内容提要: 我国民法上的共同过错制度大体等同于传统大陆法上的过失相抵制度。我国将其规定在《民法通则》第六章第三节（侵权的民事责任）中，对其的解释在司法实践中造成了混乱。笔者认为过失相抵制度应当适用于全部债法领域，应当成为债法的一项基本原则，它是诚实信用原则这一民法帝王条款在债法中的具体运用。

关键词: 共同过错  过失相抵  无过错责任  经济分析

一、绪论

我国民法上的共同过错制度大体等同于传统大陆法上的过失相抵制度。共同过错的概念源于前苏联民法理论。苏联民法学者认为：“如果损害是由加害人和受害人的过错行为而发生，在这种情况下，双方的过错，就是共同过错。” 《苏俄民法典》第458条规定：“如果受害人自己的重大过失促使了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人的过错程度（在造成损害的人有过错时，也应当根据他的过错程度），减少赔偿数额或者免除赔偿损害的责任。”[1]过失相抵，自罗马法以来就为各国法律所采用。在德国法上称之为 “与有过失”[2]和“被害人的共同过失”[3] ，日本法上称之为“过失相杀”，[4] 在英美法上使用“共同过错”（contributory negligence）和“比较过失”（comparative negligence）的概念。值得注意的是，现在美国法已经抛弃了使用“共同过错”，而使用“比较过失”。[5] 在英国法上虽然仍然使用“共同过错”，但通过1945年的法律改革，也已经改变了其在传统意义上使用的“或有或无”（all or nothing）的“共同过错”的内涵，实质上使用的是类似美国法上“比较过失”的概念。
实际上，无论各国使用何种概念，在具体制度的设计安排上都是大同小异的。笔者在此无意纠缠于概念间的变换，而是着重于比较和讨论该项制度之具体内容，以期对于我国法制完善有所裨益。
对该项制度，大陆法系各个国家和地区一般都在民法典中作出明文规定。如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人一方还是他方造成的，来确定。”《瑞士债务法》第44条规定：“被害人对于发生损害之行为已与统一或因可归责于被害人之事由对于损害之成立或扩大与以助力，或因而增加赔偿义务人之困难者，审判官得减缩赔偿义务或免除之。” 《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。” 我国台湾“民法典”第217条第1款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”我国对此项制度规定在《民法通则》第131条，即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
从对各国立法实践的比较中可以看出，过失相抵的基本含义是：对于损害之发生或扩大，受害人也有过失的，就应当减轻直至免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分担损害。可见，过失相抵是在诚实信用原则的指导下实现公平合理分担损害的一种制度，其对象是民事责任，换言之，过失相抵的实质是指损害赔偿责任的相抵。有人认为，过失相抵是过错的相抵。笔者不赞同这种观点，因为过错是一种主观心理状态，本身不能相抵，只有与有过失引起的损害才可以相抵。还有人认为过失相抵是义务的相抵。对此观点笔者也不赞同，因为在这里受害人并不负有义务。[6]正如史尚宽先生所言：“所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销。”[7]

二、受害人过失的含义

传统民法理论认为，过失相抵以被害人有过失为必要。[8]在受害人对损害之发生或扩大只构成单纯客观上与有原因的场合，不适用过失相抵。但新近台湾众多学者却认为无需考虑受害人的主观状态，只要其客观上对结果的发生或扩大与有原因就可适用过失相抵。“若被害人对损害之发生或扩大与有过失，即应依其轻重，尤其是原因力之大小，分配责任，是否具有识别能力，在所不问。”[9]在这种情形下，即使是对无行为能力的受害人也可以适用过失相抵。实践中也存在着两种不同的立法例，如法国法院就放弃了辨别能力要件，在葡萄牙、意大利、西班牙同样如此；而希腊和德国在认定过错时则以辨别能力为前提。[10]
根据我国《民法通则》第131条的规定，笔者认为我国立法采用的是德国模式，即只有当受害人有主观过错时才得适用过失相抵。因为在第131条中明文规定了“受害人有过错”，遵循文义解释优先的原则[11]，笔者认为仅当受害人主观上有故意或过失时才得适用该条，完全否认过失相抵与受害人主观状态的联系是不妥当的。法律之所以让受害人承担责任“系被害人对其法益之维护，未尽善良注意之故，即被害人违反自我注意之义务”。[12] 因此，受害人至少要有能够照顾自身权益这样最基本的认识能力，否则何来所谓“对自己注意义务之违反”。
但笔者认为，《民法通则》第131条中受害人的“过错”与《民法通则》第106条规定的侵权行为成立要件上的“过错”并非同一含义。
“过失之概念，有两种意义，第一种为固有（真正）意义之过失（Verschulden im echten Sinne）,系以义务之违反为前提，就所生的损害并须负赔偿责任；所谓义务，或为不得侵害他人之一般义务，或为基于契约关系而发生之特别义务。第二种意义之过失，在学说上称为非固有（非真正）意义之过失（Verschlden im unechten sich selbst），不以违反义务为前提，系行为人对自己利益之维护照顾有所疏懈，故又称为对自己之过失（Verschlden gegen sich selbst）”。[13]关于受害人过错的性质，学说上也有不同的观点，主要有“不忠实态度说”、“违反社会义务说”、“未采取合理注意说”和“未预见说”四种。“不忠实态度说”认为，受害人的过错是指受害人违背诚实信用原则，对其自身采取了不忠实的态度；“违反社会义务说”则认为，人人均对其人身和财产负有一种合理的注意义务，违反此义务实际上构成对社会义务的违反；“未采取合理注意说”认为，受害人负有一种使自己处于安全状态、并不使加害人处于一种负责任的危险状态的义务。若受害人未尽合理注意而违反该义务，则不仅使自己处于不安全状态中，而且使他人处于负责任的不安全状态中，于此场合，受害人便有过错；“未预见说”认为，受害人应当预见并且能够预见到自己可能遭受损害。[14]
对上述观点，有学者认为，受害人过错是受害人对其自身注意义务的违反，它本身并不具有不法性，若不与加害人过错合致而造成损害，受害人过错本不会破坏任何社会关系及利益平衡。受害人的过错有两重性质：一方面，受害人违反了保护自己利益的合理注意义务，表现了他对自己的不忠实，但这层含义在法律上没有多少意义；另一方面，受害人的过错给加害人带来了造成损害、承担责任的危险。正是这层含义使受害人的过错具有了法律上的效果。从而赞同“未采取合理注意说”。[15] 笔者也赞同这一观点。过失相抵中的过失并不是真正意义上的过失（negligence），即受害人不是因过失违反了对加害人应尽的义务而承担责任的。[16]实际上，被害人对加害人并不负有照顾其自己权益的法律上的义务。仅因被害人对其自己权益的维护有疏忽，造成损害之发生或扩大时，基于诚信原则，被害人不得将此项疏忽之结果转嫁由加害人来承担，法律因而据之以减免加害人的赔偿责任。受害人的“过错”无须如加害人的“过错”那样，要有关于结果发生责任那样的认识能力（结果认识能力），只要具有能够避免自己发生损害所必要的注意能力即“足以辨识事理的认识能力”（事理辨识能力）即可。

三、第三人过失

从《民法通则》第131条规定的字面出发，可以得出这样的理解：（一）仅限于被害人自身对于损害之发生或扩大与有过失时，才能适用过失相抵；（二）仅限于赔偿权利人与其相对人（赔偿义务人）间，才能适用过失相抵。当请求人非为受害人时，被请求人就不能主张该条之适用。
在一般情形下，受害人当然无须对第三人之过失负责，无从发生因第三人过错而适用过失相抵的问题。但当受害人与第三人间有特殊关系如代理、雇佣时，是否发生过失相抵则有讨论之必要。德国法在此问题上是持肯定态度的。德国民法典第278条规定：“债务人对其法定代理人和为其履行债务而使用的人的过失，应负与自己过失同一范围的责任。”同时第846条还规定：“在第844条及845条之情形，第三人所受损害之发生，被害人亦与有过咎者，关于第三人之请求权，适用第254条之规定。”瑞士及日本两国法律虽乏明文，但判例学说均采肯定见解。[17]英美法原则上亦采同样见解。[18]
发生第三人与有过失的，主要见于以下几种情形：（一）雇主与雇员间。某些情形下，驾车司机与乘客间也得适用[19]；（二）本人与代理人或本人与法定代理人间；（三）配偶间；（四）死者与继承人间。
在德国法上，前三种情形由《德国民法典》第278条调整，第四种情形由《德国民法典》第846条调整。
笔者认为将配偶视为一体而适用与有过失原则的法律原理仍然是代理，故仅在有家事代理权的领域内才得适用这一原则，故对此情形不再赘述。
我国《民法通则》第119条规定了侵害他人生命权的，侵权人须赔偿死者生前抚养的人必要的生活费等费用。但若死者对侵害事故的发生与有过失时，能否发生过失相抵呢？《德国民法典》第846条规定了在死者的亲属提起的赔偿之诉中对于死者的过失也可适用过失相抵。日本民法学说和实践上持同样观点。[20]笔者认为我国也应当予以承认。继承人对侵害人的损害赔偿请求权是继承人自身的一项权利，而非继受于死者。因此，对继承人适用过失相抵，实际上是让其承受死者的过失，是对他人的过失承担责任。该项权利“系基于侵害行为整个要件而发生，实不能不负担直接被害人之过失。”[21]
以上论述的两点，学界争议不大，下文主要讨论第一和第二种情形。
强调严格形式主义的德国民法理论界认为，在《德国民法典》第278条条文中，主语使用了“债务人”，故应当只有当被害人之法定代理人及使用人系在为被害人履行“债务”之际才会发生第三人与有过失，即发生第三人与有过失的前提是在加害人与被害人之间已有债之关系存在。德国法院也持这一观点。[22]
在台湾，也主要存在两种观点。一种观点继承了德国的主流观点，认为“基于平等对待加害人与被害人关系之原则，而认为当事人间无债之关系存在时，纵使与有过失者系被害人委托照顾其法益之‘使用人’，被害人亦仅在类推适用第188条之范围内，承担其与有过失。”[23]第二种观点以王泽鉴先生为代表，认为“被害人与加害人有债之关系时，被害人对其法定代理人及使用人之与有过失皆应负责。反之，被害人与加害人无债之关系时，被害人对其使用人之与有过失虽仍应负责，但受害之未成年人无须承担法定代理人之过失。”[24]
第一种观点的不合理性是不言而喻的，是德国纯粹逻辑法学的产物，与现实相脱节。德国法院另判过一案，母亲携带四岁半之幼儿搭乘火车，因疏于照顾致使该幼儿于火车行进中玩弄车门锁并开启车门，而掉落于车外受伤者，纵然认为仅母亲与铁路局间有运送契约存在，惟该契约亦含有为幼儿利益而订定之性质，故幼儿（被害人）与铁路局（加害人）间即有“债之关系”存在，从而即应承担其母亲（法定代理人）疏于照顾之与有过失责任[25]。两案在情节上如此相似，但判决结果却是截然不同。仅因为就受害人与加害人间债之关系的有无来决定与有过失的承认与否，是十分武断的，也违背公平正义观念。
第二种观点笔者认为也不恰当。完全承认一般受害人的法定代理人及使用人之与有过失和完全不承认未成年人承担其法定代理人之与有过失对于加害人而言也是不公平的。过失相抵制度之本旨是如何公平分担损害，完全承认一般受害人的法定代理人及使用人之与有过失，有失之过重之嫌；而完全不承认未成年人承担其法定代理人之与有过失，有失之过轻之嫌，会纵容未成年人法定代理人对其监护义务的疏忽，客观上会增加损害事故的发生，其结果可能对未成年人更为不利。欧洲一些国家的立法和实践给我们提供了很好的启示。如瑞典损害赔偿法第六章第一条规定：“人身伤亡损害赔偿……只有当损害是受害人自己的故意或重大过失共同导致时，才得以减轻”，相反,“物的损坏或纯经济损失的赔偿……只要是当损害是由受害方共同导致的，就得以减轻。”[26]这种区分人身损害和物的损害及纯经济损失的标准相对而言更为公平合理，因为“倘若涉及的是雇主身体完好性这样的崇高人格利益，就不能将雇主和雇员等同视为一体了。只要涉及个人身体和健康，任何加害人就都在同一个‘敌方营地’里。”[27]
这样，以一个统一的标准贯通侵权法，决定与有过失的承认与否，在逻辑上更为严密，区分人身损害和物的损害及经济损害也是符合人们的伦理观和正义感的，体现了法律的人文关怀。

四、过失相抵在严格责任中存在的依据

国内有学者认为：过失相抵（《民法通则》第131条）是过错责任的内容，以过错为前提，所以与无过错责任互不相容。[28]笔者认为这一观点是难以成立的。所谓严格责任中不考虑主观过错，是指不考虑加害人的主观过错，而非指不考虑受害人的主观过错。
就过失相抵的依据，有学者认为：一是自己责任原则。根据这一原则，行为人仅对自己的行为负责，而不对他人行为（或过错）负责。既然在损害发生中受害人自己存在过错，而且没有这种过错，后果就不会发生或很难发生，那么，因该过错所致的损害不应当由致害人来负担。二是公平正义理论。即混合过错场合，若法院不依职权合理分配损害，则有失公平和正义。同时它还将昭示社会，在受到他人侵害时，必须对自己的人身和财产安全予以适当注意并采取合理措施。三是诚实信用原则。在受害人自己有过错时，仍然诉请加害人承担全部责任，有违诚实信用原则。[29]
笔者赞同上述分析，同时，笔者认为还可以从经济分析的方法来考察这一问题。经济分析的方法是新近被引入法学领域的一项分析手段，通过运用这一方法，让我们对很多法律现象有了更深刻的理解。在市场经济条件下，立法和司法作为有成本的社会活动，也应当遵循效率原则，经济分析的方法为我们提供了很好的思路，已经成为越来越重要的法学分析方法。
设灾害事故的发生概率为P（probability），每次灾害事故造成的损失为L（loss），预防事故发生的成本为B（burden of adequate precautions），假设我们对各项数据的认识都是准确的，P×L就是发生事故的预期损失。[30]
在过失责任制度下，所谓过失就是指BP×L时，则不应当由加害人来承担预防损害发生的成本,而认为受害人对损害的发生存在过错。这样当事人就会尽最大注意来确保自己没有过失而使得自己无须承担损害的后果，因此就能有效地减少损害事故的发生。从经济学的角度看，所谓严格责任就是指无论B>P×L还是BP×L，无论加害人是否作出努力来防止损害事故的发生，都需承担损害的后果，而且在我国由于没有惩罚性赔偿制度，更加容易引起道德风险。在加害人趋利避害的心理指引下，他只会放任事故的发生而不会积极地预防事故的发生（因为这样做成本会更低）。
这样，事故就被分成了两个种类：一种是可以避免的事故，另一种是不可避免的事故（指经济上的不可避免）。即使是在严格责任下，潜在的加害人也不会有主动去避免这些“不可避免”的事故的愿望。
因此，至少从经济分析的角度来看，严格责任并不能减少损害事故的发生。然而，过失相抵制度却能部分完成这一使命。
在过失责任制度下，某事故的预期损失为100元（P×L），加害人预防事故发生的成本为50元，而受害人预防事故发生的成本为10元。这时如果双方都没有采取预防措施，而导致了事故的发生，我们就认定受害人与有过失，从而使得受害人只得按双方过错程度大小来决定赔偿。如在此案中可以认定受害人只拥有六分之一的损害赔偿请求权。这样，受害人为避免对自己不利的判决结果，就会积极预防损害的发生，就能以最低的成本来实现最大的利益。
这样，在严格责任下，承认与有过失，就能鼓励受害者主动采取预防措施，而不再对事故的发生持放任态度（受害人可能觉得无论如何，都可以得到赔偿），从而有效地减少损害的发生。

五、过失相抵的适用范围

已如前述，过失相抵应当适用于过错责任和无过错责任。《民法通则》第123条和第127条明确规定了这一原则可得适用，但我们不能就此认为，在严格责任下，仅此两条可以适用过失相抵。从上节的分析可以得出：无论在过错责任还是在无过错责任下，都应当有过失相抵原则的适用。
《民法通则》里的过失相抵规定在侵权的民事责任一节下，而在《合同法》中未规定这一原则，因此，学界对过失相抵是否适用于合同领域发生了争议。有学者认为在合同中已经有了双方违约制度，可以涵盖调整与有过失的情形。笔者认为双方违约制度和过失相抵之间是存有明显差异的。过失相抵是指仅发生一个损害，惟对于该损害的发生，被害人亦与有过失或者与有原因的，部分或全部免除加害人的损害赔偿责任。而双方违约是指双务合同中双方当事人违反了各自的债务，并可能相互造成损害，实质上是存在两个违约行为，并且由此发生两项损害。[31]合同法的遗漏规定构成了法律漏洞，应当对这一原则作扩张解释，使其适用于合同领域。
从世界各国立法来看，大多数国家都是承认这一原则的。如德国就将其延伸适用于合同领域，在大陆法系的其他国家，如瑞士、日本及我国台湾地区民法典均在债编通则对过失相抵作了原则性规定。[32]将过失相抵适用于一切因债务人不履行或侵权行为引起的损害赔偿领域，学说及实务上均无疑义。[33]

六、结语
综上所述，笔者认为，过失相抵不仅承认其适用于过错侵权领域、无过错侵权领域和合同领域，还应当适用于全部债法领域，应当成为债法的一项基本原则，是诚实信用这一民法帝王条款在债法中的具体运用。

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[1]张新宝：“受害人过错与第三人过错(上)”，〈http://www.civillaw.com.cn/weizhang/?id=12639〉，（2004年12月11日访问）。 [2]《德国民法典》第245条。 [3]《德国民法典》第846条。 [4]《日本民法典》第722条第2款。 [5]Richard A Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, Little Brown & Company Limited, 336-338. [6]这里所说的义务是指避免损害发生的义务，即使认为它是一种义务，也是一种非常轻微的义务。[德]恩尼 第74章第4节，转自引[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀拭等译，北京：法律出版社，2003年，上册，页269。 [7]史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页303。 [8]同上揭，页304。 [9]王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，北京：中国政法大学出版社，1997年，页367－368。参见“决定所造成之损害为大为小者，乃损害原因力之强弱，非过失程度之轻重也，故而，法院酌定减免赔偿金额之标准，应在乎损害原因力之强弱，过失程度如何，仅为供判断原因力强弱之参考。”曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页269。 [10][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，北京：法律出版社，2001年，下册，页665。 [11]梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年，页214。 [12]王泽鉴，前注9揭，页78。 [13]胡长清：《民法债编总论》，页260，转自引王泽鉴，前注9揭，页366。 [14]朱卫国：“过失相抵论”，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第四卷，北京：法律出版社，1996年，页416。 [15]同上揭，页417。 [16] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔，前注9揭，页649。 [17]王泽鉴，前注9揭，页365。 [18]王泽鉴，前注9揭，页365。 [19]詹森林：《民事法理与判决研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页287。 [20]于敏：《日本侵权行为法》，北京：法律出版社，1998年，页404。 [21]王泽鉴，前注9揭，页82。 [22] “惟如母亲携幼儿（二岁又九个月）上街购物，于选购物品时，疏未注意，致幼儿跑至街道玩耍而为汽车所撞伤者，则在幼儿（被害人）与车主间并无债之关系存在，从而即无须负担其父母（法定代理人）之与有过失。”（BGHZ 273.190.[192]Ⅱa），转自引詹森林，前注19揭，页294。 [23]詹森林，前注19揭，页309。 [24]王泽鉴，前注9揭，页84。 [25]BGHZ 29,316[318]，转自引詹森林，前注19揭，页293－294。 [26] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔，前注10揭，页671。 [27][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔，前注10揭，页673。 [28]王利明（主编）：《民法•侵权行为法》，北京： 中国人民大学出版社 ，1993年，页447。 [29]应秀良：“过错责任原则下的受害人过错问题研究”，〈http://www.civillaw.com.cn/weizhang/?id=9914〉，2005－1－5。 [30]笔者在此以汉德公式作为分析方法。美国联邦最高法院法官汉德在对过失责任进行判断时，提出了这个著名的公式，即：B