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人体器官移植的物权法解读 |
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时间：2014-04-21
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【内容摘要】物权法留给人们在其框架中探讨人体器官移植问题的余地。供体权利人同意器官移植之后，器官脱离供体之前，拟摘取之器官存有双重法律属性：其一为人格权之保护对象；其二为器官移植合同的标的物。后一属性强于前一属性。器官脱离供体之后到植入受体之前，仅具物的属性。器官植入受体之后，该器官只属于受体人格权的保护对象，不再具有物的属性。作为物而存在的人体器官属于动产、限制流通物、特定物。物权法的总则、所有权、占有三部分的相关条文可以适用于人体器官移植行为。
【关键词】器官移植；物权法;物
对人体器官移植有关问题的讨论，可从不同的角度进行，这些角度如医学的、伦理学的、生理学的、社会学的、法学的等等。不同角度的探讨会使人们对这一客观现象的认识更加深入和全面，并进而更理性地把握它。本文选取的角度是物权法。能否把人体器官移植问题纳入物权法领域进行讨论，如果能的话，这种讨论有何意义?我们如何在物权法的视野中认识人体器官本身及人体器官移植这一过程的法律属性?物权法的规则在何种范围内可以适用于人体器官的移植过程?这些都是本文所拟讨论的。
一、物权法视野中讨论人体器官移植问题如何可能?
提到物权法与人体器官移植，一般认为二者不会产生什么联系。更多的人在直觉上认为民法领域中可能与人体器官移植相对应的部分是人身权法而非财产权法，这其中既包括身份权法，如对尸体器官移植应取得死者近亲属的同意，又包括人格权法。人们大多把活体器官供应者同意器官移植的行为视为其行使人格权的行为。人们通常不把器官移植问题从财产法的角度去考虑，主要是基于这样一种理论前提：人体器官——无论是脱离人体的还是未脱离人体的，基于伦理因素都不能视为财产。即使人们迫不得已要在财产法领域内寻求解释，也多勉强把这一活动从合同法而非从物权法的角度上加以解释。然而无论是从人格权法的角度去考察还是从合同法角度去考察者，都仍然不免会留下理论盲点：第一，合同法角度只解决意思表示一致的问题，但至于人体器官移植的意思表示一致缘何是合法且有效的，尚须从当事人何以有权处分所涉器官的角度来论证。当供体是活体时，我们可以把这种意思表示的合法性来源归结为供体人格权的正当行使。但当器官供体是尸体时，由于死者权利能力已经终止，其遗体本身不具有人格，因此不能用死者本身的人格权来解释对所涉器官的处分权问题。至于其近亲属的人格权是否能够及于该死者的尸体及其器官在理论上尚存在疑问，这就使得在关于尸体近亲属乃至社会何以有权决定尸体为器官移植的供体的问题上，从人格权角度加以解释显得力不从心。第二，二者都不能对被移植的对象——器官本身的法律地位提供合理的解释。对活体供体而言，一般都运用人身权理论来解释供体的同意行为的效力来源，把人体器官视为身体的一部分，这固然有一定道理，但当该器官脱离人体之后其处于何种法律地位，如何来看待人体器官移植这种合同行为所涉及的标的物，人身权理论并不能提供有信服力的解释。因此有人便笼统地说，由于人体器官移植的过程比较快，器官与人体相脱离的时间并不长，探讨此时人体器官的法律地位并无意义。很显然，这是一种故意忽略或逃避问题的态度，解决不了任何问题。
对上述这些问题，如果从物权法的角度分析，便会对人体器官移植过程作出更为精细与合理的解释。但从该角度讨论人体器官移植，首先碰到的一个难题便是：可否把人体器官视作“物”，如果可以，其依据何在?文章认为，尽管目前中国尚无任何一部法律明确规定器官可以成为物，但仍可以在一定条件下将其视为物，从而对其适用物权法的相关规则。理由在于：
(一)人体器官移植行为的民事属性
尽管2007年颁布的《人体器官移植条例》对人体器官移植问题在法律层面上作出了相应的规定，但是这些规定更多的属于行政规范而非民事规范。虽然如此，立法者并不否认人体器官移植的民事属性。国务院法制办、卫生部表示：《人体器官移植条例》主要对涉及人体器官移植过程的行政管理事项作出规定；涉及有关民事法律关系的事项，适用民法通则和其他有关民事法律的相关规定①。物权法应属于这里的“其他有关民事法律”的范围。既然人体器官具有民事属性，那么它在哪些条件下具有哪些民事属性，就需要我们分别从民法的各领域如人格权领域、身份权领域、合同法领域、物权法领域等等出发，对其加以解读。
(二)理论上将器官视为物的先例
在物权法视野中讨论人体器官移植问题，并非新近之事，国内外的民法学著作中，已有不少学者在一定条件下把人体器官视为物。如德国的迪特尔·梅迪库斯在其《德国民法总论》中认为：现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有权。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转移到他人的身体中去，它们就重新丧失了物的性质[1](P876-877)。沃尔夫在其《物权法》中指出：从人体分离出来并且已经独立化的人体部分，例如头发，拔出的牙齿，捐献的血液、卵子、精子，或者人体器官可以是所有权客体之物。这与人身权是重叠的，而且人身权优先适用，也就是说，只要人不将来源于自身的物拿来进行交易，那么它们仍然受到人身权的保护[2](P8)。我国台湾地区民法学者史尚宽先生指出：人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利之标的也”[3](P250)。王泽鉴教授也认为：人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物(动产)，由其人当然取得其所有权，而适用物权法的一般规定(得为抛弃或让与)[4](P217)。尽管我们未必完全赞同这些看法，但这些先例给了我们启发。可能与这些先例的影响有关，大陆学者也多认为脱离了人体的器官属于物，如张俊浩教授主编的《民法学原理》便认为：至于尸体和从活体上分离的物体，如血液、肾脏等，可以作为物[5](P368)。我国目前较有影响力的三个《民法典草案建议稿》都明确规定器官可为物。如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第95条第3款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体[6](P124)。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第30条第2款规定：在特定的条件下，自然人本身的器官也可成为物[7](P8)。王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第128条第2款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物[8](P21)。
(三)物权法关于“物”的概念的开放性
在物权法颁布之前，我国大陆已有民法学者从物权法的角度分析脱离人体的人体器官或其他组织的财产属性及其归属。然而，2007年出台的《物权法》并没有对人体器官的法律地位作出明确规定。究其原因，可能有三：(1)物权法承载了太多“更重要”的任务，人体器官移植问题还没有重要到足以在物权法中登堂入室的地步。(2)大陆法系各国鲜有在其民法典中对人体器官移植问题作出相关规定的先例，我国物权法缺少借鉴的对象。(3)人体器官移植广泛涉及医学、伦理、法学等问题，在每个问题上几乎都存在各种争论，在这些争论尚未尘埃落定的情况下，物权法不敢轻易“表态”。但物权法的“不表态”也恰恰是表态的另一种形式，因为它至少没有明确宣布人体器官、组织不属于物，这给我们在物权法视野中讨论器官的物的属性与人体器官移植的问题留下了足够的余地。
(四)脱离了人体的器官在形式上符合物权法理论上关于“物”的界定
传统物权法理论把物界定为有体物，认为如果要认定一种客观对象属于物权法上的“物”，那么它应当具备如下条件：(1)其须有体。当然，我国物权法对此有所突破。《物权法》第2条第2款规定体法所称物，包括动产和不动产。法律规定权利作为客体的，依照其规定”。(2)应当与人体相脱离。(3)能够为人力所支配。(4)具有一定价值，能满足人的客观需要。(5)需具有稀缺性。脱离了人体的器官至少在形式上符合物的这几项构成要件。
在理论上解决了人体器官可在一定条件下视为“物”这个先决问题之后，为了更全面清晰地认识它在人体器官移植各阶段所处的地位，以及在其上可以适用的具体的物权法制度，我们有必要把这个问题放在人体器官移植的整个过程进行分析。
二、人体器官移植过程的物权法分析
根据我国人体器官移植条例的规定以及实践经验，整个人体器官移植过程中，主要涉及到三方当事人，分别是：供体权利人(活体供体本人或对尸体有处分权的人)；医疗机构；受体权利人。其过程也可以具体分解为如下三个步骤：第一个步骤，供体权利人作出捐献器官的意思表示；第二个步骤，对该器官的摘取；第三个步骤，器官植入受体。下面对上述各步骤中与物权法相关涉的问题一一进行分析。
(一)第一个步骤：供体权利人作出捐献的意思表示
在该步骤中，供体权利人可能存在如下两种情形：第一种情形，供体为活体。此时，供体权利人即为供体本身，他所享有的权利主要包括：(1)自行决定是否捐献器官，其他人不得通过欺诈、强迫或利诱的手段要求其捐献②。(2)已经作出捐献器官意思表示的，仍然有权撤销该意思表示③。第二种情形，供体为尸体，此时的供体权利人是有权对该尸体进行处分的人。如果自然人生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该自然人的人体器官；自然人生前未表示不同意捐献其人体器官的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该自然人体器官的意愿④。
活体供体权利人之所以有权作出捐献器官的意思表示，一般认为是基于其自身的人格权，而非基于其对该器官享有的所有权[9]。因为器官在未与活体相脱离之前，不能视为物。当捐献器官的意思表示作出之后，便在供体和受体之间产生了一种民法上的关系。对这种关系，可在合同法中分析。由于合同法分则中并未明确规定器官捐献合同，因此器官捐献合同属于无名合同。对无名合同，可类推与其最相类似的有名合同予以对待，无最相类似者，仍可适用合同法总则的规定。合同法分则中所规定的十五种有名合同中，与器官捐献最相类似的是赠与合同。因此，可以以合同法关于赠与合同的规定来考察器官捐献过程。如果将器官捐献合同作为赠与合同来对待，那么在该合同中必然存在着标的物。这个标的物是什么呢?很显然，是器官，即使此时器官尚未脱离人体，受体也会对得到该器官产生一种合理的期待。通过该番推论，我们最终把该步骤中的器官界定为“标的物”——尽管此时该器官尚未与活体相分离。
但此时的器官作为“标的物”，尚不同于一般意义上的物权法上的“物”。物权法上的“物”既要求“与人体脱离”，又要求已客观存在。然而物权法中动产浮动抵押制度的设立，为物的“客观已存”性打开了一个缺口。可以成为浮动抵押标的物的既可以是已存财产，又可以是未来财产。尽管“未来财产”或“将来物”作为物权客体只存在于动产浮动抵押制度中，但“将来物”这个概念却给我们以启发。当捐献器官的意思表示作出之后，所涉器官便已被人的意志所设计，便被纳入到一定的法律关系中，与其他和捐献无关的器官相比，拟捐献器官在将来有成为独立自存的“物”的可能，因此我们完全可以将该所涉器官视为“将来物”。把该器官视为“将来物”的目的，并不在于论证未脱离人体的器官是独立的物，可以在其上存在物权体系，而是在于提醒我们应当充分注意此时该器官与其他和捐献无关的器官的差别。拟捐献器官属于“正在孕育中的物”，而其他与捐献无关的器官则尚未进入这种“孕育”过程之中。#p#分页标题#e#
这种差别在很多情况下是被忽略的，人们均以一句“此时器官尚未与人体相脱离”为据，将上述的差别掩盖起来。我们只注意到此时所涉器官的人格权客体的属性，而未注意到其“将来物”的属性。这是在逻辑上将一般意义上的人格权关系与此时存在的器官捐献关系混为一谈的结果。在器官之上，此时存在着两种不同的法律关系：一是供体与其他任何人之间存在的人格权关系，在该种关系中，所涉器官并不具有任何独立的法律意义，受体与其他任何第三人在该法律关系中的地位也完全一样。二是供体与受体之间的器官捐献关系。在器官移植的语境下谈到所涉器官的法律地位的问题时，我们显然更重视的是器官捐献关系而非人格权关系，供体和受体此时更存在于一种相对权关系而非绝对权关系中。
实际上，将来物的概念并非新奇之事，除了上述我国物权法关于动产浮动抵押制度中规定可用将来财产作为抵押物的规定之外，我国《澳门地区民法典》第194条明确规定了现在物与将来物的划分，其第202条则进一步把将来物划分为绝对将来物与相对将来物。依其规定，所谓绝对将来物，是指在作出法律行为之意思表示时仍未存在之物。所谓相对将来物，是指在作出法律行为之意思表示已存在之物，但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者，为相对将来物。如各当事人视法律行为所涉及之物为将来物，则视该法律行为属涉及将来物之法律行为⑤。
至此，至少在理论上，我们可以这样总结未与人体脱离的器官的法律地位：在器官捐献的意思表示作出之后，所涉器官存在于两种不同法律关系之中，其一是人格权关系，在此关系中，器官作为人格权客体的组成部分，不具有独立的法律意义；其二是器官捐献关系，在此关系中，器官作为该法律关系的标的物(注意：不是标的)，取得了迥异于其他与捐献无关的器官的属性，属于受体可期待的将来物。这种“将来物”的属性在目前的法律制度之中尚无相应的表达和规制，只存在于法律观念之中。在着重把器官放置在捐献关系中讨论的情境下，器官的“将来物”属性彰显，人格权客体的组成部分的属性隐含，随着器官捐献意思表示的作出，所拟捐献的器官便迈出了“物化”的第一步。
如果供体为尸体，依条例的规定，捐献意思表示的作出又存在两种情况一种情况是该自然人在生前作出于其死后将其某器官予以捐献的意思表示；另一种情况是该自然人的近亲属如配偶、父母、成年子女等共同书面同意。在第一种情况中，所存在的问题是：如果自然人死亡，对其尸体，其近亲属享有所有权，对受体而言，则享有要求摘取尸体内相应器官的权利。若其近亲属在该自然人死亡之后一致反对捐献器官，该种反对是否有效?这时所遇到的问题是所有权与债权的冲突问题，以及近亲属对自然人的死因捐献行为是否享有撤销权的问题。本文认为，以对尸体享有所有权为由反对摘取，即使该种对尸体所有权的行使属于违约行为，鉴于器官移植的不可强制执行性，此时仍然不能摘取该器官。至于撤销权问题，条例规定不甚明了。若依上述分析，把器官捐献视为赠与合同的话，则依合同法关于赠与合同的相关规定，在受体存在《合同法》第192条、193条规定的背义行为时，应允许近亲属撤销捐献。在第二种情况中，由于尸体本身可被视为物，则依条例的规定可确定该物的处分权人为配偶、父母、成年子女。这三类人对该尸体的处分权源自他们对该尸体的共有权。既为共有物，即应适用物权法关于共有物的处分规则，条例在此处规定对尸体的此种方式的处分应由全体成年共同共有人共同作出意思表示，显然是顺从了《物权法》第97条关于共同共有物的处理规则。
(二)第二个步骤：器官的摘取
尽管处分自己身体器官的权利在本质上属于一种人格权，然而这种人格权的边界则是器官尚未脱离人体，当器官与其人体脱离时，它便由人格权领域进入到物权领域。
现存的民法理论，所讨论的多是器官在该阶段的法律地位，主要存在四种学说：第一，物的范畴说，认为此时的器官与人身相分离，完全符合物的构成要件，因此属于物。第二，限定的人的范畴说，认为此时的器官仍应视为供体人格权的保护对象，视为供体身体的延展。如果此时他人侵害到该器官，所应承担的是侵害人身权的责任，而非侵害物权的责任[10]。第三，区分交易与非交易说，认为脱离了人体的器官如果并非为了交易、捐献，则此时它属于人格权的保护对象。如果对之侵害，即应承担人身损害赔偿责任。德国联邦最高法院曾认为：某人为避免失去生育能力而在手术前将他的精子存放起来，由于他人的疏忽这些精子被毁坏了，此种情况属于侵犯人身权而非侵犯所有权。如果该器官与人身脱离的目的是为了投入交易，则供体权利人自器官与其身体相脱离时，即失去了对该部分的决定权，这时的人体部分就成了物权的对象，所有权规则将对该器官优先适用，直到该器官被植入受体[2](P8)。第四，器官权说，认为无论器官是否与人体脱离，主体对它都享有“器官权”，“器官权”为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。未与躯体分离的器官权在活体是人身权，在尸体是物权；已与躯体分离的器官权在活体、尸体均为物权[11](P155-165)。
总结起来看，关于脱离了人体的器官的法律属性，无非有两种评价，要么将其定位为物，要么将其定位为人格权保护的对象，并且大多数人赞同在器官捐献的场合下将其视为物，笔者也将此阶段的器官视为物。所争议者在于器官这种特殊的“物”，与一般的物有何不同。不少人都强调只能在不违背公序良俗的条件下利用器官这种特殊的物，这种说法固然正确，却并无太大价值。因为公序良俗原则不仅适用于器官移植，也适用于任何物权的行使，适用于任何法律行为，它是一项民法基本原则。应在公序良俗的条件下行使对器官的权利，并不是器官作为“物”的特殊性之表现。在既有的理论传统和法律体系之下，我们可以从综合视角中来认识脱离了人体的器官作为“物”的特点：(1)它属于限制流通物，该特点使得器官不得任意流通，更不得买卖；(2)它属于动产，该特点决定了它的所有权变动以交付为准；(3)它属于特定物而非种类物，该特点决定了它在移植过程中的不可替代性。近来，有学者提出了法律物格制度，认为主体有人格，客体有“物格”。物格分为三种：生命物格；抽象物格；一般物格。其中生命物格是最高格，对它的保护力度要超过对其他物的保护。脱离了人体的器官属于物，依物格分类，其物格属于生命物格，应受到法律最高力度的保护[2]。尽管笔者对物格理论尚持保留态度，但是对该理论把脱离了人体的器官作为应受法律最高力度保护的物的观点表示赞同。
接下来的问题是，该阶段中，作为物的器官由谁享有何种权利。此时的疑问主要有二：第一，谁对该器官享有所有权?第二，作为摘取和储存保管人体器官者——医疗机构对该器官享有何种权利?
关于器官的所有权人，主要的争点在于此时器官属于供体所有还是受体所有。有学者认为，一旦器官与人体脱离，其所有权便由作为受体的自然人享有[13]。笔者赞同这种看法。这可从医疗机构所处的法律地位来说明。医疗机构既与供体存在医疗合同关系(该医疗关系只约束供体与医疗机构)，又与受体存在医疗合同关系(该医疗关系只约束受体与医疗机构)，但它还处于另外一种更为重要的关系，即器官捐献关系中。在器官捐献关系中，直接的当事人双方是供体权利人和受体，医疗机构介于二者之间，但它在这个关系中不具有独立的地位，它从属于受体一方，所从事的器官移植行为的目的是为了受体的利益，因此，可把医疗机构在该阶段的地位视为受体的受托人。当器官与供体脱离时，便实际处于该受托人的控制之下，因此可将其视为动产的交付。而据动产的物权变动规则，动产自交付之时起所有权发生转移。
关于医疗机构对器官所享有的权利。医疗机构直接占有、掌控该器官，便应负有谨慎保管、储存该器官，并维持该器官的生命力的义务。但同时，由于医疗机构实际占有了该器官，尽管它不是所有权人，但可以享有并行使《物权法》第五编中关于占有人对占有物所享有的权利。
(三)第三个步骤：器官植入受体
当器官植入受体之后，它便由物转化为人身体的一部分，并随之丧失了物的属性，而成为人格权的保护对象。丧失了物的属性，便使得无论此时器官捐献意思表示如何不真实，捐献行为如何的可撤销可变更甚至无效，都不能使该器官重复成为供体所有权标的的可能。所可能发生者，仅在于如果受体一方确有过错，如存在欺诈、胁迫、乘人之危等事由，应向供体权利人承担相应的赔偿责任，而不必返还原物。
三、一点总结：物权法规范可适用于人体器官移植的范围
根据上面对器官在移植各步骤中所处的法律地位的分析，结合物权法的规定，对物权法可适用于人体器官移植过程的规范，可作如下总结：物权法并没有排除器官作为“物”的可能，当器官与人体相脱离而成为物权法上的“物”时，物权法的相应规则也应对其适用。在物权法的五编内容中，可以适用于人体器官移植的部分主要包括总则编、所有权编、占有编，由于它的动产属性和限制流通物属性，目前尚无用益物权编和担保物权编对之适用的余地。具体而言：
第一，《物权法》“总则编”中可适用于器官移植的规范。在第一章基本原则部分，除第3条之外，其他各条均可适用于人体器官移植过程。这些条文包括：第1条关于物权法的立法目的；第2条关于物与物权的定义，物权法的调整范围；第4条物权平等受保护的原则；第5条物权法定原则；第6条关于物权变动及公示方法：第7条物权行使应遵守公序良俗原则；第8条特别法优先于《物权法》的规定等。第二章物权变动部分，其第二节“动产交付”中，除第24条之外，其余各条包括23、24、25、26、27条，均可适用于器官移植。在第三节“其他规定”中，第29条适用于器官移植。在第三章“物权的保护”中，自第32条至38条，均可适用于器官移植过程。
第二，《物权法》“所有权”编中可适用于器官移植的规范。第39条关于所有权的权能的规定，第44条关于动产征收的规定，第66条关于私人合法财产受法律保护的规定，第8章“共有”中除第105条关于共同享有用益物权、担保物权准用于“共有”一章的规定之外，其余各条均可适用于器官移植。
第三，《物权法》“占有”编五个条文，即自第241条至245条的规定，均可适用于器官移植，其适用对象主要是医疗机构。
【作者简介】
李云波，扬州大学法学院。
【注释】
①参见《国务院法制办公室、卫生部负责人就<人体器官移植条例#p#分页标题#e#>洧关问题答中国政府网问》，载中国中央政府网站：http：∥www.gov.cn／zwhd／2007-04／06／content_574082.htm.
②参见《人体器官移植条例》第7条。
③参见《人体器官移植条例》第8条第1款。
④参见《人体器官移植条例》第8条第2款。
⑤参见《澳门民法典》，第202条。
【参考文献】
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