既然设有抵押权的不动产受让人取得是合法取得，不是无权占有，抵押权人向受让人主张抵押权，即“追及物之所在”，就不是对无权占有人追究返还原物责任。因此，在变革物权请求权为侵权责任的情况下，当然不能以无权占有为由，追究合法占有人返还原物的责任。这属于特定的法律关系问题，是由物权是支配权和其排他性决定的，与我主张的无权占有适用无过错侵权责任无关，因此这不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。

　　关于物权效力有二效力说、三效力说或者四效力说，众说纷纭，都是学者所作的学理概括，没有这些概括并不影响在有关法律问题的处理，因为有具体法律规定，或者可以根据具体法律规定推导出结论。例如，破产法中有关于设定抵押权的债权优先受偿的规定，关于物权变动公示的规定等等。当然，我并不否认对物权效力的学理概括在理论上有积极意义。

　　（三）将物权请求权变革为侵权责任是否不利于物权的保护#p#分页标题#e#

　　有学者反对将物权请求权变革为侵权责任，认为物权请求权不以相对人有过错为要件，用侵权请求权替代物权请求权，不利于对物权的保护。并认为当物权受到侵害时，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的完满状态，只有在物遭到的损害无法通过行使物权请求权予以恢复原状时，才可以行使侵权请求权，要求加害人给予损失赔偿。笔者讲的将物权请求权变革为侵权责任以后，适用无过错责任原则，不再是侵权行为之债。笔者认为，无论是否将物权请求权变革为侵权责任，都有恢复原状和赔偿损失适用的先后问题。强调首先适用恢复原状的物权请求权处理方法的优点是，既能保护受害人的权益，又能发挥物尽其用，节省物质资源。这样处理的缺点是，可能不利于对受害人的保护，也不一定符合社会经济效益。例如，甲侵占乙的汽车，并企图据为己有，后来被乙发现时，该车已经严重损坏，虽值得修复，但是修理后与原有功能相差很大。在此情况下，乙拒绝返还该车，请求赔偿相当购买该车的全部价款。如果法院根据上述观点判决修车，未必公平。对这类问题，有可以参考外国的经验，确定我们的立法决策。

　　德国侵权法对损害赔偿采取恢复原状原则，其次才考虑作为替代而用金钱来履行损害赔偿给付，但是在实践中，支付金钱是通行的补偿形式。 [196]日本侵权法采取金钱赔偿原则，但是，以金钱评价损害实际上也伴随着相当多的困难，针对当事人之间围绕着这种评价产生的对立意见，学者有不同的观点。尽管如此，民法仍然以金钱赔偿为原则，为此，有学者提出了较多论证的理由。 [197]英国对侵占动产的主要救济方法是赔偿损失。但是，在原物存在而被告又拒绝交出的情况下，原告可以要求被告返还原物，但是否满足返还原物的要求，法院有自由裁量权。作为一般规则，只有在原物是稀有物或对原告具有特殊价值的情况下，法院才会做出强制返还原物的判决。 [198]美国侵权法对侵占动产的处理也很严格。《侵权法重述》规定，非法占有是指故意地占有或支配他人的财产，行为人如此严重地侵犯了他人对该财产的权利，以至于可以要求行为人向他支付该财产的全部价值。在决定侵犯财产的严重性和要求行为人向他支付财产的全部价值的合理性时，应当特别考虑行为人行使控制权的范围和时间、对物品造成的损害、对他人造成的不便等因素。 [199]这种赔偿方式的依据在于，根据常识对一般人来说，当一样东西无法找寻时就会到市场上以合理的价格购买一个功能相同的替代品。 [200]#p#分页标题#e#

　　我国《民法通则》对侵权赔偿，没有规定恢复原状原则，还是金钱赔偿原则，这样的立法政策应当继续。问题在于《物权法》已经规定了多种保护方法，在侵权行为法中又规定与物权保护方法相同的侵权责任形式的情况下，如何处理返还原物和赔偿损失的关系。前面已近述及，在侵权责任法颁布后，将《物权法》中规定的属于物权请求权的物权保护方法，解释为引致规范，适用法律的具体根据是侵权责任法上的相关规定。对具体案件应当采取由受害人选择和法院自由裁量相结合的方法。法院应当在受害人自愿选择的基础上，根据侵权人对标的物的控制范围大小、占有时间长短、地点远近、物的损坏程度、修复费用高低、物的特性、社会习惯、经济效益、责任人的经济能力等多种因素，作出裁决。

　　在商品经济发达，产品丰富，人民的财产观念转变的情况下，不应过分强调适用物权法上的恢复原状原则。制定侵权责任法，不采取德国物权请求权和侵权责任之债的立法模式，将物权请求权变革为侵权责任，使返还原物责任和侵权赔偿损失责任统一规定在侵权责任法（编）中，便于司法。

　　（四）将物权请求权变革为侵权责任是否违反了民事归责原则的根据

　　有学者批评说，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定为无过错责任，不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则，不符合归责原则的起源、根据。并指出：归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时确定该法律责任由谁承担的原则；而不是法律责任确定成立之后，其每种责任方式是“过失”归责还是“无过失”归责的制度。还指出：归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性，在产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下，只有法律明文规定，才会有法律责任，才谈到归责与否。根据传统民法理论和立法，此批评有道理。对此批评笔者曾经作过一些解释，以下作进一步分析。

　　传统民法上的归责原则基础可归纳为四点：

　　一是法律主体资格基础。18世纪以后，以法国大革命为标志，以法国民法典为典型，在法律上上确认了每个人都享有民事权利，具有民事主体资格，确立了民法的三大原则，其中包括自己责任原则（过失责任原则）。#p#分页标题#e#

　　二是理念基础。法律上采取过失责任原则，行为人无过错即可免除侵权责任，既反映了对人的尊重和道德理念，又有利于鼓励人们发挥聪明才智，促进经济发展。

　　三是责任形式基础。传统的侵权责任形式限于损害赔偿，有侵害行为，无损害后果，不构成侵权，不承担侵权责任。这就是说，传统的侵权归责原则是确定损害赔偿责任成立不成立的原则，是确定损害赔偿由谁承担的原则。这说明传统侵权法上的归责原则也是以责任方式（损害赔偿）为基础确定的。

　　四是社会发展基础。随着近现代科学技术发展，机械化、电气化的大生产，造成他人损害的情况剧增，侵权法上承担损害赔偿的无过错原则应运而生。

　　将停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物适用无过错责任原则的基础可归纳为以下三点：

　　一是理念基础。根据现代法学关于权利、义务、责任的原理，违反义务的应当承担责任；侵占他人之物的，应当承担返还原物责任，而不是损害赔偿之债。

　　二是责任形式基础。停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物本身不涉及赔偿损失。因为不涉及赔偿损失，不加重责任人的经济负担，因此也不必确认责任人有无过错。在无权占有他人的物的情况下，物权人证明他享有物权即可请求返还原物，采取物权请求权立法模式是如此，采取侵权责任立法模式也如此。再以英国侵权法上的返还原物为例，进一步论证返还原物责任适用无过错责任原则。英国法律界认为侵占动产属于故意侵权，但所指的故意并非指被告“已经预见到损害的结果而追求或放任该结果发生”，而是指侵权行为本身出于自愿或意愿。凡符合这个特征的，行为人的主观心理状态就属于故意。因此英国法学界一致认为侵占动产这一“故意”侵权属于严格责任，而且是非常严格的责任。[201]英国法上虽然没有明确的物权概念，但是物的属性决定了不同的法系对侵害物的处理方法，具有异曲同工之妙。英国侵权行为法上对侵占动产的处理，与我主张的返还原物适用是无过错责任原则的处理方法，也可谓异曲同工。

　　因为侵权责任形式有八种，其中前四种侵权责任不以过错为要件，后四种侵权责任中也不仅仅适用过错责任原则，其中还有适用过错推定原则（对此有学者认为属于过错责任原则）和无错责任原则，而且无错责任原则有扩大的趋势。因此，在第二章侵权责任方式与适用范围中，根据不同的责任形式分别规定归责原则，符合逻辑。#p#分页标题#e#

　　三是侵权责任类型化基础。传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的区分，一般是以“过错”划线，一般侵权行为以过错为必要条件，特殊侵权行为适用无过错责任原则。但是对一般侵权行为和特殊侵权行为的区分，并非没有分歧。在学理上，对共同侵权行为学者史尚宽将其列为一般侵权行为，[202]学者郑玉波和王泽鉴将其列为特殊侵权行为。 [203]共同侵权行为主要解决基于两个以上的人共同过错造成他人损害，承担连带责任问题；其中还有共同危险行为，不知其中谁是加害人。这种侵权行为情况复杂，仅以侵权行为法的一般规定不能解决问题，因此需要对这一类型的侵权行为作特别规定；因为这一类型的侵权行为具有复杂性，所以一些著名学者对其分类也有不同观点。学者梅仲协不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而称“各种侵权行为”，包括：1．侵害他人之权利；2．违反善良风俗；3．违反保护他人之法律；4．无行为能力人之赔偿责任；5．对第三人侵权行为之责任（其中包括法定代理人对于受监督人侵权行为之责任、雇用人对于受雇人侵权行为之责任、定作人对于承揽人侵权行为之责任）；6．对物所负损害赔偿之责任（包括动物占有人所负之赔偿责任、建筑物所有人所负之赔偿责任）；7．公务员之赔偿责任等。 [204]

　　根据我国侵权责任立法和经验，制定侵权责任法（编），归责原则的主要根据是侵权责任的新的内涵和和侵权责任法（编）规定的多种侵权责任形式。应当根据实际需要，规定若干类型的侵权责任。本文未采用传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的分类标准，而是以“不同类型的侵权赔偿责任”为题，根据实际需要，包括但不限于无过错责任。

　　综上所述，以过错作为一般侵权行为的构成要件的原理，符合德国侵权行为法原理和立法；将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物确定为无过错责任形式，符合我国侵权责任的立法与经验。

　　（五）不适用诉讼时效是否区分物权请求权与侵权责任的一个界限

　　有学者认为，侵权责任适用诉讼时效，物权请求权不适用诉讼时效，如果将物权请求权变革为侵权责任，不利于对物权的保护。

　　诉讼时效的适用范围和期限长短等，是具有价值取向的立法政策问题，不是一个区分物权请求权与侵权责任的界限。其实，最先在民法典上规定物权请求权是德国，而《德国民法典》对不动产和动产适用消灭时效的问题分别作了规定，而且2002年生效的德国《债法现代法》还明确了不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间为3年。对这个问题我作过具体阐述， [205]此处不再赘述。#p#分页标题#e#

　　有些学者以恢复名誉、消除影响不适用诉讼时效，作为区分人格权请求权与侵权责任的界限的理由之一。其实，恢复名誉、消除影响是否适用诉讼时效，也是立法政策问题，在外国有不同的立法例。例如，《俄罗斯联邦民法典》第208条规定，要求保护人身非财产权利和其他非物质利益的请求，不适用诉讼时效，但法律规定的情况除外。在英国，损害名誉的侵权适用诉讼时效，其时效期间经历了一个由长期到短期的发展过程。由最初的6年减为3年，后又减为1年，现在仍为1年，但如果法院认为有必要延长该期限，该期限的起算时间为损害名誉的陈述或信息公开之日。 [206]

　　诉讼时效的功能和立法例说明，物权请求权和其他绝对权请求权并非不能适用诉讼时效，当然就不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。

　　本文提出的“侵权责任法纲要与部分条文建议”的第十八条规定：“受害人请求停止侵害、登记的不动产物权人请求返还原物，不受诉讼时效限制。”这里只是提出作者的建议。诉讼时效是关系经济学、社会学、民法原理等多方面的问题，是价值判断和立法政策问题，有待立法机关决策。

　　（六）将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权与基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有等法律关系中请求返还原物的关系。对此，笔者的意见和观点是：

　　1．将返还原物请求权变革为侵权责任后，适用无过错责任，将其规定在侵权责任法（编）。基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有等法律关系，事实上也有返还原物的情况（根据区分物权与债权的原理，在合同、无因管理、不当得利法律关系中，返还原物事实的性质是履行债务的给付物的返还，不称返还原物）。为了将侵权责任法（编）中的返还原物责任与基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有中的返还原物行为区别开，在本文提出的“侵权责任法体系要点与说明”第九条第二款规定：基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相关的法律规定。

　　2．将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权的从请求权，即物的使用收益返还、物的毁损灭失的赔偿和对物支付费用的求偿的请求权，在民法典物权编的“占有”中作简明的规定。#p#分页标题#e#

　　以上处理方法的优点是，避免了按照德国立法模式产生的繁琐复杂，难以理解的情况，不再有侵权损害赔偿适用短期消灭时效，物权请求权中对违法占有人的损害赔偿责任适用长期消灭时效的矛盾。

　　有学者认为侵权责任取代物权请求权模式在拾得遗失物、漂流物场合面临着尴尬。其主要理由是，拾得遗失物、漂流物的场合，拾得人对于遗失物、漂流物应为有权占有，有权占有还构成侵权行为，逻辑上不通；法律规定失主给拾得人保管遗失物、漂流物必要的费用，尤其是报酬；多数学者呼吁，超过法定期限，拾得物、遗失物无人认领的，应当归拾得人所有。

　　对于拾得遗失物的法律性质和法律处理的问题，我在一篇文章中作过阐述，现在结合上述批评作进一步分析。笔者认为，法律对拾得遗失物的处理是个动态过程，不宜从静态上认定拾得遗失物法律关系的性质。

　　首先分析拾得人对于遗失物、漂流物（以下简称遗失物）是有权占有，还是无权占有？有学者认为，拾得人对于遗失物应为有权占有。 [207]如果认为是有权占有，返还原物请求权就无从谈起，也不存在什么侵权问题。但是，不能笼统地说拾得遗失物是有权占有；如果说不能证明拾得人有侵权行为的情况下，推定为有权占有，则是合理的。

　　一些著名的学者认为拾得人对遗失物的占有是无权占有。 [208]笔者认为，纯粹从占有制度来看，认为拾得人对遗失物的占有是无权占有是对的，如果认为是有权占有，所有人就无权请求拾得人返还遗失物。认为拾得人对于遗失物应为有权占有，也有道理，否则法律就不会规定拾得人有权获得保管遗失物费用和报酬的权利。笔者认为，在通常情况下，拾得人会主动采取返还措施，对拾得人的行为可适用无因管理的规定。 [209]如果拾得人超过法定期限，无故不返还拾得物，可认定为无权占有；拒不返还的应当认定为侵权。从立法例看，民法对遗失物作为动产所有权取得的方式，规定在动产所有权部分。实际上，拾得的遗失物是否归拾得人所有，有两种可能。只有在法律规定在无人认领，归拾得人所有的条件下，拾得人才可能取得所有权。拒不返还的，构成侵权。因此笔者认为，拾得人对遗失物的占有的性质既不是有权占有，也不是无权占有，而是中性的占有。从拾得遗失物到对遗失物的最后处理，其性质是个动态发展过程，因此可以说，关于拾得遗失物的规定是特别的而不需要专门独立设立的一项法律制度。#p#分页标题#e#

　　有些学者认为我提出的变革物权请求权为侵权责任的主张有诸多问题，其批评的基点和根据的标准是德国民法理论及其立法体系，因而批评不无道理。但是，我的主张是对德国民法上的一些理论和立法技术的重大变革，我的主张有理论和实践根据。

　　结论：

　　1．现代法学理论发展和我国立法与实践说明，区分义务（债务）与责任，正确处理权利、义务、责任三者的关系，是建立科学的民事立法体系的需要。

　　2．自罗马法以来的立法和理论的发展说明，债法是财产法，应当剔除债法中与财产无关的内容，醇化债的内涵，以构建更加科学的债法体系。

　　3．我国应当借鉴德国侵权行为之债立法模式的合理因素，将本来属于救济权的物权请求权变革为侵权责任形式（适用无过错责任原则），制定侵权责任法。

　　4．将来我国民法典应当体现以人为本的理念，以权利为本位，以法律关系为核心，全面规定民事权利、民事义务和民事责任，构建科学的民法典体系。侵权责任法将是总结我国立法和实践经验与借鉴外国的有关经验的成果，将为我国制定民法典奠定更好的基础。

【作者简介】

魏振瀛，男，河北省威县人，北京大学法学院教授、博士生导师，研究领域为民商法学。

【注释】

[1] [意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第115页。

[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第667页。

[3]同注 [1]，第115-116页。

[4]同注 [1]，第131页。

[5] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第177页。

[6]同注 [5]，第182页。

[7]同注 [5]，第182-190页。

[8]参见《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第144-157页；周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第27页。

[9] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第206页。#p#分页标题#e#

[10]同注 [9]，第195页。

[11]同注 [2]，第792页。

[12]同注 [5]，第208-209页。

[13] [意]彼得罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。

[14]同注 [13]，第284-285页。

[15] [古罗马]盖尤斯：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第210页。

[16]同注 [13]，第401页。

[17] [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第343页。

[18]同注 [13]，第284页。

[19]同注 [15]，第158页。

[20]江平、米健：《罗马法基础》（第三版），中国政法大学出版社2004年版，第280页。

[21]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[22]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[23]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第276-277页。

[24]同注 [13]，第185页。

[25]同注 [13]，第284页。

[26]丘汉平：《罗马法》（下册），会文堂新记书局印刷，1937年再版，第612页。

[27]郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第210页。

[28]同注 [2]，第630页。

[29]同注 [2]，第739-743页。

[30]同注 [2]，第805页。

[31]同注 [2]，第629页。

[32]同注 [13]，第288页。

[33] [德]罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•G．来塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第162页。

[34] [德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第153页。

[35]同注 [34]，第142页。

[36] [德]霍尔斯特•海因里希•雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第135-136页。

[37] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第34-35页。

[38]同注 [37]，第5页。

[39]参见《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1092-1096页。#p#分页标题#e#

[40]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第466页。

[41]林纪东等：《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书公司2002年版，第74页。

[42]同注 [37]，第432-433页。

[43] [德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第254页。

[44]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。

[45]同注 [22]，第295页。

[46]同注 [27]，第247页。

[47]参见朱岩在郭明瑞所作《关于侵权行为立法的几点意见》报告（2007年12月4日）时的评论发言，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=37984,2008年3月。

[48]参见《德国新债法——条文及官方解释》，朱岩编译，法律出版社2002年版，第20页。

[49]《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年版，第388-389页。

[50]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。

[51]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第2-3页。

[52]《现代汉语词典》（2002年增补本），商务印书馆2004年第327次印刷，第404页。

[53] [美]罗斯科•庞德：《法理学》，王保民、王玉译，法律出版社2007年版，第35页。

[54]同注 [43]，第254页。

[55]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。

[56] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第51页。

[57]同注 [43]，第168-169页。

[58]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四卷），中国政法大学出版社1998年版，第122-123页。

[59]同注 [58]，第123-124页。

[60]同注 [37]，第17页。

[61]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。

[62]黄茂荣：《债法总论》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第62页。

[63]邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第8页。

[64]同注 [61]，第223页。#p#分页标题#e#

[65]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国人民大学出版社2003年版，第281页； [意]桑德罗•斯奇巴尼：《从〈阿奎利亚法〉到〈学说汇纂〉第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》，载《法学汇纂》（第1卷），费安玲主编，知识产权出版社2007年版，第163页。

[66]张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第136页。

[67]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第290-291页。

[68] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65-67页。

[69]李宜琛：《日尔曼法概说》，商务印书馆1943年版，第74页。

[70]同注 [67]，第290-291页。

[71] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第8、78-79、81页。

[72] [英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第34页。

[73] [英]迪亚斯：《法律的概念和价值》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第441-442页。

[74]同注 [73]，第448-450页。

[75]同注 [73]，第445页。

[76]同注 [66]，第142页。

[77]关于权利与义务的概念，参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2004年版，第69-72页；孙国华主编：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第384-385页；张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第139-142页。

[78]同注 [67]，第290页。

[79]同注 [53]，第146页。

[80]参见付子堂主编：《法理学高阶》，高等教育出版社2008年版，第302页。

[81]同注 [80]，第301页。

[82]同注 [55]，第38页。

[83]学者对罗马法上是否存在“权利”概念有分歧，参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。

[84] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第50-52页。

[85]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1995年版，第67-70页。

[86]韩忠谟：《法学绪论》，台湾两利美术印刷有限公司1991年版，第150页。#p#分页标题#e#

[87]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第84-85页。

[88]关于法律关系四要素说，见 [葡]平托(Carlos Alberto da Mota pinto)《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第94-99页。

[89]刘岸：《私法上法律关系的结构》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第七期），中国政法大学出版社2004年版，第28页。

[90]同注 [56]，第263-271页。

[91]沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2003年版，第69页。

[92]卓泽渊：《法理学》（第四版），法律出版社2006年版，第83-85页。

[93]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第145-150页。

[94]同注 [67]，第122页。

[95]张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第187-188页；张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第112页。

[96]孙国华主编：《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第380页。

[97]参见《萨维尼论对人之诉和对物之诉》，载王洪亮、张双根、田土永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第195页注。

[98]王伯琦：《民法总则》，台湾正中书局1979年版，第31-34页。

[99]同注 [67]，第355、378—379页。

[100]同注 [92]，第89-90页。

[101]同注 [98]，第31页。

[102] [德]萨维尼：《当代罗马法体系》，转引自郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第七期），中国政法大学出版社2004年版，第1页。

[103]参见朱虎：《萨维尼法律关系理论研究》(2008年中国政法大学博士学位论文），第106-119页。

[104]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第18页。

[105]同注 [56]，第255页。

[106]同注 [84]，第64页。

[107]同注 [67]，第117页。

[108]魏振瀛：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》，载费安玲主编：《学说汇纂》（第1卷），知识产权出版社2007年版，第19页。

[109]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系—我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。#p#分页标题#e#

[110]同注 [56]，第45-52页。

[111]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1995年版，第67--68页。

[112]参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

[113]同注 [112]。

[114]同注 [112]。

[115]《德国民法典理由书：第三卷，物权》，转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第332页。

[116]参见苑书涛：《请求权基础理论研究》(2005年西南政法大学博士论文），第27-36页。

[117]转引自金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

[118]同注 [43]，第139页。

[119]金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

[120]金可可：《论支配权概念》，载《中国法学》2006年第2期。

[121]同注 [116]，第31、34页。

[122]同注 [116]，第28-30页。

[123]同注 [56]，第322页。

[124]德国学者关于请求权的关系的争论的观点，参见苑书涛：《请求权基础理论研究》（2005年西南政法大学博士论文），第28-34页。

[125]同注 [116]，第28页。

[126]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第51页。

[127]参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期。

[128] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第771-772页。

[129]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2004年版，第85页。

[130]崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载中国人民大学书报资料中心复印期刊资料《民商法学》2007年第8期。

[131]同注 [56]，第51页。

[132]参见《第一委员会1874年11月28日会议纪要》，转引自金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

[133]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第81页注2。

[134]宋旭明：《论请求权与债权之关系》（2007年厦门大学博士论文），第136页。

[135]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2000年版，第400-420页。#p#分页标题#e#

[136]张骐：《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则》，载《中外法学》1999年第6期。

[137]同注 [92]，第264-273页。

[138]同注 [80]，第308页。

[139]同注 [66]，第168、175页。

[140]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期

[141]魏振瀛：《民法通则规定的民事责任》，载《现代法学》2006年第3期。

[142]同注 [56]，第50-51页。

[143]同注 [56]，第51-52页。

[144]同注 [56]，第83页。

[145]参见郭明瑞：《侵权法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。

[146] [葡]平托：《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第56—61页。

[147]参见 [德]马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第131—133页。

[148]同注 [147]，第46页。

[149]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八卷），中国政法大学出版社1998年版，第93页。

[150]郭明瑞：《侵权法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。

[151]参见 [苏]见B.N．格里巴诺夫、C.M．科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1986年版，第488页； [苏]B.T．斯米尔诺夫等著：《苏联民法》（上册），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第395页。

[152]同注 [151]，第490页。

[153]萨维尼：《当代罗马法体系》，转引自王洪亮、张双根、田土永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第207-208页。

[154]同注 [153]，第208、211页。

[155]同注 [153]，第210-211页。

[156]同注 [153]，第211页。

[157]转引自金可可：《鲁道夫•索姆论债权与物权的区分》，载《华东政法学院学报》2005年第1期。

[158]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。

[159]王泽鉴：《民法物权》（第二册），台湾兴丰印刷厂1959年版，第189页。

[160]转引自苏永钦：《民法制度的移植》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社2006年版，第139页。#p#分页标题#e#

[161]同注 [34]，第36页。

[162] [德]鲍尔•施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第196页。

[163]同注 [162]，第202页。

[164]同注 [160]，第139页。

[165]同注 [160]，第140页。

[166]同注 [162]，第212页。

[167]王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第6-7页。

[168]同注 [43]，第189页。

[169]同注 [147]，第1页。

[170]同注 [22]，第105页。

[171]同注 [27]，第131页。

[172]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾菩菱设计印刷公司1998年版，第66页。

[173]同注 [51]，第390页。

[174]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第557页。

[175]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第754页。

[176]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第307页。

[177]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第1-2页。

[178]张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[179]同注 [178]。

[180]同注 [177]，第21、31、38、49、245、253、296、321、331页。

[181]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4页。

[182]同注 [47]。

[183]本段讲的普通法上的诉因侵权行为和冯•巴尔的观点参见 [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第167-168、11-15页。

[184]详见郭明瑞：《侵权立法若干问题思考》，载《中国法学》2008年第4期。

[185]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。

[186]这里主要提出的是侵权责任法纲要，其中有些是条文建议。

[187] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第167-168页。

[188]参见《德国民法典》，赵文伋、徐立、朱曦译，台湾五南图书出版有限公司1992年版，第216页；《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1995年版，第235页。#p#分页标题#e#

[189]魏振瀛：《论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

[190]同注 [108]，第205页。

[191]同注 [177]，第45-46页。

[192]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10-13页；郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1977年版，第21-26页；谢在全：《民法物权论》（上册），台湾文太印刷有限公司1992年版，第34-41页；王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴风印刷厂1993年版，第53-54页。

[193] [日]我妻荣：《新订物权法》，转引自王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第25页。

[194]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1977年版，第22页。

[195]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂有限公司1993年版，第8页；王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴风丰印刷厂1993年版，第53页。

[196]同注 [188]，第254页。

[197]于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第8-19页。

[198]同注 [177]，第48-49页。

[199] [美]文森特•R．约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第36-37页。

[200]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第87页。

[201]同注 [177]，第48页。

[202]同注 [22]，目录第2页。

[203]同注 [27]，第164-168页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第214-215页。

[204]同注 [21]，第188-198页；

[205]同注 [108]，第69-71页。

[206]同注 [177]，第296页。

[207]崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载中国人民大学书报资料中心复印期刊资料《民商法学》2007年第8期。

[208]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1977年版，第374页；王泽鉴：《民法物权》（第二册），台湾兴丰印刷厂1995年版，第36页；谢在全：《民法物权论》（下册），台湾文太印刷有限公司1993年版，第489页。

[209]王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾兴丰印刷厂1993年版，第225页。

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