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论物上负担制度 |
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时间：2013-10-13
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【内容提要】财产法从观念和制度上都需要变革，物上负担制度具有先驱性意义。从方法论上讲，前瞻性原理和整体性判断将使财产法更加现代和自由；从历史上讲，物上负担是古今中外的普遍实践；从经济现实上讲，对权利层叠的规范将有效地缓解稀缺问题；从制度构成上讲，物上负担制度将实现对既有制度的批判与升华；从体系上讲，物上负担制度将推动大陆法系和英美法系的融合。物上负担制度调整物上非直接支配性权利，明确交易中三方的权利构成与风险负担，希望重构财产权利的对抗力制度，不是以权利性质为基础，而是以证据和证明责任为根本标准。
【关键词】物上负担制度；前瞻性原理和整体性判断；稀缺；证明责任；价格要素；财产权的对抗力
第一节 一个问题：财产权对抗力的制度革命
财产法需要一场革命。这既包含观念，也包含制度。传统大陆法系财产法在这两个方面都明显乏力：它的关注重心往往不是现代社会的焦点；而最重要的是一些经济事实已超出了财产法的解释范围。传统财产法被相当程度地边缘化，缺乏直面经济现实的勇气和智慧，更缺乏影响现实的制度能力。这些问题很严重，传统财产法都视而不见，它更沉迷于对陈旧法学的热爱。
法学影响并指导实证法是大陆法系的基本传统。法学家是大陆法系的主角；[1]学院派法律人在欧陆法律系统中起着重要的领导作用。[2]这一传统可上溯至罗马法时代，正如萨维尼准确地指出，罗马法的精神来自罗马法学（《学说汇纂》）。[3]而欧陆私法对罗马法的沿袭，也并非简单地遵循罗马法规则。事实上，中世纪晚期的评注法学派就已经开始采用大胆的“辩证手段”改变法源文本的本初意义，而评注法学派是欧洲普通法的真正创始人，后者又是德意志继受（the reception）的主要内容。可以说，欧陆法律传统实际是法学传统，是“法律行业的学术化”。以德国为例，按照维亚克尔的观点，德国继受罗马法并非由于后者“符合市场交易的需要”，而是看重罗马法相关的法学研究，希望创建具有独立品质的法学与系统法观念，推动社会整体的进步。[4]至今为止，这个法学传统已持续了近2000年。
有意思的是，无论是古典时期还是中世纪，法学都敏锐地随着哲学的变革而变革：罗马法在观念上受到了斯多葛哲学的重大影响（自然法），后者形塑了罗马法对国家和政治的基本认识。[5]在制度层面上，罗马私法理论来自后世法学家（尤其是中世纪法学家），[6]方法则是自柏拉图和亚里士多德的哲学以及经院哲学，根据“一般原则和一般概念对庞大的罗马法律规则网络予以系统化和协调化”。从注释法学到评注法学，欧洲大陆以意大利为中心，经院主义的法学方法一直兴盛不衰。[7]然而以文本阐释为主的法学注定无法持久。早在12世纪初，被誉为“法律明灯”的伊那留斯便开始在博洛尼亚大学讲授《优士丁尼法典》和《学说汇纂》。而伊那留斯的一个突出贡献就是摆脱修辞学对法学的控制，推动法学成为一门独立的学科。[8]但大陆法系的财产法最后一次变革是200年前的德国浪漫主义，此后到了“流动的现代性”，它反而停下来了。
德国的浪漫主义肇始于18世纪末，其核心是反对启蒙与理性，强调个人意志与民族历史，并梦想重建人间天国，以暴力摧毁旧世界。浪漫派反对世界存在固有结构的观点，主张“向前看”—以民间与中世纪传统来建构民族身份和“向内看”－—不惜将个人意志尊奉至神秘主义的地步。法学领域最著名的浪漫派是萨维尼以及其后的日耳曼学派（如冯·吉尔克），这一传统可以上溯至路德的新教改革。按照奥地利学者希尔的研究，路德的新教革命本质是一场日耳曼运动；路德“良知高于理性”的定位显示了其与再洗礼派、虔敬主义派与属灵派的共同特征，即对罗马、国家以及世界的不信任。[9]这种不信任使路德派法学家对经院主义的法学研究不屑一顾。伯尔曼指出，尽管意大利15世纪人文主义已经开始质疑从注释法学到评注法学关于罗马法的阐释，但真正提出体系化方法的，却是梅兰希通、阿佩尔与拉格斯等德国路德派学者，后者为法律科学实现了“法律分析或法律学说概念化的根本性变化”。伯尔曼认为，在经历了“怀疑论”与“原则化”两个阶段之后，始于16世纪20年代末的“体系化”阶段将法律科学从技术上与逻辑上彻底转型：法学不再是对经典文本的经院主义分析，而是从抽象原则出发，按照梅兰希通的“主题式方法”建立起庞大而精细的法学体系。[10]这对后世德国的法律学以及德国法系产生了巨大的影响。以萨维尼为代表的历史法学派正是这一方法的继承人：维亚克尔准确地指出，历史法学派的本质在于更新欧洲的法学研究，重新建构体系性的民法学。[11]这一构想只有在18世纪末19世纪初的浪漫主义背景之下才能理解。
雅克·巴赞认为，浪漫主义并未死亡。[12]就法学看来，巴赞的思想史判断是正确的：德国法系的体系法学直到今天仍然具有重要的影响，中国就是一个例子。但我并不认同浪漫主义之下的德国法学。将“美学模式强加于生活”[13]的浪漫主义对文学与艺术意义重大，但它不应成为法学的基本思想，对强调世俗理性（sophistication）的民法来说，尤其不应该。事实上，浪漫主义法学为了实现高度的抽象化，（如Puchta）从公理出发向下无漏洞地创设出概念的上下阶层，甚至不惜与实践经验决然分离。[14]这是一种非常糟糕的法学实践。基于这种臆想，德国的财产法学构建了一个虚幻的体系，即物债二元的财产权体系。由于对物权（之诉）与对人权（之诉）早在罗马法时期就已经存在并为中世纪法学所继承，我们甚至可以怀疑浪漫主义的法学在具体的法技术上并无突破。
物债二元体系由一些基本的观念所支撑，包括所有权的纯粹性与圆满性，物权是对世权而债权是对人权，等等。这些观念的核心是对抗力规范，而这正是德国法最大的问题。德国法认为权利的对抗力取决于权利的性质，而权利的性质来自法学的虚构（支配-请求）。这首先不符合现实：所有权不受限制是反事实的，“绝对”所有权根本不存在；[15]其次在方法上存在重大缺陷，因为对世性是个无效的概念。以普拉尼奥为首的法国“人格主义”学者就认为，任何权利都是人与人之间的关系，物权实际是非物权人对物权人承担的债务性法律关系，而物权人正是这项普遍消极债务的债权人。[16]这一观点尽管“不够严密”，但它实际看到了对世性概念的问题：对世性是一种修辞，一种虚构，一种自我循环。所谓可以对抗一切人，恰恰因为没有人来对抗；一旦有人来对抗，对世权还得针对特定人。原因就在于，用抽象的对世性来概括权利的对抗力是不够的，它无法把握现实中复杂的财产状况。而德国法用物权法定和登记能力等概念框定了物权，只有物权（以及特定的债权）才具有对世的效力。这是错误的：没有权利能够对世，每个权利都有特定范围的对抗力，而财产法就是要提出一套对抗力的规范。权利的对抗力不取决于权利的性质，而是取决于具体情况下的具体法律构成。这就是财产法所需要的革命。而本文所探讨的物上负担制度，恰好是这场革命的一个先驱性制度；讨论物上负担制度就是在讨论我们必须面对和进行的这场财产法革命。
第二节 两项方法论：财产法的前瞻性原理与整体性判断
传统财产法的缺陷首先是方法论问题。从理念上讲，传统财产法严重违背了财产自由的基本观念，习惯用立法意志左右市场主体意志，立法垄断和家长主义严重；从制度上讲，传统财产法过分迷信立法的魔力，对事实规避视而不见，同时拘泥于对经济现实“下定义”和“贴标签”，造成了很大的制度浪费，在表面问题上耗费了太大的功夫。这两个缺陷在很多地方都存在，有时还是交叉并存。本文在此各举一例，前者是传统大陆法系的物权变动理论，后者则是为了解释“买卖不破租赁”而提出的债权物权化。
关于物权变动，熟知的有法、德、瑞三种不同的技术安排。但这三种制度背后的共同本质是，以实证法强制所有权移转的时刻以及方式。法国的意思主义虽未对物权移转的事实提出形式性要求（交付或登记），但合同一旦订立则所有权自行移转，实质是对意思自治的过度阐释：因为当事人“无从通过订立买卖预约的方式将所有权的移转设定为一项债务的目的”，以致有法国民法学者认为，法国民法典排除了买卖契约的成立与所有权移转在时间上分离的可能性。[17]尽管当事人的意思仍得发挥作用，但契约原因理论不承认抽象的移转所有权行为。这使得解释出卖人移转所有权的义务—尽管是经济事实中的基本义务—成了法学者们绞尽脑汁的难题。究其原因，意思主义过分地强调了立法者的意志，虽名义上是为了尊重契约自由，但实际是通过拟制所有权移转的时间压缩了当事人的意志。此即为典型的家长主义。
要因主义（瑞士）与无因主义（德国）在这个问题上的家长主义倾向则更为明显。尽管二者在所有权移转的原因与效果是否连带的问题上有所差异，但均规定所有权的移转必须通过实际的行为，即交付或登记，否则物权不发生移转效果。这种设计虽然符合物权移转具有抽象意义的法学传统，却也延续了对当事人意思的不当限制。自近代意志理论兴盛之后，权利就与自由意志紧密相连。这一现代社会的基本意识形态，在私法领域的影响却仅限于合同法，[18]物权法仍然充满了家长主义的余韵。这里的悖论是：物权的移转是合同的最终目的，而合同则是当事人创设的。为什么合同自由是基本原则，物权移转的时间与方式却不得由当事人自行约定，而要取决于法律的明确规定？有学者认为是源自物权的排他性以及对公共利益和善意第三人的保护，但具体的权利交易采取何种形式，只能取决于当事人的自行判断。当事人的意思自治是现代社会最大的公共利益；何况不是没有其他方法保护交易安全和善意第三人（后文详述）：美国财产法的登记基本无强制性，不见得美国就不保护善意第三人，交易秩序也没有陷入混乱。由此看来，大陆法系的家长主义是值得反思的。
关于买卖不破租赁，传统物权理论认为是物权优先于债权的特殊情况，目的是关照承租人弱势地位。[19]但正如朱庆育先生所言，将社会政策引人私法，违背了私法规范的“目的独立”性质，容易导致法律失去普适性；[20]而且承租人的弱势地位推定值得怀疑：承租人不一定是经济的弱者，[21]比如商业租赁（commercialtenancy）的承租人就很可能具有强大经济实力。事实上，正常时期承租人与出租人的力量比较取决于租赁市场上的供需比例，当形成出租人多于承租人的买方市场时，承租人绝非弱者。况且用法技术手段对“买卖不破租赁”做正当化解释并不难。比如根据美国财产法，原出租人出卖的是复归权（reversion）、收取租金权以及其他权利，故新所有人无权取得实际占有。[22]这类似于大陆法系的契约承担，对此我们并不陌生。
租赁权是物权化的债权，有几个重大的错误。第一，混淆了学理概念和日常概念。物权和债权是法学家创设的学理概念，而租赁权实际是对租赁合同中当事人法律地位的日常概括。认定这种权利是债权还是物权是个伪问题，因为租赁权根本不是一个学理概念。第二，混淆了权利和权利产生的基础关系：（租赁）合同之下的权利一定是合同权利（债权），这颇似“老子英雄儿好汉”的强盗逻辑。法律关系并不能决定权利的效力。第三，混淆了物权性与对世性。德国民法认为对世性等于物权性；物权化的债权说明“债权具有了某些物权特征”，[23]因此能够对抗新买受人。但物权的核心是直接支配，对世性是直接支配的效力而非性质本身，后文将详论这一点。由此看来，传统物权法尤其是德国民法有非常僵化的一面。
正因如此，本文希望提出两项新的方法论，一项是财产法的前瞻性原理，另一项则是财产法的整体性判断。这两项方法论是财产法革命的重要组成部分。
一、前瞻性原理：财产权的价格要素分析
前瞻性原理的基本内容是：一项法律／权利仅仅是作为当事人行为的一项激励，既非单一激励，也不一定是最大激励。法律必须在政策制定时考虑当事人的反应。权利抽象地代表了法律对某类行为的公权力许可，目的是涵盖现实中广泛存在的无数具体实践。但阐释者与实践者之间存在不小的矛盾：一方面，公权力的阐释出自各种目的—包括维护公共利益或自身利益，而这些目的与实践者（也就是市场主体）的认知与利益往往存在差距；另一方面，法律的普遍性与个人的个体性之间也存在相当紧张的关系。这种矛盾存在于一切部门法，但私法／财产法尤其突出，因为意思自治原则要求私法最大限度地允许当事人的行为。这就决定了具体市场主体的具体行为不可能完全遵循立法规范，法律也不是市场主体决策的唯一依据，而仅是市场行为的一项激励因素而已。#p#分页标题#e#
传统法学未能重视这一点，往往停留在对已有案件（甚至是虚拟案件）与给定法条（如请求权基础）的分析上，导致法学无法对未来的政策制定提供智力支持。当立法承认了一项权利并配套相应的规范，实际是希望对未来做出指引和规定。但具体市场主体的选择并不决定于法律的规定，而是决定于包括法律在内各种激励的综合判断。涂尔干有过一个著名的论断，即犯罪是社会的正常现象，因为犯罪（在任何社会）都存在。[24]为何无论刑法如何严苛，主体仍可能选择犯罪？一个有力的解释是其他因素的激励超过了刑法的震慑。立法者在制定规则时不仅要考虑已经发生的事情，更要考虑一旦规则设定之后的其他事情。作为市场经济的基本法，财产法的激励作用是通过权利的价格要素得以实现，即通过界定权利的价格来实现对当事人的激励。
根据美国学者康芒斯的观点，资本主义使“权利与物质被视为同一”的财产观念发生了一个重大的转型，[25]即从有形到无形、从物质和使用价值变成了权利和交换价值。[26]这一洞见的最大启示在于，市场的内容并非物质本身，而是以物质为基础的财产权利。另一方面，交易是现代社会的基本形态。考诸历史尤其是欧洲史，商业是人类社会现代转型的重要因素。著名史家布洛赫指出，商品和货币流通的加强使欧洲封建主义发生了“根本性的变化”；[27]商业的强弱基本上决定了近代国家国势的强弱。[28]价格是每项交易的必然结果，但财产权利的交易价格决定于何？当代主流经济学认为，价格决定于供需双方的相互作用，[29]但主流经济学过分迷恋抽象模型建构以及数学推演，忽视了制度（包括产权结构、契约乃至意识形态等）对价格以及经济发展的影响。这一重要认识为英美的制度主义者提出和发展，意义重大。无论是以凡勃伦、康芒斯为代表的老制度经济学，还是以科斯、阿尔钦以及诺斯为代表的新制度经济学，都力图将制度内化入经济发展。[30]比如康芒斯敏锐地指出，只有权利（而非物质）才具有价值并形成价格，而权利要受到商业、法院以及习俗的影响。[31]这体现了一种双重定价，即权利人的自主定价和立法者的官方定价，笔者将其称为财产权的内部定价与外部定价。
所谓内部定价，是指权利人与潜在权利取得者对权利（利益）的主观定价。内部定价取决于每个人的效用判断：高内部定价一方面会激励当事人取得权利，另一方面权利人会采取更高的保全措施；而低内部定价则是“出售”该权利的激励，即通过合法或非法交易转让权利获得利益，如果权利人无意交易，低内部定价会导致其对权利放任不理。反过来，当事人的行为体现着其对权利的内部定价。外部定价则取决于法律对权利的规定，包括权利性质（支配还是请求）、权利披露方式（登记、占有还是其他）、存续期限（如知识产权的保护期）、对权利的限制（比如公共利益或者私人约定）以及权利的救济手段（包括公法手段—如刑罚和私法手段—如赔偿）等。外部定价同样有高低之分。概括地讲，如果法律的规定使某项权利能够对抗其他权利，则意味着法律对该权利的高定价。比如，当法律对某一权利的规定越细致（如必须登记，或者要求交易采取特定形式，或者禁止交易和无效条款），一般是对该权利的高定价。因为这等于该权利的成立或生效要满足更高的要求（也就是成本更高），否则无效；而只有生效的权利才有对抗力，这就是高外部定价。反之，如果法律不“关心”某种权利，则意味着将该权利完全让于私人自行约定，这就是低外部定价。
在现实中，最终实现交易的权利会形成一个价格，我们将其称为权利的市场价格。市场价格是经济分析的基本指标，但这个价格并非单纯取决于效用判断，而是受到外部定价影响之后的结果。内部定价与外部定价的博弈如下：一旦存在不同的内部定价，交易就有可能出现。[32]低内部定价者有激励向高内部定价的权利人出售自己的权利，但外部定价会扭曲这一供需关系，目的是对交易进行控制。当法律希望控制交易的频度与内容时，外部定价则尽可能高；反之，当法律无意干涉，则会适当地降低外部定价，将自主权交由当事人。比如，法律高度保障生命权因而禁止生命权交易，这种禁止就是对生命权的高定价。当然，仍有人从事非法高危行为换取高对价，原因在于对自己生命权的定价较低。由此看来，法律的外部定价是公权力对市场交易进行干预的基本手段，也是实证法权利发挥激励作用的基本手段。
外部定价不能过分偏离内部定价。高外部定价的弊端包括如下几方面。第一，高定价意味着高成本，包括显性成本和隐性成本。显性成本指立法为实现系统运行而进行的制度建设与理论推广，前者如登记簿的建立以及配套的一系列不动产公示制度，后者如广大法学院不断进行的专业化学习；[33]隐性成本则包括高定价背后的高风险，如规避行为（美国历史上的禁酒令），而且规避行为具有传染性（即引发他人的效仿），会严重损害法律的威信，再如因保护权利所带来的对一切人所施加的隐性税收。[34]更重要的是，高定价之下执法者可能利用国家权力为个人寻租，比如一项财产权利须行政许可是对该财产权利的高定价。但该定价如果过高（表现为许可的标准过高），会导致定价之下存在无谓空间，这一空间的租金实际非常容易为执法者（授予许可者）私人攫取（获得贿赂或回扣等）。
正如Ugo Mattei指出，利益与权利的根本区别在于受保护的程度：一切权利都受到法律的保护，但只有受到一定程度认可的利益才会受到法律保护。[35]外部的高定价实际就是将某类利益承认为权利并且附以其他制度，这会拉高该权利的市场价格，也会潜在地提高当事人的内部定价，这实际是对当事人自然效用的一种外部提升。比如，当隐私权被承认之后，当事人对隐私的定价也会提高。[36]但这种拉高有可能是泡沫式的，这就是高外部定价的第二项成本：当事人的内部定价本来很低，但有可能利用高外部定价恶意将市场价格抬高以获取租金，本质是利用公共资源为个人寻租的不当利用。
外部定价过高的第三个成本是，有可能造成民事主体对风险的不敏感与依赖性。对风险存在认识与应对策略，是现代人必须具备的基本素养。[37]然而过高的外部定价意味着公权力的过度保护，有可能造成民事主体对风险的不敏感。一个典型例子是刚出台的《婚姻法》解释（三）第7条，这一对《婚姻法》第18条第3项的扩张解释，实际是通过特殊化处理，使该不动产为权利人独自享有，也就是提高了婚后父母为子女出资购买不动产的外部定价。立法者的本意是为了维护出资父母利益，[38]却未能看到任何出资本质上都有风险，对子女的出资亦然。用立法手段硬性降低了出资风险，将本来是私人的问题变为实证法规定，实际提高了权利的外部定价。这不仅增加了交易成本，更是利用公共资源分散了（本该由婚姻当事人自行承担的）婚姻风险（隐形税收），更加剧了当事人对婚姻风险的不敏感，颇值反思。
相比之下，低外部定价的弊端要更明显。立法定价如果过低，权利就无法得到尊重与保护，因为低立法定价意味着法律对财产权利的不关注，有可能造成当事人的高内部定价得不到满足。同时也必须承认，适当的立法定价会创造需求，从而促进行业的发展。根据正统经济学原理，公权力的介入（如税收）会扭曲市场中自然形成的供求关系，从而造成价格的波动与偏离均衡，并且引发无谓损失。[39]但此种认识有失片面。我们赞同如下观点：公权力介入除了扭曲供需之外，同样会带来正收益（如对社会公共利益的维护），关键是正收益要超过其所带来的无谓损失。[40]因此立法的外部定价须适当，须恰当地转化为法技术规定。
我们可以利用前瞻性原理以及价格要素对传统财产法的对抗力进行一个总体性批判。物权作为对物的直接支配，以有体物为对象，以抽象的所有权为核心，[41]目的是反对封建时期多层级、多内容、多负担的财产权利，代之以对有体物进行管领控制的抽象概念。[42]而债权则是从罗马法的诉（actio）中抽象出来、以请求权为核心、以债务责任为担保的财产权利，其目的是最终转变为物权或“与物权具有相等价值之权利”。[43]物权是对世权，债权是对人权，但这种绝对主义的对抗力规范仅仅具有虚构的意义。我对自己顺手遗忘于闹市的矿泉水无疑享有物权，但这种物权真能对世？这种“对世”效力真能强过中国政府购买200架波音飞机协议的债权效力？（该协议总价值达190亿美元，按当日汇率计算约为1250亿元人民币。）事实上，物权与债权的关键都在于权利价格，二者的法律概念背后是价格信息。我妻荣先生对此已有认识，他认为现代社会的所有权开始从对物支配转变为对人支配，我妻荣先生将此现象称为所有权职能的淡薄和债权色彩的浓厚。[44]这一观点的精彩之处在于，它承认了物权与债权存在相融甚至转换，而正是价格要素使物债具有了同一的基础。作为对物进行直接支配的排他权利，物权这种权利形式可以有效地降低风险（主要是他人对物的不法利用），与请求权性质的债权相比要更加“稳妥”和“可靠”。因此所谓物权优先于债权，实际是指物权的外部定价更高。[45]但在现实中，物权的内部定价并不必然地高于债权—除了市场造成的价格变动，还在于直接支配要花费更高的成本，[46]而债权虽然是未来才获得变现的利益，但只要双方形成足够的信赖以及其他机制（保险），债权的内部定价未必低于物权，甚至可能会高于物权，因为债权人可获得实际或潜在的收益（如利息）。也就是说，债权与物权的内部定价要结合具体的对象加以判断。
本文认为，权利规范的本质是对抗力规范，这也是外部定价的关键，其核心就是根据一定程序与标准明确冲突权利的优先。既然当事人的行动同时取决于权利的外部定价和内部定价，那么法律不能仅根据抽象性质和要件来决定效力，必须考虑具体权利的内部定价。财产权利规范不应持有固定的先入之见，而应着重判断权利在特定情形中的具体效力，通过效力规范为当事人提供行为激励。而传统财产法的不足就是过分偏离内部定价，造成基础财产法与现代经济严重脱节。这亟待改变，而前瞻性原理就是一个重要的方法。
二、整体性判断：以物权行为理论为范本
整体性判断的基本内容是，在给定的法律关系中，当事人的权利（义务）并不单一取决于该法律关系的法律部门，而是取决于整个民法部门的判断。在财产法中，合同关系中是合同法按照契约逻辑拟制而成的法律空间；合同法对合同双方当事人的法律判断是债权（债务）。但此时其他民法组成部分完全可以按照不同的逻辑，对合同的当事人做出不同性质的法律判断。比如，物权法仍然可以基于物权法的基本逻辑，定位合同当事人的权利和义务。在上面这个例子中，合同法（债法）是从双方当事人互相给付的角度进行的法律判断，但在合同履行过程中的每一个静态点上，物权法同样可以基于支配逻辑当事人的法律地位进行判断。这就是民法的整体性判断。
根据德国学者施瓦布的观点，民法确定了一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位，分派人们在相互关系当中的权利、义务和风险。[47]可见民法就是对当事人在经济活动中的法律地位做出评价，而这一评价具有浓厚的学院化色彩，德国法系尤其明显：德国学者抽象出物债二元的财产体系，这一天才创见被誉为是德国法典编纂的体系特点（而非五编制）。[48]但灰色的理论往往逊于常青的生命：现实中的财产权利没那么纯粹和单纯。正如赵廉慧博士所言，纯粹的对人权和纯粹的对物权不过是理论的构想，“现实中的财产权形态基本都是对纯粹对人权和纯粹对物权的偏离”。[49]在现实经济活动中，当事人的法律地位往往具有多重性质。逻辑上物权和债权泾渭分明，但现实中却常常统一于具体的主体。现实中的财产权很多情况下是这两种不同权利的组合。正是这种现实的复杂性要求民法进行整体性判断，否则不能准确理解和定位当事人的法律地位。
应用整体性判断理论，买卖不破租赁将变得非常简单。在租赁合同中，对租赁物占有的移转引发了双重性质的财产关系，一是物权性质，一是债权性质。合同法基于合同规则（债权债务规则）对租赁双方当事人做出法律评价，包括违约、救济以及其他；而物权法基于支配规则（物权规则）同样要对双方当事人做出法律评价。承租人不仅享有债权，同时也享有对物权，后者使其能够对抗新买受人。无论是否将该权利认定为物权，[50]该权利的对抗力毋庸置疑。但这个论证有点太明显，以致缺乏说服力。接下来，我将用整体性判断的方法来论证物权行为理论的合理性。
物权与移转物权的基础关系（一般是合同）的关系如何？这个问题非常著名。在民法史上，它很重要，因为它涉及财产法的结构发展与物债关系以及相应的历史文本；对民法学界而言，它也很重要，因为存在二者无关联的制度即物权行为，后者被誉为德意志法系样式的标志，是德国法系民法典之基本风格，#p#分页标题#e#[51]采纳物权行为（即抽象的无因主义）意味着更靠近德国民法，这对德国民法研习者以及崇拜者肯定是个好消息。也正因如此，关于物权行为的争议（这个问题实际是物权与基础关系问题的衍生品）非常激烈。不过对现代民法学而言，这个问题的重要程度赶不上学者关注的程度。有很多问题至少和它一样重要（甚至更重要），学者反而并不热衷。我赞同刘家安先生的冷静见解：物权行为是数个合理方案中的一个，仅此而已。[52]物权行为理论准确地把握了交易中的物权与债权，但这种把握不是实践理性。没有承认物权行为理论的国家（如法国与美国），交易秩序不见得就比德国差很多。笔者在几年前形成了如下观点：物权行为制度的目标在于描述交易，即用法学话语对日常交易进行重新构架与描述，这是法律话语对日常生活的再阐释。物权行为理论是描述性的法律制度：行为在做出时无须主动符合它，但它却被法律人用来描述我们的行为。[53]如今我依然坚持这一点。当然，这个结论也意味着，物权行为理论的结论是有道理的。
我们首先需要明确，是什么使物权与其基础行为的相关性构成了问题。刘家安先生认为这源自罗马法买卖契约的特殊结构，即出卖人没有移转所有权的义务（否则会变成无名契约）。买卖契约仅具有债的效力，“物权”效果需要实际的交付以及时效取得，从而使得原因行为在形式上与效力上相分离，对后世欧洲民法产生了决定性影响。[54]但我们仍需再深入一步，因为这一结论解释了“如何”（how）而不是“为什么”（why）。为何涉及物权移转的合同结构会如此复杂？究其根源，物权的移转是合同所指向的经济目标，这种移转需要借助对人性的请求权（债权）来实现对世性的最终结果。然而合同的经济现实并不完全呈现线性结构，对人权并非单向地向对世权转变。由于当事人的行为在经济预期上具有复杂性，单一行为往往蕴含着多个权利目标，并产生不同的权利效果。以欧洲法学最热衷的清偿行为（包括正常清偿与非债清偿）为例，一个清偿行为既转让所有权，又清偿债务，后者通过前者来实现。[55]这实际是个整体性判断：单一清偿的经济行为，在物法看来是在转让所有权，但在债法看来则是在清偿债务。由于合同被分为若干不同性质的行为，因此必须应用整体性判断，这里既包括债法，也包括物法。
那么，物权与移转物权的基础关系（一般是合同）的关系就转变为如下问题：物法的判断与债法的判断是否相关？这不取决于当事人的经济意图，而取决于法律技术和法部门的逻辑。这样我们就可以理解法国法的意思主义，正如刘家安先生的准确概括，它是一种对概念法学的挑战。法国法在买卖合同中提到的“所有权”并非概念法学上的绝对所有权，而是一种非终局性、不完整的所有权。‘它并未使买受人取得大于一般债权人的权利。出卖人对其有一个付款抗辩以及在破产时的回复占有诉权；第三人对标的物的权利如与买受人相冲突，后者往往会失去对抗力。[56]这样看来，只要承认绝对性所有权，债与物的分离就是必然的，这是罗马法也是瑞士要因主义与德国无因主义的共同选择。那么，为什么会有要因主义与无因主义的区别？
尽管瑞士法中没有抽象物权行为的设计，但法学界仍然承认买卖结构中存在两类契约：一是债的，一是物的。只是瑞士承认依附性理论，即移转所有权的处分契约在目的和效力方面依附于债的基础契约。[57]德国的物权行为理论则认为，随着物与债技术性的分离，债权不是所有权移转的要件，以交付为代表的物权移转行为本身体现了一个独立的意志，即物权合同。[58]这种传统民法的固有进路关注两种契约之间的关系，只会令问题无解，遂求诸当事人的意志（拟制）以及社会经济政策（保护交易安全）。但发生纠纷时，纠结当事人“当初”的意思就没有意义了（否则也不会诉诸法律）；社会政策确实会影响民法，但这个问题还不需要社会政策。真正的解决办法是：不从交易的过程以及原因的拟制上入手，而是从权利的结构上入手。而整体性判断恰好为我们提供了一个有力的解释。
物权与其基础关系的关系问题，一定是在涉及第三方的语境下被提出来的。没有第三方对物的权利主张（物权或其他权利，如破产），有因与无因的区别不大。合同救济还是物权救济取决于当事人主张，实际利益亦无差别（除去不可抗力等其他因素）。这实际表明，物法的判断与债法的判断的相关性，乃以第三人的介入为背景。这实际是源于物权的对世性：只有对世性权利才涉及第三人，非对世性权利与第三人无关。总而言之，基础关系的效力（债法判断）与物权归属（物法判断），当且仅当有第三人介入时才发生相关性问题，因此需要明确权利的对抗力；而权利的对抗力是物法规范，因此取决于物法判断。由此看来，德国的抽象物权行为模型要更合理：物法判断与债法判断是抽象的两个判断，但这种抽象性不源自当事人意思的抽象性（事实上当事人是在一个行为中表现了—或者说由立法判断了—两种意思），而是源自物法判断与债法判断的不同逻辑，即根据德国民法，债法无法判断权利的对抗力，只有物法才有可能，因此在涉及权利的对抗力时，只有物法才发挥作用，与债法无关。这一结论与德国的物权行为理论相同，但论证过程是完全不一样的。
值得说明的是，与财产法的前瞻性原理不同，整体性判断更多地体现为一种技术性改进。前瞻性原理出于对法律家长主义的反感以及对法律万能主义的祛魅，它从根本上激进地反对德国民法的基本观念。而整体性判断则更加温和和中立：它只是一种技术性的改进，适用于包括德国民法在内的一切法律，有助于解决目前很多争议。那么，整体性判断与财产法的对抗力革命有什么关系？本文认为，传统财产法认定只有物权才能对抗一切人，这提高了物权的外部定价。事实上，权利的对抗力并不取决于权利的性质，而是取决于具体权利的法律构成，而这些构成的标准可以源自一切民法部门。这就是整体性判断在对抗力革命中的应用。而就物上负担制度而言，作为对物的非直接支配性权利，物上负担是对物权的限制，但这种限制在满足特定情况下可以对抗第三人。物上负担制度正是为了明确对抗第三人的基本条件，这正是财产法对抗力革命的关键。接下来，我将援引三份实证材料，这三份材料从古至今，涵盖中西，目的是说明如下观念：由于物上负担的经济实践在古今中外屡见不鲜，因此物上负担制度应当成为自觉性（而非自发性）制度；这能够提高财产法的制度能力，而关键就是寻找权利对抗力的真正决定因素。由此看来，物上负担制度与财产法革命的关系紧密。
第三节 三份材料：古今中西的物上负担制度
一、材料一：英国普通法中的物上负担—
从诺曼征服到1925年财产法改革
（一）英国土地负担的基本情况
按照弗莱明的考察，诺曼征服之前的盎格鲁-撒克逊社会普遍适用家族体系观念。诺曼征服将此格局彻底打破，系统继受欧陆封建制度。在财产法领域，征服者通过深入乡镇一层的深层改革摧毁了古老的土地所有权模式，将传统的人际关系（如家族或委身）改为领土联结原则。[59]这一改革完成于1086年的末世审判书（Domesday Book）,[60]结果是英国采用了欧陆的土地结构：国王是一切土地的所有者，其他人只是在不同的程度上保有土地。美国学者将封建主义概括为基于个人关系的土地持有体系，这很有道理。[61]义务（负担）的性质与内容决定了土地保有的属性。[62]
我们以骑士保有与农奴保有为例简述保有负担的内容。骑士保有的负担包括：①参加领主法庭并参加商讨（suit of court）②协助金（aids）;③财务扣押与没收（distress and forferiture）;④土地复归（escheat），即保有人去世无继承人或犯重罪（felony），则土地复归于领主；⑤效忠（homage and fealty） ;⑥继承金（relief），即为了承继保有，保有人的继承人须向领主缴纳一笔费用；⑦监护（wardship）;⑧婚嫁（marriage）领主有权为尚未成年的保有人选择配偶，如果后者拒绝，则需缴纳一笔罚金（fine）。骑士保有的土地负担是自由保有的基本模式，只是个别负担有所不同。而非自由保有即农奴保有（维兰保有）的负担包括：①效忠（fealty） ;②参加庄园的习惯法法庭（court customary of the manor, suit of court） ;③上佳牲畜贡赋义务（heriot ），农奴去世之际领主有权取得其最好的牲畜；④土地复归（escheat） ;⑤继承金（relief） ;⑥罚金（fine），当佃户将土地给他人时，须向领主缴纳罚金；⑦承担堤坝、沟渠、海堤（sea wall）以及桥梁等“基础设施”的维护。另外，根据庄园的习惯法，庄园领主还可能用有如下权利：①开采矿藏；②进行运动；③举行集市。而农奴同样根据习惯法可能享有如下权利：①对矿藏的使用权；②在庄园的土地上捕猎。[63]
中世纪的土地和人们都负载着性质不同却同等重要的多重义务。[64]这一中世纪的基本原则，[65]对土地（所有权）的流动造成了重重阻碍。[66]正因如此，普通法的一个趋势就是将土地作为商品与资本投入交易。[67]显然，废除一切土地负担是不实际的：对农民和下层领主而言，封建时代缺乏有效的中央政权，依附于封建领主求得庇护反而比自由占有土地更为可取；[68]而对上层领主而言，废除土地负担会损害既得利益而引发抵制。此外，祛除了封建因素的土地负担可以更好地满足权利人意思自治，不应为了促进土地流转而彻底放弃其他价值理念。因此英国普通法采取了更为理性的做法，即将负担常规化、稳定化。
布洛赫指出，采邑与农民佃领地都是“以劳役为基础的社会结构向地租制过渡”；属臣和领主之间仅保持纯粹的经济关系：属臣成为经济上自主的生产者，而领主则放松了人身支配权，成了纯粹的土地所有者。[69]在《法国农村史》中，布洛赫指出领主在商品交换刺激下从封建家长变成了“土地食利者”。[70]封建时代的附庸关系日益放松，而法权结构无疑是非常重要的因素之一，[71]一个表现就是封建负担普遍稳定化：义务中那些不稳定的、偶然性的部分逐渐被淘汰，劳役减少，货币地租兴盛。[72]英国历史与欧洲大陆殊途同归：[73]首先是外部规则—审判管辖的统一化；其次对负担的具体制度而言，一方面是负担实体规则的常规化，另一方面则是程序规则（公示）的建构。
（二）普通法外部规则的统一化
英国著名左派历史学家佩里·安德森指出，封建历史一方面通过商品关系导致原有的经济-法律一体的领主权力崩溃（后者以采邑制度的衰退为代表），另一方面也促进了王权的加强。[74]从11世纪到16世纪，中央集权而非司法独立才是英国法律史的主旋律。[75]美国学者夏皮罗指出，作为解决争议的第三方结构，法院包含最少同意因素和最多强制因素，其核心是政治权力。[76]#p#分页标题#e#上述理论在普通法史中恰得佐证。按照英国学者哈德森的考察，在诺曼征服之后，王室借助封建领地分散的有利条件，一方面通过巡回法官制度将其权力向基层渗透，另一方面通过令状制度限制领主的权力，同时创设并健全中央司法机构，如高等法院民事审判庭、财税法院以及王室法院等。[77]国王通过设置郡法院和百户区法院以及巡回法庭等王室法院，逐步限制领主的司法管辖，而由于诉讼技术更优，人们也更愿意到王室法院和巡回法院进行诉讼。在土地的实体规范方面，佃户（即对土地直接占有人）的权利受到了保障，诺曼王权非常关注土地占有案件的处理，到了亨利一世执政末期，王权已经介入了土地占有案件的处理。安茹王朝改革将这一趋势加强，王权保障佃户对土地占有的安全性、继承性和可转让性，永佃佃户的权利愈发与所有权相似，可以对抗领主并成为土地真正的财产权人。[78]由此可见，自诺曼征服之后英国王权的势力大增，地区的习惯法或被中央法律废黜或被收编，这无疑促进了法律依据与司法管辖的统一化进程。
（三）实体规范的变迁：从保有负担到地产利益
保有意在指明领主与佃户的关系，而地产权制度（estate）指明了土地权利的性质，二者构成普通法土地财产法的基本框架。[79]诺曼征服之后的保有形式种类众多，包括宗教保有（教役保有，religious tenures）与世俗保有（lay tenures）、自由保有与不自由保有（农奴保有，villeinage），另外还包括其他习惯法调整的保有形式。[80]按照Cheshire与Burn的考证，保有发展的总趋势是持续的削减（reduction），这一进程一直延续到1925年。《1290年完全保有法》禁止了再分封，通过控制中间领主的数量限制保有的数量。《1660年保有废除法案》废除了除农役保有之外的一切世俗保有（包括最重要的骑士保有），大服侍保有（sergeanty）受到了严格限制，而自由教役保有（frankalmoign）也已很少。尽管此后习惯法下的土地保有形态（如肯特郡的土地保有习惯, gavelkind）依然存在，但最重要的保有仅剩农役保有与誊本保有。[81]但由于各地习惯法不同，誊本保有仍存在差异，而且誊本保有与农役保有在实践中常混淆不清；况且誊本保有要求采矿得到佃户与领主的双重认可，不利于工业革命的发展。1925年的财产法改革彻底结束了这一局面：誊本保有（copyhold）与古地自保（ancient demesne）被强制性地转化为农役保有，教役保有已经名存实亡，其他习惯法的保有也被废除，土地持有人成为土地的财产权人。1925年财产法改革立刻废除若干已经毫无意义的负担，暂时保留具有金钱利益的负担至1935年12月31号（结果由于第二次世界大战的缘故延迟到1950年12月31日），并且保留了若干土地负担，后者的消除以双方同意金钱给付补偿为条件，包括佃户享有的工友权利、矿产权利、关系到运动和市集的权利以及基础设施的修缮与维护的权利。
值得说明的是，1925年的财产法改革并未废除物上负担，[82]而是用地产利益将土地负担与时俱进。由于保有被废除，地产权利成为唯一重要的财产权利，目的是明确土地占有（possession, seisin）的程度。[83]1925年财产法改革将普通法地产缩减为两种，即自主持有的绝对占有的非限定继承地产权（fee simple absolute inpossession）与租赁持有的绝对定期地产权（the term of years absolute），而其他形式的地产则成为权益（interest），包括普通法中的权益与衡平法中的权益。原本的保有负担被纳入了地产利益，且大多为衡平法利益。普通法利益可以对抗一切人，而衡平法利益只有满足一定条件之后（如登记或非善意购买人等）才能对抗购买人。普通法性质的物上负担包括：地役权、占有性租金负担（rentcharge）或永久性以及绝对租赁性租金负担；普通法抵押负担；土地税收、什一税等负担以及基于租赁或普通法租金负担的进入权（right of entry）。而衡平法利益则非常丰富，涵盖了大量的土地负担（详见后文）。
（四）物上负担的程序性规范
1925年之前，英国并无统一的登记体系，而物上负担又普遍存在，对买家影响颇大。《1925年财产法》希望通过削减购买价金清除土地上附着的负担，否则登记为土地负担（land charges）。负担登记对象为未经产权登记的土地所承载的负担。而在《1972年土地负担法》中（Land Charges Act 1972），土地负担被划分为五类：土地负担（land charges），待决诉讼（pending actions），与产权有关的令状与裁定（writs and orders affecting land），和解契据（deeds of arrangement）和年金享受权（annuities）。但由于采用姓名索引，负担登记的检索较为困难，也容易出现先前登记的负担无法为后人查明的情况。而且如果土地负担可登记而没有登记，则不能约束新产权人。[84]有鉴于此，英国借鉴托伦斯式登记，建立了以土地作为登记对象的产权登记制度。[85]在产权登记下，物上负担被区分为优先利益（overridinginterests）和次级利益（minor interests）。优先利益无须登记即可对抗产权的受让人，包括地役权、依据时效已经或正在取得的权利、基于实际占有而取得的权利、地方土地负担、租期不超过21年的产权。而次级利益包括尚未被登记、存在于土地信托之后的衡平法利益以及二者之外的非优先利益。次级利益与优先利益并不排斥。[86]这使得英国登记体系中的物上负担（土地负担）范围极广，几乎涵盖了所有直接针对土地的利益。
产权登记使得登记簿取代了传统的地契，[87]成为产权移转以及对抗第三人的唯一凭证。调查物上负担也由查阅地契过渡到查阅负担登记簿，进一步过渡到查阅产权登记。一旦进行了产权登记，原来的负担登记便失去意义。产权登记包含三项内容：土地登记，表明土地的地理位置与实际情况；财产登记，表明地产人对土地的权利，以及其处分财产的限制；负担登记，即表明物上负担的内容。[88]根据不同的次级登记形式，可进行注意登记（notice）、警告登记（caution）、限制登记（restriction）与禁止登记（inhibition）。
新购买人在何种情况下受到物上负担的约束？在未登记产权系统下，是传统规则与《1972年土地登记法》交互作用；而在已登记产权系统下，英国土地法区分首次登记的财产权利人与后继登记产权人。首次登记指未登记产权首次进行登记，而后继登记产权则指新购买人购买的产权是已经登记的产权。在首次登记的情况下，首次登记的财产权利人受到如下利益的约束：①受到优先利益的约束（除非在登记簿上标明了相反的内容）；②受到所有“登记簿”上项目的约束；③当首次登记的财产权利人基于信托为其他人持有土地时，他需要受到其知悉的利益的约束，但登记簿上的利益无效时除外。而后续的登记财产权利人受到如下利益的约束：①优先利益（除非在登记簿上有相反表示）；②前登记产权人“登记簿”上存在的一切项目，包括在首次登记时记录于登记簿上的项目，作为可登记的处分的项目，基于注意登记、警示登记、限制登记或禁止登记而存在的次级利益。（即便登记机关错误地通知地产人该登记项目不存在，地产人仍受到利益的约束。） [89]
英国的实践告诉我们：第一，剥去了封建依附关系的物上负担制度完全可以成为实现意思自治的现代法制；第二，物上负担制度包括实体规范与程序规范，前者规定物上负担的内容和性质，而后者规定物上负担的运作，二者相辅相成，缺一不可。封建时期的物上负担常常会阻碍土地的流转，因其缺乏一种既能保障静态利益又能维护动态关系的成熟法技术：中世纪存在物上负担，但缺乏物上负担制度。
二、材料二：传统中国的赋税改革—从唐朝到明清
（一）为什么研究赋税？
赋税固然不是一个纯粹的财产法问题，但与私法联系紧密：赋税的税基是重要的私法客体，税收的内容与额度会成为私法领域交易的成本要素。更值得关注的是，作为一项公共物品，赋税制度需时时应对当事人的利用。赋税收入是维持公共秩序的基本条件，尽管每个人都从良好的公共秩序中获益（即便是破坏公共秩序的人也是如此），但并非所有人都愿意为此埋单。特别是违背赋税制度的成本并不算高（因为可以通过合法途径—如补缴税款和滞纳金或者非法途径—如行贿执法人员），但收益却不会减少：政府不会因为有若干人逃税就拒绝提供逃税人所在区域的公共服务。因此，逃税者实际是在搭（正常缴税者的）便车，享受后者纳税行为带来的额外收益（即正的外部性）。搭便车行为不仅会减低政府财政收入，而且具有传染性：一个人的逃税行为与“技巧”将成为其他人模仿的对象，这将影响政府的威信与良性运行。因此为满足国家公共需要，赋税制度必须重点考虑如何防止这种不当利用。
这一点在传统中国体现得非常明显：如纳税人的欺骗与抵抗、中央派到地方征缴税收人员的克扣与徇私以及由于社会经济与科技因素的限制导致税收流失（如缺乏运力导致折耗）。而每次税收制度在变迁之后，参与者又会想出新的规避方法。始于秦朝的高度集权需要更多的财政收入，因此个别政权采取过一系列措施，如“摊逃”（即将逃户的负担转移到其他未逃之农户）以及厉行“保甲”等，但由于缺乏整体性且不当地将成本摊于民众而失败。受到安贫乐道、民贵君轻的儒家道德影响，传统中国的帝王又不愿意（明显地）提高赋税标准，因此提高征收效率、防止不当利用自然成为首选。这样看来，中国赋税制度的变革恰恰反映了法律的前瞻性意义。但这与物上负担有何关系？要言之，税收是在私人财产上的非直接支配性权利（力）。
土地私有制的缺乏是西方对中国的一贯认识。按照佩里·安德森的考察，这一认识最早可以追溯到法国医生贝尔尼埃的游记，后者认为印度莫卧儿王朝与奥斯曼帝国“了无生气”，就因缺乏土地私有制。作为贝尔尼埃的热心读者，孟德斯鸠也指出，亚洲国家的性质专横和暴虐源自缺乏稳定的私人产权。亚当·斯密也接受了类似的结论，并将亚洲不像欧洲那样重视制造业的原因归为东方国家“是一切土地的所有者”。佩里·安德森随后列举了黑格尔的《历史哲学》与理查德·琼斯的《论财富分配和税收来源》，指出西方形成了一套关于东方的理论谱系，核心之一便是私人财产权的缺失，而这一谱系也是马克思与恩格斯讨论东方的知识基础。马克思明确肯定了贝尔尼埃关于亚洲缺乏土地私有制的观点，坚持认为亚洲社会形态的重要特征是不存在土地私有制。尽管在《1857-1858年经济学手稿》中，马克思承认东方存在自给自足的村舍、部落或公社的土地所有制，但这很快就被否定了。
亚洲国家果真没有形成土地私有制吗？这一结论对传统中国缺乏解释力。佩里·安德森有力地指出中国土地的私有制发展得相当充分。#p#分页标题#e#[90]而华裔经济史学者赵冈和陈钟毅先生则认为，马克思的经济发展理论对亚洲历史缺乏意义。私有财产制和市场经济在中国可以追溯至战国时期。上古时期以助法为基础的井田制由于过于死板和技术性困难（不宜休耕），最终为彻法（周宣王时期）所取代，后者推动了土地制度的私有化，商鞅变法实际是正式承认了这一既成事实。此后几次大规模的土地国有变革（王莽改制、均田制等）均告失败，除去北魏到唐中后期的均田制之外，中国一直实行着事实上的土地私有制。而均田制仅实行了300年便败坏了。[91]原因就在于，私有产权的经济利益刺激较大，容易导致私人窃取国家土地以转为私用，官田成为实际的私田。[92]正因如此，考察赋税制度对物上负担制度有重要的资料意义和方法论意义。
（二）中国的赋税制度变迁：三个方面
1．从人丁税向田亩税转变[93]
这一趋势始于唐朝对租庸调制的废除。租庸调制始于北魏，是时据均田制按一夫一妇征收租调，初唐沿之并增加徭役，为租庸调。唐代文人陆贽将其总结为：“有田则有租，有家则有调，有身则有庸。”[94]按均田制的方法，国家将土地授予国民，岁粟二斛或稻三斛，此为租；每年输绢、绫等或纳银代之，此为调；丁男每年为国家服一定时间徭役，但徭役可为纳绢代替，此为庸。租庸调制需如下两项条件：其一是均田制维持不坠，其二是户籍清楚确实。[95]但到唐朝中后期，人口增长导致耕地面积不足，不断的授田与还田造成土地权属七零八落，再加上私有土地的扩大，上地兼并严重且买卖频繁，均田制逐渐败坏。[96]政府为保持收入行“摊逃”之法，反而加剧农户逃亡甚至集结为盗。[97]故杨炎上疏指出：“天下之人，苦而无告，则租庸之法，弊久矣。” [98]而安史之乱加重了这一困境，税制改革势在必行。唐德宗建中元年（公元780年），在“量出以制人”的预算原则之下，杨炎开始了两税法改革，强调“户无主客，以见居为簿”、“人无丁中，以贫富为差”，将过去的租庸调、户税、地税和各项杂征合并一起，以户税和地税为基础，辅以全国性的户口清查，一律以拥有的土地和财产的多寡分等纳税，而征收物品开始由实物税转向货币税。这意味着将纳税的对象从不固定的人丁转向更为固定的土地，更有效，也更公平。
李剑农先生将两税法之后的中国赋税史称为“两税时代”，原因在于，自唐后期历五代、宋、金、元以至明初，均以两税为最主要收入。但宋、金、元时期之两税与唐之两税区别较大，就宋而言，其与契丹、金以及蒙古（元）之战争不断，政权难以提出系统的财政政策，遑论革新。宋之两税较唐繁复许多，再次强调役法，税额也有增高。括田均税虽然是宋朝的重点工作，但无论是北宋的“方田”还是南宋的“均界”均告失败。究其原因，财政困窘无力抵御地方豪强抵制与破坏，同时未避增税之嫌，不敢变更本已不均之各州县赋税。金朝的税收制度基本源自宋朝，区分女直户的“牛具税”（即耕种牲畜与农具）和汉人的两税。但两税与牛具税相比则要苛重许多。随着金灭北宋，金朝不分良莠地将北宋财政的先进与弊病一并接受，以至于到金世宗之后，问题频发，大户避税、农户逃税的现象层出不穷。[99]而元朝制度则是中国赋税之变态，其实行严格的民族歧视政策，赋税政策明显分等。元初地亩、丁口以及户籍都非常混乱，税制不一，灭南宋之后又行科差，虽废除了一些项目，但也增加了大量的额外项目。此外，杂役更是繁细无常。[100]
真正完成这一趋势的是明清的一条鞭法改革。所谓一条鞭（编）法[101]，即取消力役，残存的人头税纳入田赋，纳税人支付白银即可。[102]李剑农先生将其概括为两方面：对人税转入对物税；现物税转入货币税。[103]一条鞭法的内容包括：第一，在财产编制阶段合并编排，以丁田两项定差役以免编审上的弊病；第二，在征收阶段予以合并，包括征收期限与征收管理；第三，在解运问题上，由过去的民收民解改为官收官解，希望避免征收人员以权谋私；第四，将原来的实物税转为货币税，即改实物为纳银。根据梁方仲先生的考察，一条鞭法施行前，明朝各地的田赋与役法已经发生了两种现象，一是赋役内各项的合并，二是用银折纳税赋。一条鞭法正是要“集合这些趋势的大成，将它们更加深刻化与普遍化”。[104]清朝继承并扩展了一条鞭法改革：废除了官田与民田的分类，将夏秋两税合一，同时将漕粮与军米之外的农产品完全改折白银。同时，从顺治朝开始，清政府开始进行赋役合一（即役归于赋）的工作，康熙时期行“摊丁入亩”以及嗣后的“滋生人丁永不加赋”，即将丁银摊人田亩，[105]田亩税成为赋税的核心。[106]
2．进行役法改革
役法是历代赋税改革的重心，原因在于其色目太繁，最易出现搭便车行为。唐两税法已经涉及这一问题，但并未彻底解决，宋代服役名之“职役”，包括衙前（掌管官物），里正、户长与乡书手（督课赋税），耆长、弓手与壮丁（逐捕盗贼）以及承府、人力、手力、散从等（供官府使命）。但宋朝将管理任务加于平民却无报偿反须填补个人财产，成了名副其实的“苦差”。役法改革是王安石变法之要务，希望改变负担不均，但侵犯了大家富户之利引发极大反对，加之令民出钱的雇役缺乏审定资产的法规、宽剩钱之多缴、受贿与克扣雇值等徇私行为不断，结果自然是失败。明代初期的役法继承了中国古代役法一贯的杂泛无常，[107]一条鞭法改革希望将其逐步融入田赋，或随田地面积，或随粮额，或随粮银摊派役银，但明朝仍未能解决根本问题（如四差银）。役法问题的彻底解决在清朝，后者一方面通过裁撤冗员节省财政开支，降低地方对中央政策执行的阻力，并减少吏役勾结地方官对民户的搜刮与舞弊行为；同时对明朝改革并未涉及的四差（里甲、均徭、驿传和民壮）银，采取裁、充、解、摊手段，裁减不必要的项目，整顿相关的吏治，将必要的差役折银摊人田亩，实现一切征派皆出自田赋。对于力役（如治河、漕运等），清政府一改明朝的无偿性，将佥派夫役改为官雇夫役，以工代赈，实际是用扩大了的财政收入从事公共项目。[108]这大大推进了役税制度的科学化。
3.税收征收方式逐步固定化
征税方式固定化在各国都有体现，比如早期罗马（布匿战争之后，公元前3世纪左右）采取包税方式，国家将征收工作承包给出价最高的投标者。[109]但随着罗马规模的增大，罗马的公共管理机构垄断了财政管理，辅以15年进行一次大规模的土地清查注册，即“罗马财产评价公告期”。[110]唐两税法将纳税时间定为夏秋两季，全国各地的制税权收归中央尚书省，同时利用“两税三分制”（即分为上供、留使和留州），严格核定州、使两级预算的收入项目和数量界限。[111]宋朝无法负担全国范围内的有效管理，只好将管理成本分散于地方组织（如熙宁三年的《保甲条规》）。保甲是为了组织地方自卫组织，但厉行保甲使甲头成了督税人员，徇私舞弊严重。明朝继续了两税法的思想，一条鞭法改革将征收期限整齐划一（一年分为几个固定的纳税时限）；同时排除了粮长和里长的征税权限，管理一律由政府专员出面；而在解运问题上，由过去的民收民解改为官收官解，以避免征收人员以权谋私。[112]清朝更进一步，以顺庄法为序废除了里甲，代之以保甲，借助乡保治理巩固中央对于地方的控制，推动税收工作的常规化。
（三）总结；赋税研究的方法论价值
亚当·斯密在《国富论》中指出，赋税制度须符合如下四个原则：第一，国民须在可能范围内交纳国赋以维持政府；第二，各国民应当完纳的赋税项目（如日期、方法与额数等）须确定，不得随意变更；第三，完税须给予纳税者最大的便利，尽可能令纳税人便于缴税；第四，税收的征收尽可能等于国家的收人，否则会造成不公正。[113]中国赋税的变迁正是遵循了这四项原则：一方面，纳税的确定性增加了税收执行人员徇私的成本，同时又增加了纳税人员逃税的成本；另一方面，为纳税者提供最大的便利实际意味着降低了纳税缴纳税款的成本。从法律的视角看，该四项原则除第一项之外，其余都是为了避免当事人对制度的不当利用。为了防止当事人对赋税制度的不当利用，一方面，税收对象—即究竟有哪些财产需要纳税—必须明确；另一方面，征收的途径必须单一化，提高中央权力在征收工作中的比例。同时，税收的项目必须固定化，防止权力寻租。经济史学可以发现传统中国政策变迁所体现的现代赋税思想之雏形，而对财产法而言，这一制度变迁无疑将作为方法论的一个证据，对财产法具有重要的借鉴意义。
“物久则废，器久则坏，法久则弊”[114]，传统中国的赋税制度正是在这样的一种循环之中不断向前，变得更科学、更现代、更有效率。与英国中世纪时期的土地负担变迁相比，中国的赋税制度演变思路相似：以统一机制代替复杂名目；兼顾实体性与程序性的规范；也都体现了中央权力对于地方权力的剥夺与重整。
三、材料三：美国财产法的物上负担制度
（一）地产交易中的物上负担
英国著名法学家F . H. Lawson曾指出，普通法在不动产方面比罗马法更为系统，[115]物上负担制度就是典型例证。根据美国Aczas v. Stuart Heibhts, inc一案的经典陈述，物上负担是“会降低土地价值，并随地产移转而约束新地产人的土地上的权利或利益”。[116]著名学者马洛伊和史密斯则将物上负担定义为“第三人所享有的非占有性权利或利益，其降低财产的市场价格，限制所有人的使用方式或设定其他义务”[117]。辛格则认为物上负担不仅包括非占有性（nonpossessory）权利或利益，也包括占有性（possessory）权利或利益。[118]物上负担的内容包括：役权（servitude），其又细分为地役权（easement）与地产约据（covenant）；抵押权和优先权，又可细分为裁判优先权（judgment liens）、税收优先权（tax liens）等；环境影响评价税（assessment） [119]、租赁、终生保有地产（life eatates）或寡妇地产（dowerrights），以及其他可以附着于产权之上的权利与利益。可见物上负担外延广泛，符合一定特征者均可构成物上负担。德国法中存在实物负担（reallast），陈卫佐先生就将其翻译为物上负担。[120]但这个“物上负担”与美国法上的物上负担迥然不同，前者仅包括对该限制物权的权利人“支付来自土地的继续性给付”，包括定期或不定期的金钱给付与劳务给付，[121]范围狭小有限（《德国民法典》仅给了8条的篇幅）。而美国法的物上负担在地产交易中发挥了重要作用。
一个典型的地产交易合同一般包括四个阶段：合同前的准备、阶段、执行合同的阶段、合同的完结阶段与合同后阶段。[122]物上负担在每一阶段都是重要事项。由于大多数产权上都有负担，美国财产法创设了适合交易产权（marketable title）的概念，申明产权无须完美，只需符合合同约定，排除合理怀疑即可。[123]产权上的负担不影响合同的效力，但会影响合同的对价，[124]物上负担很大程度上决定了产权是否适合交易，#p#分页标题#e#[125]这一点突出地体现在适合交易产权的定义中。在Fraidin v,State一案，适合交易产权被定义为“无物上负担以及对其有效性无合理怀疑的产权”。[126]尽管有案例表明某些物上负担并不必然导致产权不适合交易，[127]但总体来说，物上负担对产权的适合交易具有消极影响。这样一来，前期调查的关键就是确认是否存在购买人未预知的物上负担。而在执行合同至合同完结期间，物上负担也是当事人对标的物考察的重要内容。[128]美国财产法对财产的信息披露义务要求非常广泛，比如在Van Camp v. Bradford一案中，法官判定被告有义务披露其地产地区曾经发生过强奸案件的信息。[129]且目前法院限制甚至放弃“买家当心”（Caveat Emptor）原则，[130]认为卖方应当披露信息（尤其是财产的关键性缺陷（material defects））,[131]而物上负担的披露无疑是重中之重。在合同的完结阶段，根据“混入规则”（The Doctrine of Merger），合同约定融入最终的终结文件（closing documents）即契据，即便嗣后发现契据内容与原来合同约定不同，当事人也无法再提起诉讼。但欺诈、错误与附属权利（即当权利被认定为附属于合同）例外。[132]尽管晚近美国实务界对该原则有所限制，但其仍是基本原则，[133]而物上负担在契据中有明确说明（后文详述）。
（二）物上负担的三个范例：约据、抵押和土地区划
1．约据（covenant）
约据和地役权是普通法役权制度的两大组成部分。[134]地役权有积极地役权（positive easement）与消极地役权（negative easement）之分，前者是在他人土地上为一定行为的权利，而后者是禁止他人于其土地上为一定行为的权利。由于消极地役权不易为他人获知，加之缺乏有效的登记体系，一直被英国普通法院严格限定，只允许采光、通风、支撑以及人工疏导水流四类。[135]因此，人们开始利用合同达到约束和限制他人土地使用的目的，这就是地产约据。要言之，约据希望以合同的形式谋求对地产的限制，即随地而走（run with the land），可以对抗第三人。
在英国土地法中，负担（burden）与利益（benefit）是分开的：前者是约据包含的义务，后者是因此义务而享受的利益。普通法起初不允许负担随地而走，但允许受约人起诉立约人代位追究新所有人的违约责任，这不啻为自找麻烦。故衡平法院于著名的Tulk v. Moxhay[136]一案中做出了重大的改进，如今约据负担随地而走只需满足如下要件：①有明确的意图；②属于限制性约据；③针对土地（此项存在若干例外情况）。同时如果受约人转让土地，则不可因违约起诉原立约人。对于利益，普通法与衡平法均认为可随地而走，只需满足如下要件：①涉及并关系（touched and concerned）土地；②订立约据之际，受约人持有普通法上的地产；③土地必须确定或能被确定；④存在约据利益随地而走的明确意向，或者是从受约人手中转让获得地产；⑤在1926年之前，新地产人需证明其持有地产与原地产人同一，但这一要件在1925年后不再存在。上述规则是关于非限嗣继承不动产（feesimple owner，近似于所有权）的。对租赁地产而言，英国法院于斯宾塞一案中明确承认，积极约据满足如下要件即可约束未来的所有权人：①书面；②有约束的意向；③涉及并关系土地；④存在地产关系（privity of estate）。 [137]其中地产关系要件是关键。n38]但英国普通法院以地产关系须具有持续性为由，拒绝所谓瞬间的地产关系（instantaneous privity），仅承认租赁构成地产关系，拒绝了地产约据在买卖关系中的随地而走。这过于狭隘和僵硬，不符合役权“须随着人性环境予以变化和扩展”的灵活性要求。[139]因此衡平法在Tulk v. Moxhay一案中创设了衡平地役权，放宽了约据随地而走的要件。
美国财产法改进了英国的役权制度，其主要特点包括以下几点。第一，消除地产约据和衡平地役权的区分，建立统一约据制度。传统普通法对地产约据和衡平地役权的区别是救济手段不同：前者适用合同法的损害赔偿（damages），而后者适用财产法上的禁制令（injunction）。[140]但目前美国法院更多地使用禁制令，获得禁制令的一方可以选择实施或将禁制令出售，从而尊重意思自治。[141]第二，放宽约据随地而走的条件。地产关系要件已为登记体系所取代；[142]“涉及并关系土地”要件同样遭受了此起彼伏的质疑，[143]晚近的司法实务更加注重判断约据的规定是否合理。《第三次财产法重述》彻底废除了地产约据和衡平地役权的区分，放宽约据随地而走的要件为：①存在此意图；②当事人购买时已经注意；③强制执行约据不违反法律和公共利益。[144]这彰显了美国财产法的走势。
我国有学者指出，约据的发展历史体现了对合同相对性的突破。[145]这固然没错，但不足之处在于忽视了约据的财产法意义：当事人签订约据之目的在于设置财产权（负担），除非约据失效（比如时间过久）或无效（比如具有种族歧视色彩），否则将约束供役地的地产人。正是出于这一原因，约据已经被美国法院认定为地产利益，[146]成了地产的重要构成要素。而放宽约据随地而走，彰显了英美财产法对约据物上负担化的接受与认可。约据与地役权相同，但适用范围更加广泛，形式也多种多样，如竞业禁止约据、社区规划约据以及环保约据等，可以满足不同的现实需要。
2．抵押
美国财产法的（不动产）抵押属于担保债务履行的附属抵押权，重点关注各方对抵押物的权利分配。部分州遵循优先权理论（Lien Theory），认为抵押权人（出借人）拥有财产上的优先权，而抵押人（借贷人）拥有产权。部分州根据产权理论（Title Theory），认为抵押权人拥有财产的产权，而抵押人对财产拥有衡平法上的回赎权（equity of redemption）。 [147]另外还有少数州采用折中理论（IntermediateTheory），认为抵押物产权归抵押人所有，唯在其违约时产权自动归于抵押权人。[148]其中，优先权理论是当下美国财产法的主流。[149]但上述分歧在实务中意义不大。[150]抵押规范集中解决两个问题，即抵押实现（以债务人清偿不能为条件）与抵押存续期间的权利义务分配，而后者与物上负担制度联系紧密。
由于在抵押权存续期间抵押物仍可交易，如何规范抵押人、抵押权人和买受人之间的权利义务？美国财产法在这个问题上的原则如下。第一，坚持抵押对于债务的附随性。抵押人（债务人）可以清偿债务，以便使抵押终止；而如果买家未清偿，在抵押进行了登记或买受人知悉情况下，抵押继续存在，此时买受人可以：①买家承继该债务，以其个人财产承担清偿责任；②买家承继该债务，但仅以买受财产承担清偿责任；③由卖家（抵押人）偿债，此种方案往往伴随二级抵押贷款一—买方对卖方做出清偿承诺，该承诺由抵押物上设定的第二顺位抵押权担保，而抵押人用买方的分期付款偿还其债务。而对于抵押物的交易，抵押权人可以于最初订立Due-on-Sale条款，一旦抵押物易手，则交易价金自动清偿抵押债权。晚近财产法对于该条款的效力进行了限制，如加利福尼亚法院甚至认为，如果交易不影响抵押权人的利益，则Due-on-Sale条款不生效力。但抵押人与新买受人对抵押权人形成了连带保证关系（suretyship principles），如一方不清偿债务，则另一方须承担清偿责任，美国法院一般推定为新买受人对抵押权人以个人财产承担清偿责任。[151]第二，从抵押物的视角看，抵押是物上负担，附着地产之上，对新产权人具有约束力。而且被抵押的地产仍然可以继续设定新的物上负担，比如设定第二顺位的抵押。这些物上负担一般按照时间决定顺序，但登记者具有优先效力。[152]而且，抵押的设定往往是产权调查的重要事项。不难看出，抵押的物上负担定位认可了抵押物的交易和流转，而抵押对债的严格附随，可在保证抵押物的交易的同时，防止抵押权人的利益无端受损。
3．土地区划（zoning regulation）
美国学者辛格指出，作为调整土地利用的法律，妨害法（nuisance law）与役权体系均有不足。除去构成要件的限制，二者均无法对社区进行总体性的调控，因此地区区划法律应运而生。区划法律主要调整地区性（local）土地的使用。在每个州的区划授权法案（zoning enabling act）规定的权限范围内，地区自治主体（如郡、市以及镇等）均可制定自己的区划法律。自从纽约市于1916年订立了最早的区划法律之后，到1926年，美国48个州郡制定了自己的授权法案，其下大约420个自治主体订立了自己的区划法律。[153]这一点在大陆法系同样可见，在法国，学者指出役权实现的经济功能或美学功能已经由公共权力负责保障。[154]区划法律（在城市中称为条例ordinance，在镇称为章程by-law）包括地域规划（area restriction，如建筑物的面积、庭院要求等）、体积规划（bulk restriction，如建筑物的高度、形状等）以及使用规划（use restriction，如工业、商业或住宅用地等）。
区划法律必然将影响土地的财产价值，因为如果违背公权力的约束，有可能导致产权不适合交易。[155]在Lohmeyer v, Bower一案中，原告从被告手上购买了一套房产，随后原告被律师告知该房产违反了Emporia城关于建筑物后位线的区划法律规定，遂起诉要求撤销合同并返还定金，而被告反诉要求强制履行。初审法院肯定了被告的要求，原告上诉至堪萨斯最高法院。法官Parker, J作出了相反的判决，认为违反城市区划具有实质性意义，产权不适合交易。[156]用大陆法系的观点看，此案中买卖的房产违反了法律的规定，这是权利瑕疵还是物的瑕疵？按照德国法，物的瑕疵包括：①品质瑕疵；②另物；③所提供的物数量不足。其中，品质瑕疵指物与预设的用途不相适合，包括约定的、合同预定的与通常的效用。#p#分页标题#e#[157]如果违反法律的规定是品质瑕疵，权利瑕疵便均可被括入物的瑕疵而失去意义。正如齐晓琨先生指出，权利瑕疵的根源在于“买受人无法控制的第三人的权利”，[158]因此，笔者认为应当将其认定为权利瑕疵。这里的第三人权利是自治主体的管理权利（力）（police power）。但权利瑕疵不能准确描述现实财产状态（后文详述），因此认定为物上负担更加合理，公法规定也可成为双方交易之际的考量内容。
美国财产法不吝将公法负担纳入物上负担的框架。除了区划之外，废物法律（hazardous waste laws）中的CERCLA（Comprehensive Environmental Response，Compensation, and Liability Act of 1980, 《《1980年综合环境反应补偿与责任法》）对于现有所有人的环境保护严格责任提供了一个抗辩：如该地产人土地上的污染是由于第三方（如先前所有人）所为，且与地产所有人无合同关系则可免责。而1986年订立的SARA（Superfund Amendments and Reauthorization Act of 1986,《1986年非常基金修正及再授权法》）更强化了这一立场，购买土地时有理由不了解土地上存在有毒废物的善意购买人免责。如果反向解释，环保义务也是物上负担。[159]
（三）美国物上负担的程序性规范以及配套制度
美国的登记制度完全源自其本土实践，[160]物上负担的公示，是由地契中的产权约据完成。产权约据源自卖方对产权状况的保证。卖主在不动产合同中会做出关于不动产产权的保证（warranty），按照“混人规则”，这种承诺在交易完结时会混人契据。[161]记载于契据使合同的约定具有了财产法意义：因为这种约定将作为产权的状况予以公示。美国法院一般承认六种保证约据，包括保证占有约据（acovenant of seisin）、保证移转权约据（a covenant of the right to convey）、无物上负担约据（a covenant of against encumbrances）、担保产权未来情况约据（a covenantof general warrant）、安静享受约据（a covenant of quiet enjoyment）和进一步保证约距（a covenant of further assurance）。其中，前三种被称为现时约据（presentcovenants），后三种被称为未来约据（future covenants）。[162]
根据地契包含的产权约据，地契被划分为一般担保契据（general warrantydeed）、特殊担保契据（special warranty deed）和免责担保契据（quitclaim deed）一般担保契据为包含上述六种产权约据的地契，而免责担保契据则是卖方不负担任何保证的契据。在此两极端之间的特殊担保契据，为卖方仅担保自己行为不会导致产权瑕疵（title defects）而不担保他人行为导致产权瑕疵的契据。买方与卖方可以根据个人预期，决定做成何种契据。但无论如何，物上负担都是重要的考量因素。对无物上负担约据而言，如果卖方违约，买方可以选择强制履行并降低价金、撤销合同、返还定金或损害赔偿。但如果交易完结后发现违约，则买方仅得要求损害赔偿。[163]此赔偿数额根据物上负担的本质而定：如果物上负担可以轻易祛除，则赔偿祛除费用；如否，则赔偿附有物上负担的地产与无负担地产的价格差价，但以总价额为限。[164]同时，美国各州判例对无物上负担担保的范围做出了具体规定。如康涅狄格州上诉法院在Frimberger v. Anzellotti一案中便指出，为了确保交易的可预测性，其范围不宜无限制扩大，否则容易造成不确定的后果。[165]
应该承认，美国财产法的设计非常精巧。地契登记虽然登记交易过程，[166]但通过公示契据中的各种产权保证公示产权的具体内容，而产权保证源自不动产合同，这便实现了将合同义务与财产责任紧密联系。买家只要了解契据的内容，即可明确产权上是否存在物上负担。反过来，登记意味着推定买家已经注意到产权上是否存在物上负担。这意味着明确了双方当事人的权利义务，以及在买卖之中的风险分配。可见，美国的契据登记系统妥善地整合了物上负担，有力地保证了交易安全。但更重要的是，美国财产法认识到地契登记的问题。首先，很多交易并未登记，这使得很多产权无法显示于登记簿，增大了买家承担的风险；[167]而且登记不能免除善意购买人的最基本注意义务，[168]公信力有所欠缺。其次，有很多利益无法登记，比如相对占有（adverse possession）、时效取得的地役权（prescriptiveeasement）等，而这些利益甚至可以对抗善意买受人（bona fide purchaser）。[169]最后，由于美国的登记簿大多做成卖方一买方式索引（grantor-grantee index），查询非常不便，而且常常会出现交易或产权已经登记，却难以查到或者根本查不到的情况（游逸的契据，wild deed）。[170]为此，一系列配套机制产生，首要的即为产权调查（title search）。
在美国财产法实务中，产权调查一般由律师或其他专业人士完成，具体调查内容包括产权存在与否、土地与相邻土地的关系、土地的边界以及附属物、未登记的地役权以及其他负担等，[171]调查费用会记人购买的价格。[172]美国部分州要求做成产权摘要（title abstracts）形式；部分州要求出具调查者的专业意见或产权证明（attorney title opinion or title certificate），后者并无保证产权适合交易的义务，但具有重要的参考价值。[173]
另一种配套机制是产权保险，于19世纪70年代诞生于费城，目的是降低和分散以往的风险。[174]根据美国不动产协会（ALTA）提供的产权保险合同标准文本，产权保险的范围包括产权上的缺陷、优先权或物上负担、产权的不适合交易性（unmarketability）、缺乏进出土地的权利以及其他双方约定的内容。但不包含如下未能体现于登记簿中的利益：第三人的占有性权利、地役权与地产约据、边界纠纷、优先权以及未缴纳的税收。[175]美国财产法对中国的重要启示在于：应当允许私主体介入产权公示工作，这既有利于明确权利状况，降低交易风险，也可以实现产业更新。
还值得一提的是《适合交易产权法案》（Marketable Title Act），该法案为产权负担设定一定期限（30～50年不等），如果想避免负担被消除，权利人需要在该期限内登记声明，否则权利不再有效。[176]其目的是通过清除过于陈旧且无人主张的财产负担，降低产权调查的时间跨度。[177]但有些物上负担除外，比如美国联邦政府以及地方政府的权利、对铁路的使用、矿产权利以及可见地役权（visibleeasement）。这些权利的享有者即便未能再次登记（re-record），同样可以对抗买受人。[178]诚如Kurtz和Hovenkamp所言，《适合交易产权法案》标志着美国财产法思路的转型—从以往的证明产权适合交易，转换为“制作”适合交易的产权。[179]
第四节 四个内容：构成、客体、实体与程序
物上负担的广泛存在，只是需要物上负担制度的一个佐证。物上负担制度的经济动因是解决稀缺问题。正如Jeremy Waldron所言，稀缺是关于财产讨论的基本预设（presupposition），从休谟到罗尔斯始终如此。而且西方思想家一般不愿相信稀缺状态会得到彻底解决（也许只有马克思是个例外）。也正是稀缺为人类文明的发展提供了必要的契机：因为稀缺使人们需要考虑如何分配财产，这是政府出现的重要原因。[180]派普斯也认为，如果资源无限充足，财产权就成了无用之物，因为“权利……只有在人口密集从而导致对稀缺的资源进行竞争的时候才具有可操作性”[181]。类似的观点在西方财产法学界已成通说。[182]财产法的关键就是设计权利，保证特定资源为更多人提供利益。
最简单的办法是共有，但这一方案遭到了很多批评，一个著名的反对便是Hardin提出的“公地悲剧”（the tragedy of the commons）：由于每个共有者均试图最大化自己的利益，会导致公共（可消耗）资源的枯竭。[183]在此基础上，Demsetz进一步论证了共有的不可行性。他认为“公地悲剧”实际上源自共有集体中个人行为给其他成员带来的负外部性，同时公共财产的良好运行需要协商与管理成本概念（negotiating and policing cost），共有人数的增加使这一成本将非常高昂。而私有财产既能有效控制过度开发，又能在低成本的前提下内化外部性。[184]从法学的观点看，共有的本质是在物上设定一个所有权，由多人享有该权限并获利，可称为平行型。而另一种方案是：除所有权之外，在物上设定其他权利，不同人对该物享有不同的权限，可称为垂直型，表现为权利的层叠。关于这一点，近来苏永钦先生有专文探讨。苏先生指出，一物之上附加有多个物权现象普遍存在，意义巨大。为保证物权自由处分与高效应用，避免过度堆叠引发的“反公有”（anticommons）、即低度使用，应当“修法明定以次序为轴心的堆叠原则”。[185]但物上堆叠的并非仅有物权、债权、知识产权以及继承等指向物的权利，同时物上还有可能附有大量的非私法权利（如税收、排污以及公序良俗义务等），这些正好为物上负担所涵盖。
物上的权利层叠呈现何种样态？在大陆法系的语境下，物权是对物的直接支配性权利，其他涉及物的权利可概括为对物的非直接支配性权利。权利人的非物权权利直接影响了物权，因为物权是唯一以物作为直接客体与标的之财产权利，与物的联系最为紧密。比如，在诉讼法中，如存在被告恶意损毁诉讼财产（财产为物）之虞，原告可要求法院进行财产保全。财产保全意味着对物权人行为可能性的限制：所有权人便不可能再将物出卖（法律处分），更不能将其销毁（事实处分）。如果不能提供担保，甚至连一般的用益也会受到限制。从这个意义上看，涉及物但非直接支配物的权利（包括公法权力与私法权利）实际是对物权的限制。那么物上负担与物权的社会化限制有何区别？本文认为，物权社会化是对稀缺的一个回应，但由于缺乏前瞻性而先天孱弱；物上负担制度与财产的社会化限制完全不同。#p#分页标题#e#
一般认为，物权社会化始于20世纪，学者为其设想了这样一个宏大背景：罗马法的所有权是个人主义所有权的根基，自其衰败以来，中世纪从未重视和尊重所有权；资产阶级革命使绝对所有权再次成为社会的中心，但这种极端放任的自由所有权导致贫富分化严重，于是20世纪的人类社会又开始对所有权施加了种种限制（即物权社会化），导致“自由财产已经无可挽回地衰落了”。[186]这是一个神话，没有一个时代会允许完全意义上的绝对所有权，否则意味着有刀的人可以随便用刀杀人，这无异于天方夜谭。克里斯特曼指出，“财产权包含绝对统治的思想，不仅在历史上是狭隘的，在意识形态上是有争论的，而且显然是虚假的。没有一种法律制度会把这样的权力赋予所有者”。[187]而德国学者克尼佩尔同样指出，关于所有权具有义务以及用益戒律的思考绝非是20世纪的特权，所有权的理念（idee）绝不能与社会理念相矛盾乃是普遍之律。[188]
财产的限制在罗马法就已存在（如排放雨水之诉，actio aquae pluviaearcendae；调整地界之诉，actio finium regundorum）;[189]中世纪对财产限制的讨论也很普遍；[190]纵使激进如19世纪的奥地利民法—其允许财产的用益可以减损他人—同样为所有权的限制设定了边界，即他人所有权的范围之外。[191]而在普通法系，妨害（nuisance）制度早已存在，目的就是防止土地用益造成他人损害。[192]事实上，财产一词（property）（法语propriete、意大利语（拉丁语）propriet＆以及西班牙语buena）与得体的（decent）、端庄的（decorous）、受人尊敬的（respectable）以及正确的（correct）同源，本来就包含高度节制、得体的含义。[193]而对财产权的尊重也绝非资本主义的专利。早在原始社会，衣服、装饰品以及武器等均被无条件地视为私有财产，人们甚至对无形财产（如歌曲、传说、设计以及魔咒等）也具有了财产意识。[194]古典时期的亚里士多德是私有财产坚定的捍卫者，[195]基督教在成为国教之后，私有财产借助亚氏的地位，获得了广泛的承认和保护。[196]上文也提到了中世纪对佃户的财产保护，[197]认为前现代社会对所有权不予承认是反历史的。
既然财产权从一开始就既获得承认又存在限制，20世纪对财产权的限制就不能说明财产概念发生了变化。“财产社会化”是一种社会联系的视角与模式（socialrelation model），重视了财产权利经常为他人利益而受限的事实，希望防止不适当的用益对其他造成不良影响。[198]财产不再仅是个别所有权，而要考虑与其相联系的其他财产权利与社会利益，这无疑正是为了应对稀缺：一方面，稀缺使特定财产的用益经常影响其他人的财产权利，如无限制则会造成财产权的整体贬值；另一方面，稀缺创造出新的需求，而这些需求逐渐被认定具有财产属性。如Abrahamson法官在Prah v. Maretti一案中所言：关于遮挡阳光的行为，先前认为阳光仅具有精神价值，因此不算妨害；随着时代发展，阳光开始成为一种能源，采光权开始具有了经济价值，因此遮挡阳光就应被认定构成妨害。[199]
尽管如此，物权限制有着先天的不足，因为它忽视了财产法的前瞻性意义。首先，物权限制只能针对非法行为（包括不当行为）实行个别性的事后管制，缺乏指引作用；其次，物权限制更多地体现为公权力对私权利的限制，它忽视了配套制度防止公权力执行中的寻租与代理；再次，物权限制太不稳定，如若斯兰将滥用概括为没有遵循法律规定的目的和权利创制的精神，[200]这只能解决滥用太过明显的案件，对于不那么明显的案件毫无办法。[201]更不用说物权限制大多出现于侵权责任，无法介入财产交易。综上所述，物权限制是事后规范，尚无既定判决的时候不能明确表现物的财产状况，从而无法使限制所代表的财产减损转化为交易内容。它仍然建立在排他的、消极的物权基础之上，对交易毫不敏感，这正是物上负担制度与物权限制最大的差异。
物上负担制度关注静态财产关系，更关注动态之下的交易关系，意在为未来的交易提供足够的激励与信息披露规范。认定第三人对物的非直接支配性权利属于物上负担，是为了将物置于交易链条之中心，描述和把握物的财产状态，进而判定各方的财产权利。从内容上讲，除了公法限制之外，物上负担承认来自当事人私法意志造成的负担，原因在于私法负担将转换为相应的对价。而负担设定不会对交易产生不利影响：因为物上负担的程序性规范将推动双方在知悉负担的前提下，调整物的交易价格直到达成一致。反过来，认可私法意志创设负担，将最大限度地推动财产形式的多样性进程，从而有效地实现稀缺资源的充分利用。从结构上讲，物上．负担制度有力地推动公共义务的私法救济与交易，不仅可以有效地禁止违背负担义务的行为，还将从逻辑上理顺负担的可交易性，从而使社会整体福利增大（如减排量交易）；而从具体制度上讲，物上负担制度不仅包括实体性规范，更包括相应的程序性规范，并且有一以贯之的整体逻辑。针对稀缺问题，物上负担制度承认公私法的权利层叠，在明确次序的同时保证交易，将比物权社会化作用大得多，而这是通过其物法意义和债法意义得以实现的。
一、物上负担的构成论：物法意义和债法意义
（一）物法意义：比较物上负担与限制物权
物上负担可以对抗第三人，这有点像限制物权，但物上负担制度与限制物权有明显区别。这个问题关系到物权的本质。学界一般认为对世性是物权的本质属性，[202]这是错误的。作为法学概括与技术语言，讨论物权的本质必须进人私法学说史。真正奠定这一概念基础的是萨维尼，他明确指出，物权与债权区别的关键，在于存在着“对物之诉还是对人之诉”：所有权是独立的对物支配，而债权则是独立的对他人行为的支配。这一观点影响巨大，当时的《立法动议书》便认为物权的独特之处和特别标志表现为对物的支配。[203]温德沙伊德继承了萨维尼的观点，指出对物权（即物权，温德沙依德将物权与对物权等同）是一种对物的意思支配。但温德沙伊德认为权利存在于人与人之间，而物权是人与物之间的关系。为解决这个矛盾，对物权的本质成了要求一切人不作为的消极请求权，核心内容为禁止（verbot）。这样，物权与债权的区别成了请求权效力的差异：物权针对一切人产生效力，而对人权针对具体的个体。[204]这一论证是有问题的：权利确实调整人与人之间的关系，但并非所有权利均直接作用于人与人之间。以物权为例，其本质在于允许物权人对物实行直接支配行为，而请求权关系是这种直接支配的潜在衍生品。物权希望明确物权人对物的直接支配行为，而对世性是物权概念的衍生属性。作为对物的直接支配，物权必定排除他人使用，这是经济生活使然。但对世效力并非必然源自直接支配。既然物权的本质是直接支配，那么物上负担与限制物权的区别就是本质性的。
权利人对物享有的对世权利并非一定是物权，不是所有的权利都能构成直接支配。由于这些权利不是物权，物权法难以包容；而合同法又有所不足，因为合同的相对性剥夺了非物权人对新权利人行使请求权的法律基础。更重要的是，物上负担有时并非是财产权利（如公法引发的相关义务），但同样会影响该物的物权人之财产状况，而传统物权法忽视了这一点。物上负担制度使得涉及物的私法约定与公法规定得以成为物的财产状态，对物权法进行了有效的补充。这就是物法意义：物上负担的权利人可以对抗新产权人。但这种对抗不是对世性：物上负担的对抗特定化于具体交易；任何取得附着物上负担之物权的物权人仅对该负担相对的权利人承担义务；而物上负担的权利人之权利可以针对一切成为附着物上负担的物权人。
（二）债法意义：比较物上负担与权利瑕疵担保
按照德国民法，权利瑕疵指第三人可以对买受人主张权利，而买受人在买卖合同中并没有承担这些权利。[205]这样看来，物上负担又有点像权利瑕疵。事实上，物上负担非为买受人所知且不知非基于重大过失，则构成权利瑕疵。但物上负担制度具有权利瑕疵担保所难以比拟的优越性。物上负担制度并不限于买卖合同。权利瑕疵制度起源于罗马法的追夺担保。[206]而追夺（evizione）责任仅适用于买卖契约，[207]由于罗马的买卖契约法中，出卖人不具备移转所有权的义务，追夺责任正是为了保证买受人的利益：如果第三人在买受人对物占有时效完成之前将物追夺，则该责任使买受人能够获得出卖人的双倍价金补偿。[208]这一点被德国民法所继承。从体例安排上，德国法将权利瑕疵规定在买卖合同项下（第435条），学者的论述也集中于买卖契约。尽管瑕疵责任的修改是德国债法修改的重点，但瑕疵担保责任仍然被牢固地安排在买卖合同法中。[209]由于物权的交易并非仅包括单一的买卖形态，权利瑕疵担保就不堪其用。
当然，德国债法改革努力将瑕疵给付的法律结果指向债法总则的一般规定，[210]但瑕疵担保单纯是为了调整合同双方的给付关系，而物上负担制度能够定位物的财产状态。当买方发现购买的物权上存在其他人的负担，固然可以按照瑕疵担保责任追责，但根据前文提到的整体性判断原理，如果物权上存在负担，买方在何种条件下取得无负担的物权？反过来，当物权被交易，物上负担的权利人如何才能使得负担具有对抗新物权人的效力？瑕疵担保责任不关心这一财产法问题，只是直接将物上附有他人权利的状态认定为不法，这是不够的。法律应当提供一种机制，供当事人判断物权的财产状态，这是物上负担制度优于瑕疵担保制度的又一证明。最后，物上负担制度包含详细的程序性规范，包括公示制度与证明规范，这些是权利瑕疵担保所不具备的。
物上负担制度的债法意义在于，它决定了涉及物的交易中原产权人与新产权人之间的权利关系与风险分配。一方面，原产权人与新产权人需要了解物的财产状况，以决定是否交易、交易对价以及违约之后的责任分配；另一方面，物上负担的权利人同样需要应付物被交易之后所带来的隐性风险，即被新产权人善意取得或其他原因导致利益丧失。它既明确了物的财产状况与物法意义，又规范了交易各方的给付行为与权利义务。而且物上负担综合了公法与私法，公法负担与私法负担统一成为交易双方进行评估的具体因素，从而真正实现了公法约束的财产化。
我们将物上负担制度定义为：调整附着于物权之上的非物权权利（力），在不同的法律关系中兼具物法与债法的对抗力，意在描述交易中物的财产状态，调整和解决交易中三方的权利构成与风险负担的制度安排。
二、物上负担的客体论：什么是物
按照史尚宽先生的定义，物是指有体物及物质上法律上俱能支配之自然力。[211]这一概念受到了德国民法的强烈影响，后者将物定义为“有形、可触觉并可支配的”，[212]其中“有体（有形）”是物的核心特质，《德国民法典》第90条明确定义物是“有体的标的”。[213]这一认识影响甚广，如日本学者田山辉明认为，有形物是物权的客体，物权是以有形物为中心发展起来的制度；[214]法国法也强调有形（corporelles）;[215]我国主流民法学同样认为，物主要（或者说一般）是有体物。#p#分页标题#e#[216]以有形为中心，民法上的物包括如下四个要素：①有体；②占据一定空间；③是与主体相对的客体；④人类须有能力加以控制。[217]
事实上，这四个要素严格地限定了物与物权的范围，因此都是价格规范而非本质规范，而且有些已经过时。有体这一要求最早是为了破除神法物一人法物区分，促成物（客体）的科学化；[218]罗马法中的有体物观念（res corporals）并非日常的意义，而是等同于所有权，无体物（res incorporales）则指所有权之外的财产权。[219]物须有体，是为所有权提供了明确划定界限的基准客体（bezugsobjekt）,[220]实际是规范了所有权的外部定价：一方面要反对封建式的多重财产负担；另一方面也要防止所有权的客体范围过大，妨碍协作和团结。[221]既然如此，“有体”绝不能构成物权的本质。占据一定空间在现代社会已经意义不大；而与主体[222]相对一说，同样是希望提高特定物（如遗体、骨灰、器官以及动物）的外部定价，[223]和这些东西是否属于物没有任何关系。[224]而人类不得控制的物非物，实际是不得控制的物一般内部定价过低。但否认类似物上成立物权，实是大幅提高了外部定价。“能否控制”标准在现代社会相当不稳定；而且某物是否属于客体完全是市场判断，传统物权法严重地侵犯了当事人的意思自治。[225]德国学者自己也承认，法律中物的观念更多的是一个合理性问题，而非合法性问题。[226]既然如此，四要素的框定就值得怀疑。
那么，物的本质属性为何？对这个问题，孟勤国教授提出了非常精当的见解，即以财产利益作为物的本质属性。这一定义之合理性如下。其一，反映了现代社会中财产对物质形态的突破，凸显财产的价值性意义。[227]这一点同样为国外民法学者所认识，[228]将财产利益作为物的本质属性，不仅符合一般民众的经济认识，更符合德国法系物权法的基本原理。其二，这一定义为未来新型财产进人民法留出了足够空间。正因如此，物上负担制度对“物”采“财产利益”的定义。
三、物上负担制度：实体规范
物上负担包括公法负担与私法负担。公法负担的创设者是公权力机关，但须受严格限制：首先须有公权力的明确规定，如果在某一类物上设定负担（类似于抽象行政行为），则须全国人大及其常委会制定法律；如果在某一特定财产上设定负担（类似于具体行政行为），则可由省级及以下主体制定行政规章等规范。但新产权人得以善意作为不受行政规章约束的免责理由。如果善意免责成立，新产权人不受物上负担约束，同时由过错方承担赔偿责任（如是由原产权人未告知，则负担之不利益应由原产权人以货币形式承担）。至于负担创设是否合理合法，须遵循行政法的基本原则，并允许当事人进行复议或行政诉讼。本文重点讨论私法范围内的物上负担。
（一）物上负担的优先性判断—构建统一的善意第三人制度
产权的相对性是美国财产法的核心：任何人的财产权利仅在某些条件下可以对抗特定人，但不一定能对抗所有人。让我们借用Armory v. Delamirie一案说明之。甲（案外人）遗失的珠宝被乙（原告）拣到，后者将其送到丙（被告）处进行鉴定，但丙嗣后拒绝返还珠宝。法院判决丙须返还，因为乙在这里是可以对抗丙的产权人。虽然甲是“真正”的产权人，但在甲未出现之前，乙就是更优的产权人。[229]这一点对我们的启示在于：权利的本质是优先性判断，但这种判断是法官依据现有的两造以及相关证据判断哪一方权利优先，而非探寻权利的真实归属（不告不理）。对善意第三人的保护，实质就是认定善意第三人权利的优先性。大陆法系与英美法系均认同这一观念，但在具体的制度上则有不同。
德国法学对善意第三人的保护集中体现为动产的善意取得与不动产的公示公信。目前我国法学界的主流观点是，以善意取得的效果和功能为依据，扩张善意取得制度于不动产。[230]尽管朱广新先生针锋相对地反对这一做法，[231]但其反驳犹嫌不足。首先，扩张之后的善意取得绝没有将不动产的公信力“弃如敝屣”，事实上，不动产的善意取得依托的正是不动产登记。[232]其次，朱先生用信赖保护来取代交易安全，而信赖保护实际上不过是交易安全的一个侧面。[233]最重要的是，朱先生对占有的猛烈攻击[234]正好体现了传统物权法的家长主义，占有的缺点与优点是并存的，其不稳定的背后是便捷与低成本，这应交由当事人自行判断，而不决定于法律或法学家。否定占有的推定力以及公信力，意味着普遍存在的占有在法律上失去了承认，不仅违背一般常识，更将造成社会的混乱。[235]笔者赞同“一体化”的善意取得制度，但传统的善意取得制度的缺陷在于以形式性要求取代了对抗性要求。善意取得制度的关键是明确各方财产权利的优先性比较，但传统物权法将其置换为对形式要件（公示）的满足。这一点配合了传统物权公示制度的贫乏，即仅承认占有和登记两种公示方式。但事实上，善意取得制度早应超越日耳曼法上的形式主义：并不是满足了特定的形式才构成善意，从而取得了权利。这里的逻辑需要反过来，是因为构成了善意，权利才能优先，而构成善意的关键是要证明这一点。
本文认为，英美法系的善意买受人（bone fide purchaser）要更为合理。为了解决衡平法利益对抗力不足的问题，衡平法院在15世纪中期承认，如果购买人知道受益人的衡平法利益，则应当受到该利益的约束。按照Riddall先生的总结，善意购买人规则有如下要件构成：①受托人的购买人（包括抵押权人和承租人）须为合意移转而非法定移转；②购买人为善意（good faith, bone fide），也就是无欺诈；③购买人支付了价值（purchaser for value）;④购买人必须由受托人处购买普通法性质地产；⑤购买人必须不知悉（notice）受益人利益的存在。这一点也是最重要的。[236]上述规则的关键：其一是对价，其二就是知悉要件。
按照普通法，知悉包括实际知悉（actual notice）和推定知悉（constructivenotice）。[237]如某些事项令合理而谨慎的一般人士在查询后便可发现，则认定对此事项得构成推定知悉。购买人必须对土地进行实际调查（inspection），且负有自己对受益人的利益未构成实际知悉或推定知悉的证明责任。应当说明，1925年通过登记体系（产权登记和负担登记）明确当事人的知悉义务。但善意购买人规则，恰恰相反，一直与时俱进，除去某些成文法规定的特定情境内不予适用外，[238]仍是英国法的基础性制度之一。[239]美国财产法继承了英国法的基本做法，并且确立了产权冲突的基本原则，即时间在先、权利优先，但在后的善意购买人权利优先。在美国法上，此善意购买人除了须支付对价之外，还要对在先权益不构成知悉。美国法上的知悉除了实际知悉与推定知悉（在登记系统下又称为登记知悉，recordnotice），还包括调查知悉和移转知悉（imputed notice）。 [240]
知悉是善意认定的唯一标准；不知悉他人权利且无知悉／注意义务的人就是善意第三人。这使善意第三人制度与物权公示制度构成了关联，因为公示是知悉的客观化机制。德国法实际也认识到了这一点，[241]占有和登记就是德国法所设计的客观化机制。但这一做法太过僵化，善意需要被客观化这一观点是没有问题的，但并非由法律硬性规定某些客观化方式，而是应当由当事人自行选择，自行预期和承担未来的风险，否则可能会人为地制造交易成本。关键是要在诉讼中证明这一点：实际知悉或推定知悉。德国的设计就等于否定了实际知悉在善意第三人中的作用，这会导致实际知悉者借助完整的形式主义公示而取得物权，即便证实其知悉物权也已经发生移转，这是不公平的。尽管证明主观知悉有时会很困难，但这并不是法律拒绝其可以构成知悉的理由。美国财产法一直承认实际知悉，由法官根据证据进行判断。[242]由此看来，德国的公示规则以及善意取得与公示公信需要被批判和改造。
综上可见，善意购买人规则必须被一般化，它同时适用于动产与不动产，更适用于所有权以外的其他权利。本文将其总结为：在对物权利发生冲突之际，时间在先、权利在先。但如果在后权利人取得权利是善意且支付了对价（须多于名义性对价），则其权利优先。它重在强调各方财产权利的优先性比较，包括物权和物上负担权利。
当物权上存在物上负担时，可能属于善意第三人的有两方：一是物上负担权利人，二是新物权人（即买受人）。对新物权人而言：一是新物权人善意取得物权，二是新物权人取得物权之后超越既存的物上负担。根据传统大陆法系，前者有善意取得（以及公示的公信）规则，后者按照传统理论，动产善意取得为原始取得，而原始取得使动产上一切负担均消灭，[243]而不动产有登记簿，即便承认善意取得，由于物权法定，非登记簿记载不得构成物权，非物权则不得对抗第三人。但大陆法系未能正视物上负担问题。物上负担对新物权人具有约束力，因为物上负担的存在使附有物上负担的物权交易价格要低于完整的物权；以低价格取得附有物上负担的物权的新物权人，自然应当受到物上负担的约束，因为其已经享受了物上负担造成物权价值减损的这一利益。但反过来，如果所有的物上负担都能对抗新物权人，对交易安全又十分不利。这样看来，必须设计一种同时适用于各种对世权利的善意第三人规则。而善意取得（包括不动产的善意取得）仅仅看到了物权层面上的善意第三人问题（准确地讲是所有权层面），没有看到物权上附着的权利同样涉及这一问题，具有明显不足。同时一刀切的方式—即善意取得使物权上所有负担消灭—实在太过僵化，否认了物权善意取得但物上负担未被消灭的情况。物权的变动与负担的存在是两个互不冲突的问题，讨论新物权人在何种条件下不受既有物上负担的约束，实际就是明确物上负担在何种条件下对新物权人具有约束力。
结合前文所言的善意第三人规则，新物权人在满足如下条件的前提下成为善意第三人。第一，支付了对价。按照我国《物权法》第106条，对价须为合理。但所谓合理须与权利价格结合加以判断方有意义：如果考虑到物权上附有负担造成物权价格的减损，使财产价格低于市场价格，此对价仍为合理，新物权人仍然可以取得物权（在其他条件获得满足的前提下）。第二，不知悉在先权利。这里有几个问题需要讨论：首先，是否知悉在先权利问题，不是一个实体法问题，而是一个证据法问题，确切地说是一个证明责任问题（后文详述）；其次，是否知悉权利的判断主要来源于权利（物权与物上负担）的公示，但不以此为限，如果能证明新物权人对未公示的权利已经有所知悉，同样不得构成善意第三人。在新物权人成为善意第三人的前提下，可以取得物权或者超越在先的物上负担。
对物上负担权利而言，善意第三人问题涉及如下两种情形：第一，第三人在后取得新物上负担；第二，物上负担在原权利人不知悉的情况下被交易给第三人。在第一种情况下，第三人构成善意的要件除了支付对价之外，还包括如下。首先，后设立的物上负担与前设立的物上负担存在实质性冲突。这里的实质性冲突意味着减损了在先的物上负担权利价格，而不一定是负担性质相同。比如某土地设定抵押，随后该土地上设定用途限制的物上负担，会影响抵押实现之际的价格变现，故构成实质性冲突。其次，在后的物上负担权利人不知悉在先权利。这一点与之前讨论相似。但值得说明的是，此处的讨论限于私法性质负担，对公法性质负担而言，在先的公法性质负担基于国家权力，不存在被超越的可能；而后设立的公法负担如果影响了在先的私法负担，则需相应补偿。
（二）侵犯物权与侵犯物上负担的竞合
由于物上负担附着于物权，若物权被侵害（比如物灭失或者价格减损），物上负担很可能会同时受到损害。侵害物上负担的行为有如下几种：第一，原物权人违约或违法侵犯物上负担，如创设新的负担或者将物私自出卖，而新物权人或物上负担权利人属于善意第三人；第二，第三人直接侵害物上负担；第三，第三人侵害物权间接导致物上负担受损害。第一种情况可通过物上负担诞生的法律基础关系进行救济，同时辅以善意第三人规则；第二种情况下，第三人直接承担法律责任（侵权责任），比如后顺位担保人私自变更顺位导致在先顺位担保人利益受损（参见《物权法》第#p#分页标题#e#194条），法律关系较为清晰，但在物权受损之时，则存在侵犯物权与侵犯物上负担竞合问题：[244]物上负担权利人的利益损失由谁填补？如果侵权人填补，是否会双重或多重赔偿？若不由侵权人填补，物权人无过错也要承担责任是否合理？承担之后是否有权向侵权人追偿？这些问题均值得讨论。
考诸德国法，侵权法的基本原则是只有直接遭受侵权行为侵害的人才能请求损害赔偿，而间接被侵害人原则上不得请求损害赔偿，故赔偿权利人的范围被严格地划定，仅仅在第884条、885条做出了例外规定，而此例外规定均涉及人身。[245]在合同法领域，第三人侵犯物权导致物上负担无法实现，当属不可归责于债务人的履行不能。此时债务人的原给付义务被免除，但不排除代替利益的给付，此处的代替利益即为对第三人的损害赔偿请求权。[246]由此推论，如果侵权人侵害物权导致物上负担无法实现，则物上负担权利人可直接向侵权人请求损害赔偿。是否解除与原物权人的物上负担约定，依德国法取决于债权人。而且按照《德国民法典》第285条，债权人（物上负担权利人）对侵权人行使损害赔偿请求权的，同时也可以请求债务人（原物权人）损害赔偿，但赔偿额要予以减少。值得注意的是，第311a条认定在此履行不能的情况下合同仍然有效，这意味着无论债务人是否有过错，均须对债权人承担履行利益赔偿。[247]由此看来，德国法的做法是将此问题交给合同法，赋予债权人丰富的救济权利。考虑到侵权人对物权人的赔偿需恢复到如下程度：在做出评判之时，假如侵权行为未发生而本应存在的状态，用这一财产状况减去实有的财产状况就是损害赔偿额。[248]
从法律结构上讲，德国法的做法值得借鉴。但我们仍需继续加以讨论。此规则看似使物上负担权利人得到了最完整的保护，因为合同无法履行的风险由原物权人与侵权人负担。但在前瞻性视角下，对原物权人而言，这意味着订立物上负担合同的成本增加：因为其不仅要考虑如何履行负担，还要承担一部分其无法预测的风险—如果该物被第三人侵权导致负担无法履行，还要向物上负担权利人赔偿履行利益。尽管嗣后可以向侵权人索偿，但风险已经发生并存在：因为侵权人有可能资力不足。在价格理论下，物上负担权利的价格被提高，相当于除物上负担的经济价格之外，权利人尚需支出一部分额外价格作为如果物权受到第三人侵害而无法履行负担的保险。德国法的规定实际上是通过责任判定强制负担权利人“缴纳保险”，这样的做法固然安全，但实际扭曲了当事人的意思自治。如果双方有足够的信赖，完全可以避免这部分支出，比如约定固定的违约金、约定相应的免责条款等。但这并不排除物上负担权利人对侵权人的损害赔偿请求权，这种请求权将作为侵权人的激励，使其尽量避免故意或过失的侵害物权的行为。
另外需要讨论的是，此处的救济采取何种损害赔偿形式？[249]有学者考察指出，以排除妨害和妨害防止为主要内容的物权防御性请求权在德国出现了一般化趋势，即同时承认事后的损害赔偿，也承认事前的防御请求权。但这就带来了一个问题：如何区分损害赔偿与防御请求权？因为防御请求权不适用过错原则，这样一来容易架空侵权法上的过错原则，且危及到侵权法上的无过错责任。德国学者的解决是构成要件分析，妨害须具有持续性，在此基础上诞生了皮克尔的篡越权利（rechtsusurpation）理论；相对应的是拉伦茨为代表的风险责任理论（risikohaftung），即在坚持持续性的基础上，判断谁更应承担排除妨害而支出的费用。[250]
德国学者的研究进路是有缺陷的：妨害与损害之间的“持续性”区别只是概念游戏，因为不具有持续性的损害就不是损害。而由于德国法中的损害赔偿以恢复原状为优先选择，而恢复原状内容又极其广泛，[251]因此防御性的请求权与恢复原状难以分清，比如祛除权利当下面临的危险为何不属于恢复权利原状？最后，请求权的行使不取决于法院，而取决于当事人，法院适用的法律是请求权的基础而非请求权本身。（如德国的判例）水管崩裂导致邻家被淹究竟是何种请求权，不取决于法院的判断，而取决于当事人的诉求。恐怕没有当事人糊涂到仅要求关闭危险源（水泵）而不要求对方承担赔偿责任，既然如此，两个请求就是两个（种）请求权。这对判定是用排除妨害还是损害赔偿没有任何助益。归根结底，排除妨害本来就属于一般性的权利救济，它适用于包括物权在内的一切权利，比如债法中的不安抗辩本质上就是排除对债权清偿的“妨害”。排除妨害与损害赔偿的不同是源自其不同的内容：未发生具体损害时可以请求排除妨害；如果发生了损害且损害继续，则在损害赔偿之余仍可请求排除妨害。
英美法为我们提供了一条更灵活和有效的进路。英美法把这个问题概括为财产规则和责任规则的选择：财产规则是对财产的排他权利（类似于物权以及物权请求权），无财产权人允许，其他人不得使用该财产；而责任规则意味着他人仅仅对财产造成损毁和灭失承担赔偿责任。这便可以看出，在责任规则下，资源可以从受害人向侵害人移转（只需承担赔偿即可）；而财产责任则认为受害人（权利人）的同意至关重要，如果受害人不同意，则不得使用该财产。根据法与经济学的一般认识：财产规则用于低成本交易，因为它可以通过市场来引导交易；而责任制度用于高成本交易，因为它更接近于通过法律制度来规范交易。[252]这是一个明确的标准（当然在具体操作层面仍然会存在疑难），即以交易成本为内容决定是采用事后规范还是事前规范。这比德国法上的“持续性”标准要更加合理。我们可以将这个结论适用到物上负担规则之中：在私法范畴内，物上负担被侵害应当原则上适用财产规则，即允许当事人通过交易让渡物上负担的权利（前提是该权利无专属性）；而公法领域的物上负担则适用责任规则，因为这是高成本交易。当私法范畴内的物上负担因物权被侵害而受损，采取妨害排除还是损害赔偿取决于物上负担权利人的请求。德国法强制恢复原状为先的做法是错误的。但公法领域内的物上负担则须采取责任规则，责任的具体内容须依据法律明确规定。
四、物上负担的程序规范
（一）公示理论：批判与重构
一般认为，物权公示是公示物权变动。[253]这是错误的。物权变动不需公示，否则就没有商业秘密和个人自由了。物权公示的核心是物权变动的结果即物权本身，因为交易者只需要知道物权是否有超出其预期的瑕疵，处分人是否有处分权即可。有学者以法国和美国对交易过程的公示为据提出反驳，这是不成立的。登记模式不同并不代表公示内容不同。以美国的契据登记为例，[254]虽然契据登记的对象是地产合同契据，但登记的目的是对抗其他买受人的请求；[255]而且经纪人（broker）需要进行，即通过将契据上溯形成产权链（chain of title），确认该交易产权属于适合交易产权。可见虽然契据登记登记交易契据，但最终目的仍然是确认待交易产权是否符合当事人的预期，契据登记制的内容依然是财产权利本身。
那么，公示的本质是什么？在非诉讼阶段，公示代表了权利的信息，在经济范畴内发挥作用。公示是当事人进行经济交易的信息依据，但不是唯一的信息，更不是必然正确的信息。如果未涉及公权力的裁判，而是由当事人各方协议解决，有无公示以及如何公示均无意义。原因就在于协商取代了公示。只有发生诉讼，公示才有了法律意义。我们据此推论：公示的本质是物权的证据，即民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。[256]物权公示作为证据的做法在法国已有实践。立法者没有考虑建立一种在权利审核基础之上的不动产所有权登记制度和正式的所有权证书，不动产所有权人需要采用一切手段证明自己的所有权。[257]即便是德国，以登一记和占有所代表的物权权利推定同样属于可被反驳的权利推定。[258]可见公示是物权证据的结论与传统大陆法系并无太大的冲突。但为了摆脱家长主义，公示制度必须被深化和升华。笔者总结了如下几点关键认识。
第一，登记和占有不是唯一的公示手段。
除了占有和登记之外，是否还有其他的物权公示形式？德国法否定了这一点：物权法定规定了物权的种类，随后用占有公示动产物权，登记公示不动产物权。但根据整体性判断方法，如买卖合同的约定、付款收据、房屋钥匙的交接以及房产证的“交付”固然具有合同法的意义，但在物权法上同样应当发挥作用。这些事项同样应当作为物权的证据，只是证明力有限。比如，如果当事人一方出示了买卖合同以及钥匙交付的事实证据，同样可以作为其获得物权的证据。而后来登记的物权人虽然可能会优先获得该房屋，其实质应被理解为后者提供的登记证据证明力强，而不应被理解为当事人尚未获得物权，因为权利的本质是自由意志！我们可将登记与占有称为法定公示，而其他公示方式称为一般公示（或意定公示），但不应否定其他公示方式的存在。笔者并不反对物权法中存在形式规定，但具体的权利以及交易采取何种形式，只能取决于当事人的自行判断。法律应当明确不同形式的效力比较供当事人自行选择，而不应硬性规定形式要求。
第二，登记和占有是动产与不动产均可以采用的诉讼证据。
这将统一动产与不动产的公示逻辑：动产可以采取登记证据；反之，不动产也可以采取占有证据。事实上，以物理属性标准设定登记规范已难以为继：飞机、轮船以及汽车等动产需要登记的事实是最好的例证。[259]更重要的是，动产是否可以采用登记方式，完全取决于主体的自主决定，即权利人的意思自治与风险判断，法律不应硬性禁止。登记的动产一般价格甚高，因此查阅登记簿很可能成为注意义务，这足以否定对动产登记缺乏公信力的怀疑。后文将表明，登记并不具有绝对的优先效力，在一定情况下，仍然有其他证据可以排除登记。而不动产物权用占有形式公示，并非没有先例。比如美国法认为，如果待购人的不动产上存在实际占有人，任何谨慎的购买者都应有所察觉。[260]这实际说明占有具有非常明确的公示效果。更重要的是，由于中国农村尚未建立起广泛的登记体系，占有对不动产物权的公示意义重大。[261]既然如此，允许占有公示不动产理所应当。未登记就不能取得不动产物权，意味着个人的权利必须借助公权力的介入，这多少有些恩赐与管制的色彩。
第三，公示在诉讼裁判之前不意味着物权一定存在。
从法理上讲，当事人采用公示的目的是保证非物权人的知悉，以降低物权在现实中的风险。如果当事人对风险的预期小，则可采取简单的、效力低的公示方法；而如果对风险的厌恶程度高或风险预期大，则采取复杂的、效力高的公示方法。没有任何证据具有充足的客观真实意义，作为物权证据的公示同样如此。德国学者已经指出，在登记簿中所看到的绝非一定真实；当事人的善意信赖在何种程度上应受保护，仅能自《德国民法典》第892条、第893条予以推导。[262]正如常鹏翱先生指出，权利推定规范的设置只是减轻了拥有权利外观之人的证明负担，将举证责任移转给提出相反主张之人。[263]这已经非常接近本文对公示本质的认识。物权的法律归属只有通过诉讼得以确定；而各种公示方式都是在法律诉讼之中所采取的证据形式。在我国的实践中，倘若双方争诉不动产但均未登记，通行的做法是先交由行政机关审查，这是典型的家长主义。物权归属不是客观真实问题，而是法官根据证据作出的判决。当事人应当根据风险和利益的判断决定公示方式以及交易选择，但只有司法才能确定物权的归属。
本文认为，德国的公示理论严重威胁了意思自治。如果认可公示是物权的证据，则公示制度的关键是各种公示方式的证明力比较。一般而言，登记的效力最强；[264]占有的效力次之（而关于何种行为构成占有是一个古老而复杂的问题，本文在此难以展开）；而其他的公示方式则又弱于占有。各种公示方式的效力不同，其层级形成的根本原因就在于其知悉范围与程度的不同。登记倚仗公权力的支持，具有最广泛的推定知悉范围。作为事实上据有的占有之所以效力不如登记，一方面是由于缺乏稳定性，另一方面也由于占有的形式较为多元，尤其在承认了观念占有之后，不同层次的占有，知悉的效力也有所不同。单纯取得房屋钥匙的占有效力就弱于举家迁入。因此占有的整体效力就弱于登记，但优于其他公示方式（如合同），因为占有具有的排他力是其他公示方式所不具备的。但这只是推定的知悉范围，如果原告可证明被告对其公示实际知悉，则可以排除优势公示方式。在此基础上，本文总结出公示的基本原理：时间在先、权利在先，但不知悉在先权利者除外（即善意第三人规则）。这一公示原则实际上重在明确各种公示方式的对抗力，且公示的对抗力得为公示权利人对在先权利的知悉所抵消，也就是将公示的形式性内容与知悉规范在诉讼视角下紧密相连。物权公示借此回归了诉讼，也就是证明责任。
正如罗森贝克所言，证明责任规范不是（或者说主要不是）诉讼法的问题，而是民法实体法的组成部分。#p#分页标题#e#[265]我国亦有学者呼吁，实体法学者应当“收回早已被放逐并长期由诉讼法学者‘无因管理’的客观证明责任研究领地”。[266]德国民法的公示规范本质上属于证明责任规范，即转换证明责任的推定规范。按照罗森贝克的观点，事实推定—即从非要件的情况中推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实；以及权利推定—其内容是某种权利或法律关系的现实存在，而《德国民法典》关于不动产物权（如第891、1138、1158条等）以及动产物权（第1006条）均属于权利推定。关于权利推定的证明责任，罗森贝克认为受益于推定一方的当事人主张的权利无论存在与否，都须作为权利主张（rechtsbehauptung）进行主张，而无须证明权利的要件。倘若对方希望反驳推定，则须提出说明推定不正确的主张并加以证明。[267]可见权利推定对受益人非常便利，目的是“以形式主义排除魔怪证明”。但实际上，权利推定在非诉讼领域仅具有信息意义，因为单纯依靠某一权利推定规范就能取得权利成本过高：首先是太形式主义与僵化，会造成不公正；其次，如此刚性的规则会使主体尽最大努力满足权利推定的要件，忽略信赖可以在物权公示中发挥的作用，无端地增大交易成本。即使是德国也在《德国民法典》第892条中规定，以法律行为取得土地上权利，土地登记簿的内容可为异议登记或其不正确性为取得人知悉所排除。本文继续向前走了一步：直接将公示定位为证据，并且允许公示表现为占有和登记之外的多种形式。
根据本文的公示原则，在诉讼中需要证明（也包含取得相关证据）的内容包括两部分：公示（包括法定公示与一般公示）和知悉。而这两部分是相互“矛盾”的：如果有了公示证据，则需要证明对方不知悉；反过来，如果没有公示证据，则需要证明对方知悉其权利。如果双方均掌握公示证据，除了以时间原则和公示的效力层级为据，还可以证明对方知悉自己的在先权利。根据本文的规则，当第三人讼争权利，新物权人可选择如下的证明路径：第一，其取得权利在先；第二．取得权利在后，但不知悉在先权利存在。满足任一者，则可取得物权；否则丧失物权。
倘若新物权人选择第一种证明方式，则由其证明其取得权利在先。不过由于诉讼双方会进行质证，新物权人可以发现对方当事人（以下称为第三人）欲证明自己取得物权的时间。倘若此时发现自己取得权利在后，则会努力证明自己不知悉对方在先权利存在。这里涉及了第一个证明责任分配：由于取得权利的事件总有先后之分（双方不可能同时从原物权人手中获得财产），此处须由起诉原告（一般是第三人）证明自己取得权利在先。如不能证明这一点（如证据灭失）或通过质证发现上文所言的新物权人权利在先，第三人需继续证明新物权人知悉自己在先权利，否则将败诉。如果第三人成功证明自己权利在先，则这里涉及第二个证明责任分配问题：新物权人（一般是被告）须证明自己不知悉第三人权利。但新物权人仅需证明第三人未对物形成法定公示，原因在于新物权人只需证明自己无义务知悉第三人的在先权利（意即第三人的权利并未对其构成推定知悉），而无须证明自己对第三人的在先权利未形成特定知悉，这一负担应归属第三人。如果新物权人证明第三人对物未形成法定公示，则须由第三人证明新物权人对自己的在先权利形成了特定知悉。总体来说，后取得权利的第三人负担更重，但这符合证明的基本原则。而新物权人需要证明的仅是权利取得时间在后时第三人未形成法定公示（即推定知悉）。
这一规则的关键是坚持公示自由。我们必须看到，公示证明力越强，物权的风险越小，但公示成本也越大。如登记虽然安全性强，但成本包括进行登记的机会成本、实际的登记费用（包括提供审查），[268]还要考虑登记与税收的紧密联系。因此，必须将公示彻底交由当事人选择。物权的价格、相对人对其他风险的判断、物权取得的途径以及对未来交易的预期等都是当事人进行选择时的考虑因素。总而言之，自由的物权公示拒斥传统的二元强制形式主义，而将选择的权利实际地交由当事人选择，真正地决定自己未来的风险。法律则专注于判断各种公示形式的效力。
（二）物上负担的公示：理论与制度
物权的公示会涉及物上负担的公示，而对物上负担的公示也是物权公示的一部分。关于物上负担的公示涉及三方：原物权人、新物权人与物上负担权利人。
在原物权人与新物权人之间，原物权人有义务向新物权人披露物上负担的存在。这一义务是刚性义务，因为原物权人是最熟悉该物的人。但原物权人可以通过证明新物权人知悉该负担的存在而免除违约责任，这里的知悉包括实际知悉与推定知悉。实际知悉指新物权人确实已经了解负担存在，如物上负担权利人已告知买受人该物上存在物上负担；而推定知悉指对该物上负担进行了公示。倘对新物权人是否知悉负担的问题真伪不明，则原物权人负担证明责任。一旦物上负担被超越（借用英美财产法的用语），原有的物上负担权利将变为对人的请求权，这无疑将是负担权利人的损失。因此，物上负担权利人需要保证在交易中买受人知悉该负担的存在。尽管物上负担权利人可以通过直接通知新买受人的方式使其知悉，但更低成本的做法无疑是公示，因为经公示的物上负担具有推定知悉的效力。这就是物上负担公示的经济动因—降低被善意买受人超越的风险。但物上负担的存在不需要以公示作为生效要件，如果物上负担权利人相信原物权人不会进行交易，或者在交易中会及时披露负担的存在（可以想见这将降低物的价格，对原物权人不利），则可不进行高成本公示。
物上负担的公示方式可以划分为公共手段与私法手段，前者以登记为核心，后者以占有为核心。对公共手段公示来说，不动产仅需仿照英国进行负担登记，困难在于动产物上负担登记，因为登记物上负担的前提是登记物权，但现行体制否定了动产物权登记，[269]因此本文设想结合物权人的告知义务，并借鉴美国与法国的做法，公证动产物上负担的合同，该公证的效力与登记效力等同。同时由于动产上的物上负担种类有限，可以动产担保为中心建构公示，而对其他物上负担准用此规范动产担保的公示方式可以借鉴美国的动产担保完善（perfection）。[270]至于私法手段的公示则以占有为中心。未登记的不动产上设定了物上负担，则需先行登记不动产物权，否则其公示仅为私法手段（占有）。这包括观念占有，其对象是设定了负担的物，内容为物权人放弃的对物为一定行为的可能性。私法手段公示的优势在于成本低廉，只要双方的意思达成一致（法律行为）或推定一致（事实行为），则物上负担成立，且完成公示。但此公示的知悉范围有限，尤其是对以非实际占有方式享受利益者而言，被超越的可能性很大。但是否借助公共手段进行公示是当事人自行判断的结果。由此我们可以预期，物上负担的公示将呈现出多元化的局面。
对公权力物上负担而言，由于法律（狭义）本来就具有相应的推定知悉效力，因此，对某类物设定负担不需要具体公示。但对特定物的物上负担规定虽然也有公示效力，但买受人仍可以不知悉超越之。或许有人会以公权力物上负担系维护公共利益作为质疑，但保护善意购买人同样属于公共利益，且是更值得保护的公共利益。此外，允许公权力的物上负担被超越，会督促公权力机关进行公示完善，有助于披露体系的健全。而公示手段除了登记，也可以是特定行为（如粘贴封条、专人管理等）。但对后者的证明责任归公, 权力机构，当事人证明无特定行为存在，该负担方可被超越。
（三）物上负担制度的程序性规范：公示之外
除了公示之外，还有如下问题会涉及物上负担的证明责任：第一，新物权人（买受人）对物上负担的超越；第二，数个物上负担权利人之间发生权利冲突与纠纷；第三，第三人侵犯物上负担权利人的权利；第四，原物权人与物上负担权利人之间的纠纷。其中，第四种诉讼虽然涉及物上负担，但其基于物上负担诞生的基础法律关系即可。本文主要讨论前三种诉讼关系中的证明责任。
当第三人对物上负担权利人的权利造成侵犯时，物上负担权利人是否有针对第三人的请求权？考诸侵权行为法，对物权的侵犯存在“功能损害”说法，也就是未损害物的实体，但损害了物的用途，也是损坏所有权。比如安装水管时涂抹气味强烈的密封剂，导致水奇臭无比；再如被告行为导致堤墙倒塌、运河无法通行，原告的货船无法“以确定的用途使用”。对后一案例，德国联邦最高法院认定为对财产所有权的损害，“对物财产所有权的损害不仅仅可能通过损害物的实体，还可能通过其它在事实上对所有人对物的支配的损害而发生”[271]。按照这一逻辑，侵害所有权（物权）导致物上负担难以实现，侵害人的行为对物上负担权利人构成了侵权。那么损害的赔偿是由原物权人基于物上负担诞生的基础法律关系承担，还是由侵害人基于侵权责任承担？
按照德国法，侵害绝对权须为违法行为且有过错（故意或过失），而故意或过失本身与违法性具有紧密联系：非故意又非过失的行为不属于违法行为。[272]因此过错是重点。本文认为，故意侵犯物权导致物上负担无法行使的，须对物权人与物上负担权利人进行双重赔偿，原因在于故意侵权的背后是侵权人自担风险的后果，故意侵犯物权之际应当考虑到物权上可能会附着物上负担。此时，物上负担权利人仅需证明物上负担产生于物权受侵害之前即可。而对过失侵犯物权，当且仅当侵权人知悉物上存在物上负担，方须承担对物上负担权利人的赔偿责任。这里关于侵权人知悉物上负担的证明责任归物上负担权利人。但如果该物上负担进行了公共手段的公示，则推定侵权人知悉该物上负担。侵权人的赔偿数额以该物权在被侵害时的市场价格为限。至于未侵害物权而直接侵害物上负担权利的，如果侵犯的是公法性质的物上负担，则须承担公法上的责任，由公法机关予以执行，前提是该公法物上负担有效成立，且执行责任符合公法程序。如果侵犯私法性质的物上负担利益，则可作为一般的侵权行为进行赔偿。在这里，只需要证明物上负担存在并受到侵犯的事实即可。
数个物上负担权利人之间发生权利冲突与纠纷，这是物上负担制度的重点。本文认为，若干物上负担权利并存，如果未进人诉讼程序，则推定不冲突。如果进人诉讼阶段，关于各物上负担的顺序，如果有法律明确规定（比如在破产清算案件中共益费用以及优先权顺序的明确规定），依照法定。但这种情况并不多见。在没有法律规定的时候，如果双方发生物上负担冲突的纠纷诉至法院（或仲裁），如何判决？本文认为，这里涉及两个问题：首先，涉诉的物上负担权利是否构成实质性冲突？其次，如果构成实质性冲突，则谁的权利在先？
物上负担权利是否构成实质性冲突由法院判断，这一争议的证明责任落在原告的身上，因为物上负担并存属于常态。如果原告有所异议，则需证明实质性冲突的存在，即被告的物上负担权利使原告的物上负担权利无法行使或价值受到重大减损，且该种状态的造成没有合法性基础，[273]否则须承担败诉的风险。在证明存在实质性冲突的前提下，物上负担纠纷解决的唯一原则类似于前文所言物权公示的基本原则，即时间在先、权利优先，但不知悉在先权利者除外。这一点对公权力的物上负担与私权利的物上负担同时适用。
私法物上负担诞生于双方交往行为做成之时，即双方达成合意（或推定和议达成，如时效取得）之时。此种合意不需要特定公示手段即为成立。原告应负担这一证明责任，包括主观与客观的证明责任。如果原告无法证明自己的物上负担权利在先（或被告成功反证自己权利在先），则推定其权利在后，起诉将被驳回。倘若原告成功证明自己的物上负担权利在先，则被告胜诉的唯一希望是能够超越在先权利。如果被告是公权力负担权利人，其能够超越原告的唯一可能为，其在做成物上负担之际翔实地履行了通知义务，即通过各种途径通知各位物上负担权利人，并已对由于新物上负担造成的损失对在先物上负担权利人进行利益补偿，否则公权力负担不得超越在先的私法物上负担权利。另外需要指明的是，无论公权力负担权利人是原告还是被告，这里的诉讼一定是民事诉讼。而私权利负担权利人得以超越的前提包括如下。第一，在是否支付对价问题上与原告相应，即若被告支付足额对价，原告也须支付足额对价；如果被告未支付对价或仅支付象征性对价，原告则也无须支付足额对价，证明责任属于原告。第二，善意，即对原告物上负担的存在不知悉或无义务知悉。这样一来，倘若原告是公权力负担权利人，且有明确的证据证明其物上负担权利在先（法律法规成立在先），则被告为不善意（对法律的知悉是现代社会的有效推定）；若原告是私权利负担权利人，则被告的善意表现为，对在先负担不知悉，包括无知悉义务与知悉可能。所谓有知悉义务，如被告之前是原告的财产管理人（如监护人），故对其负担存在有知悉义务；所谓有知悉可能，即原告的物上负担使被告构成了实际知悉或推定知悉。这里就将诉讼问题与物上负担的公示问题紧密相连：因为物上负担公示的方式决定了外人是否具有知悉可能。如果采用公共方式公示，则推定被告知悉，被告须证明自己不知悉；如采用私法方式，则原告须证明被告构成特定知悉，否则负担不利的证明责任。
至于新物权人（买受人）对既有物上负担的超越，意味着新物权人不受物上负担的限制。这意味着适用善意第三人规范，涉及的证明责任如下。第一，新物权人已经取得物权，这一事实的证明责任归新物权人。第二，物上负担权利人负有证明物上负担存在在先的证明责任。如不能证明这一点，则新物权人胜诉。第三，善意。这里遵循与前面相同的原理。
物上负担制度中实体性规范与程序性规范的关系是：实体性规范决定了权利的优先性与价格，但在实务中，权利的实现实际取决于程序性规范。由于考虑权利的价格必须将证据保全的成本纳入，这对经济活动非常重要，会激励当事人在创设权利的时候更加仔细。从这个意义上讲，物上负担制度真正地推进了意思自治。
#p#分页标题#e#第五节 五个分析对象：融合、批判与升华
接下来，本文希望通过比较物上负担制度与现有制度来深入展示物上负担制度的革命性意义。
一、第一个对象：物权法定与一物一权原则
物权法定原则和一物一权原则包含在物权法的三大原则中（另外一个是公示公信）。我国《物权法》第5条规定了物权法定，结果受到了“挺”派与“否”派的双面打击：“挺”者认为，该条规定仍有暖昧，应当进一步强化；[274]缓和以及“否”者则认为，该条规定不利于意思自治，实属落后于时代之产物，应放宽甚至废除。[275]一物一权原则虽然未被写进物权法，但其仍然是物权法的重要基本原则。[276]不过，反对一物一权原则的声音也从未断绝。[277]物权法定与一物一权源自19世纪私法体系的根本性变革：所有权概念不再是权能的聚合体，而被简化为对有体物的管领控制，即“物上最纯粹和最完整的权利”（萨维尼语）；拒绝承认权利人有任意分离权能的权利，这距离物权法定非常接近；同时物上不再存在着分割所有权，只有一个纯粹的所有权，这是一物一权的原始版本。由此看来，二者都围着纯粹所有权打转，目的是简化权利结构、实现交易的顺畅，时代意义巨大。[278]但发挥了时代作用的东西不见得要继续存在。纯粹所有权完全是19世纪德国浪漫派挪用唯理论的虚构。它不仅不符合现实，更无助于解决资源稀缺的问题。现代社会需要被重新考察。本文的结论是：物权法定与一物一权在现代社会没有必要存在，它们可以被统一的权利对抗力规范所包涵与代替。
物权法定的本质是一种立法垄断，意味着除非采取了法定的权利形式，否则对抗力约定不受法律保护。立法限制具有对世性的权利范围，实际是通过立法定价干涉市场定价。当事人希望权利具有对抗第三人的效力，等于双方就权利价格共同达成了一致，但物权法定干涉了这一点，理由是物权具有绝对性，对抗力甚强，故“法定”便于公示，可保交易安全。[279]这是站不住脚的。前文已述，交易安全依靠的是信息披露和证明责任，物权法定只是治标不治本的策略。应当看到，普通法系同样有类似的类型法定（Numerus Clausus）原则，[280]这似乎证明物权法定是两大法系共有的趋势。但相似的原则在基础不同的时候不宜加以等同。普通法系固然削减了财产权的种类，但普通法系的产权和大陆法系的纯粹所有权完全不同：美国的产权本身就具有相对性；而英国在保留两种普通法地产的同时，还承认了大量衡平法利益，而这些利益同样具有对抗力。另外，普通法系还有灵活的信托规范与实践为补充。即便如此，普通法系学者认为完善的公示制度可以取代类型法定。[281]大陆法系没有普通法系的灵活性，物权法定不过是家长主义的一种体现；法定物权又要法定公示，这是典型的公权力寡头垄断。
而关于一物一权，结论又有不同。以往学界的讨论并未注意到，“一物一权”中的“权（利）”是诉讼权利，而非经济权利。由于权利意味着当事人的自由意志，一个物上存在两个甚至多个物权是完全有可能的。如果各方均认可这一点，这种局面甚至会和谐共存许久。欧陆封建时代多重所有权的长期维持就显示了这一点；而现代社会同样存在类似的经济现实（比如公司），以至于德国学者要求给多重所有权“一个新的机会”。[282]一物一权不是经济原则，而是法律原则、诉讼原则：它仅在诉讼确权的时候才有意义。没有诉讼（纠纷），一个物上可以存在着无数个物权；但如果这些权利发生了冲突，则需要借助诉讼来判定优先者，这还是需要对抗力规范。一物一权之所以被普遍接受，是由于物权具有直接支配性，不冲突的情况很少见；而且一个物上存在若干个物权，容易降低这些权利的价格而引发纠纷。但这些都是以诉讼作为背景的结论，而诉讼其实就是对抗力的比拼。
既然一物一权与物权法定都在说明权利的对抗力，不如用统一的对抗力规范取代之：第一，对抗力取决于当事人的意思自治，法律只应明确证明责任；第二，如果当事人认可一个物上几个物权的并存，则不适用一物一权原则，否则就是干涉意思自治；第三，一个物上并存的几个物权，可以对抗一切无更优权利的第三人，第三人不得以一物一权原则否认当事人的物权；第四，法律应当明确物上权利层叠的信息披露制度（即公示）以及程序规定。由此我们看到，物上负担制度可以作为物权法定和一物一权的缓冲剂。由于物上负担具有物法意义，既能保障权利人的利益（对抗新物权人），又不至于违背一物一权（因为非直接支配性的物上负担权利不属于物权），从而绕开了这两个原则，更好地保障意思自治。在大陆法系的“路径依赖”传统下，面对被物权法定和一物一权框死的财产利益，物上负担制度具有极强的包容性，将是成本最低且收益最高的制度设计。
二、第二个对象：作为物上负担的担保
（一）为什么说担保权不是物权？
担保物权这个概念来自德国民法学，[283]可见担保物权是个学理认定，但支持担保物权的理论都站不住脚。[284]比如认为担保权具有优先效力，因此属于物权。这是逻辑错误，也是法律错误。第一，甲和乙同样具有某种属性，不能证明甲乙等同。人和狗都可呼吸，难道狗便是人？第二，所谓担保权的优先，实际是附担保的债优先于一般债，和物权的“优先效力”毫无关系。[285]唯一有点道理的论证是价值权理论，即担保物权支配担保物的交换价值。[286]这个理论有历史的合法性。包括马克思在内的古典劳动价值论认为，商品的价值源于无差别的人类劳动。但这一理论受到了多方攻击：包括庞巴维克关于价值转型（即价值如何转化为价格）的质疑[287]，也包括边际革命用供需取代劳动决定价格，[288]还包括来自制度经济学的批评。康芒斯的洞见非常敏锐：劳动并不创造价值，价值是对物预期的现时权利。只有权利（而不是物质）才具有价值，康芒斯认为这是一次财产革命：财产的本质从实体转变到权利。[289]由此看来，价值权理论是陈旧观念上的错误理论：担保物权作用的对象是物权而不是物，物权的本质是对物的直接支配。担保物权不是物权！
事实上，担保制度是有整体逻辑的，这就是促进缔约。传统民法过分关注担保在未清偿债务时的效力，这是不全面的。债务关系的关键在于债权人对债务人的信赖超过对资本风险的预测。担保的本质是通过信用强化来满足这一要求，而变现与清偿往往是当事人最不希望的结果。诚如Hill所言，担保涉及双重功效：一是担保价值（collateral value），即变现受偿；二是“人质”价值（hostage value），即基于担保人不愿丧失担保资产的激励作用，而后者对小型公司意义更大，因为小规模公司一般只有一个贷款人，后者需要借助担保实现对公司的督导（monitor）。一般来说，贷款人更希望公司正常运营持续获利而非变现担保物；[290]破产实践中抵押权实现的也很少，更多的是作为重组手段。[291]而保证的本质是第三方的清偿承诺，其第一要义同样是通过保证债务人清偿来促成缔约。[292]这些都说明，担保的首要意义与核心本质是促成缔约。
为了更好地促成缔约，担保制度的关键是要调整外部定价，以满足缔约双方对债权和债务的内部定价变化。这意味着担保制度必须根据担保市场的现状作出回应。但现有担保制度的问题是外部定价过分单一化：物保比人保在各个方面定价都更高。[293]担保固然保障了未来的收人流，但代价是风险收益的降低（利息更低）。首先，如果债权人更看重未来收益（有其他方式分散或降低风险或者其对风险不敏感），则过强的担保毫无必要。其次，担保作为信用要求会增加债务人的缔约成本，当债权人市场存在竞争，债务人可能会选择其他债权人或者干脆退出市场，这同样不利于债权人。最后，除了担保之外，债务人的个人信用同样具有担保作用。总而言之，担保作为信用强化（credit enhancement）机制，是否选择以及选择何种方式，完全是债权人与债务人意思自治的结果。正因如此，美国学者Alexander指出，从14世纪到19世纪，抵押担保一直被视为财产法；但19世纪之后抵押成了投资工具，更向合同法靠拢。[294]而Simpson与Rover也指出，担保未来的发展需要更加自由的灵活性以满足意思自治。[295]这实际体现了担保内部定价的复杂性。
与此相应，担保市场体现了相当程度的多样性，以便满足不同的投资需求。这种多样性包括如下几方面。第一，担保客体多样化。只要满足债权人的预期，任何财产权利都可作为担保的对象，动产、知识产权、股权以及债权都成为担保的客体。第二，担保方式多样化。除了租赁、买卖等发挥着担保作用，[296]还包括消极质押（negative pledge）与附属条款（subordination agreement），即借款人承诺不会在特定资产上设定任何其他担保权，保证债权人可以“第一顺位”担保债权人的身份取得清偿（通常是通过第一顺位的裁判留置权）；[297]借助第三方的信用强化机制，包括信用证，[298]以及保险业创设的连带责任保证（suerty bonds，也翻译成保函）及衍生的金融保证保险。[299]第三，担保功能的多样化。担保利用二级市场加速资本流动，同时担保产品层出不穷，如前文提到对债务人进行督导的整体抵押，以及浮动利率抵押、可调整利率抵押、无折扣（no-point，即全额获得抵押贷款）抵押以及气球式抵押（即最后偿还金额明显高于平时月供的抵押，适用于短期贷款以及利率居高时期待利率会降低的贷款人，当然风险也较大）。[300]第四，担保实现的多样化。在美国，担保可以公开拍卖，也可以在法院监督下进行私人性出售，或者担保财产直接移转于债权人。
非常遗憾，传统财产法对担保市场的多样化并无足够的反应，相反仍然坚持僵硬的阶层化立法定价。比如，在担保客体上，物权法秉承德国的不动产抵押一动产质押的二分法，导致动产抵押一直难以展开。甚至还有学者死硬反对动产抵押，认为应当以让与担保代替之。[301]将动产抵押硬性并人让与担保，意味着动产抵押移转了资产的所有权，采用动产抵押的企业会降低企业信用评级（资产减少），而且小企业普遍采用整体抵押（blanket lien） [302]，并人让与担保等于让债权人成了股东。这种观点既不符合历史，[303]也不符合现实，更违背了意思自治，错误非常明显。认定动产担保一定要移转占有，提高了质押的立法定价，完全违背意思自治。再如担保方式，传统民法习惯于划出条条框框，削足适履且生拉硬套，比如将融资租赁与租赁截然分开，这毫无意义。[304]正如美国学者Hill所言，租赁实际上是类似于某种光谱：一端是单纯租赁，另一端是用于担保的租赁，现实中大多数租赁都处于这两端中间。[305]而且传统物权法不承认消极质押的对世性，实际降低了消极质押的立法定价，无法获得应有的保护。更严重的问题表现在担保实现，传统财产法坚持反流质（押），据说是出于公平、保护债务人以及其他债权人的考虑。[306]但订立流质条款的债务人实际上通过降低债权人的变现成本（直接取得权利），获得了更好的缔约机会，立法的禁止等于剥夺了这一机会。立法本应当关注流质（押）约定与其他债权人利益发生冲突时的对抗规范，而不是单纯地禁止流质，以提高外部定价的方式来限制完全属于当事人自己的事情。事实上，流质（押）约定本身没有任何问题，但强迫当事人必须采用（或禁止不得采用）流质（押）的做法则是错误的。#p#分页标题#e#[307]
事实上，物保和人保实际都是“物”保，因为保证人担保的是责任财产，只是物保存在一个财产的特定化过程。物保与人保的区别是权利价格：物保是特定财产上的负担可对抗无担保的债权人；而人保的本质是在保证人的整体责任财产上设定负担，这种负担不能对抗善意第三人，而且货币的高流动性更增加了债权人的风险，但优点是低成本与高利率。根据物权法的规定，如果物保与人保并存且无（明确）约定，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。这等于承认物保的存在可以阻却保证人履行保证责任的承诺，保证债权人不会随意使保证人地位恶化。[308]然而，如果该物保存在于人保之后，那么保证人最初同意保证之时，就面临要清偿整个债权的风险。债权人放弃后来的物保，有何恶化可言？如果物保存在于人保之前，保证人为何不约定有限保证？既然承担了无限保证，但因物保便可减轻甚至免除责任，难谓公平。事实上，保证人签订保证契约肯定有实际或潜在的收获，加上法律赋予的追偿与代位权利，为何还要用立法定价来干预市场定价？物保与人保的立法定价可以有所区别，但这种区别不能过分偏离市场定价。认定物保优先于人保，实际是通过提高物保定价对保证人施加了过分的保护，对债权人和金融市场都是有害的。
除多样化进程，担保市场的另一特点是可流通。德国的做法是将担保物权与债（合同）分离，并用附随性不同的抵押形式表现流通性的强弱，同时辅以程序性设计，即登记簿式的不动产担保物权与证书担保物权，后者通过交付证书流通抵押。德国法设计了三大类（其间又可以基于不同程序分为若干小项）的不动产担保物权：土地债务（与债权完全隔离）、流通抵押权（存在可被击破的附随性）与担保性抵押权（严格附随）。对流通抵押权而言，附抵押权的债权流转须符合抵押的形式要求以及效力内容；而如果该权利为证书式抵押权，则流通能力要大大加强，一个证据便是证书式权利可以使登记簿丧失公信力。在抵押权让与之际，对新抵押权人的保护是基本原则：除非取得人明知抗辩事由（包括从土地簿册或证书中查知），否则债务人不得对其进行抗辩。而土地债务则完全无附随性：债权是否存在与土地债务的存在及效力毫无关系。尽管担保性土地债务正在趋向于抵押权，但二者仍有本质性的区别。[309]
我认为，除去担保迥异于物权的逻辑困境，德国的做法有掩耳盗铃之嫌：抵押与债权不可能彻底分离。流通抵押权不是附随性被击破，而是债的抗辩事由是否具有对抗力的问题。新的流通抵押权人之所以可以对抗债务人，原因是前者对后者的抗辩不具有知悉的义务，否则不能解释德国法同时规定，如果新抵押权人知悉（抗辩）则仍须受约束。事实上流通抵押权的取得仍然要依靠债权让与，这就很说明问题。而独立的土地债务本来就非常少见，而其诞生又根本不能离开债权（合同）。说到底，如果没有债权，所有权就足够了，为什么还要搞出一个土地债务？用德国学者的话讲，土地债务大多数服务于某种担保目的，通常是信贷合同。[310]而土地债务与合同的独立，带来了很多麻烦，如：清偿到底是清偿债务还是清偿土地债务？这还要引入债务人的举证负担。同时分离的做法也受到了现实的反对。[311]相比之下，美国二级抵押市场是个更好的选择。
二级市场最初建立是为了增加投资者信心。始于20世纪30年代的大萧条使不动产金融遭受沉重打击：通货膨胀使房屋所有人无法足额清偿债务进而导致大量止赎，这严重影响了投资者信心。[312]除此之外，抵押贷款由于绑定固定地产而缺乏流动性，不像一般债权可以在二级市场上交易，大型机构投资人甚至拒绝投资不动产抵押。这对大萧条之后的重建非常不利。[313]为此美国联邦政府进行了一系列改革举措。国会首先于1934年创设联邦住房管理局（FHA,Federal HousingAdministration），用于为投资人提供抵押保险，即在债务人违约之时仍然保障支付，随后又于1994年提供了类似的VA贷款，二者都是低首付、长时期（20～30年）的固定利率抵押贷款。在此基础上，美国国会于1935年创设了复兴金融公司（RFC, Reconstruction Finance Corporation），后者购买FHA与VA的贷款，使其能更好地吸引投资者。到了1938年，国会创设了房利美（FNMA, Fannie Mae），后者与RFC一道（RFC于1948年解体）致力于建立二级抵押市场，而首选方式就是购买FHA与VA的定期利率贷款，将其进行整合与重组，为不同层级的主体（如低收入人群）发放不同内容的抵押产品。到了1968年，国会将房利美分为两个机构：前者仍然称为房利美，但属于私人控股者持有的联邦公司，用于购买FHA与VA提供的多户住房与单户住房抵押，以及传统抵押；而后者吉利美（GNMA,Ginnie Mae）是在住房与郊区发展部（HUD）之下的政府机构，主要购买FHA与VA提供的有补贴和无补贴的多户住房与单户住房抵押。在60年代美国出现的地区性资金不足之后，国会通过紧急住房金融法案创设房地美（FHLMC, FreddieMac），主要用于购买传统的抵押债权。另外也出现了私人机构来购买、整合和出售抵押以及抵押产品。[314]
二级抵押市场的运作原理如下：当抵押在初级市场上形成之后，二级市场的中间商（即房地美、房利美、吉利美以及国际济丰投资公司）购买初级市场的抵押贷款，将其组成资产池，然后依据二级抵押市场的投资者需求发放贷款或者贷款分享权，或者出售抵押支撑证券（mortgage-backed security）, [315]而以抵押利益或者抵押资产池作为发行贷款或证券的担保，目的是增加资产组合的多样化，既降低风险，也能满足不同投资主体的需要而吸引资金。二级抵押市场受到了投资者青睐：到90年代中期，3/4以上的新单户住房抵押实现了证券化。[316]究其原因，从宏观的角度看，二级抵押市场改变了70年代之前抵押市场的静态局面，推动了融资的全国化，便利了资本跨地区的流动；而从微观的层面看，传统依靠个人关系的借贷结构被打破，投资者更喜欢到二级抵押市场进行投资，因为在后者那里无须进行大笔投资便可以获得更多的金融组合，可以根据自己的实际情况以及风险偏好和预期进行投资。[317]
作为法学研究，本文更关注如下问题：美国的二级抵押市场究竟体现了何种财产结构？答案是抵押债权的流通。二级抵押市场上流通的权利仍然是债权，尽管有物的利益，但仍然是通过合同债权（主要是投资一借贷合同）得以体现。如何保障流转的顺畅性？美国学者Bartke总结了几个因素：一是抵押土地的地产；二是市场条件与环境；三是司法体系对证券的规范与限制。但由于产权保险的广泛存在，土地产权因素已经变得最不重要。[318] Burkhart同样指出，当代投资者对现金流动的关注已经远远超过了对土地因素的关注。[319]后两个因素的健全发展无疑需要多方面的结构性努力，在财产制度层面，美国应对策略是标准化与统一化。
60年代讨论建立二级抵押市场时，美国联邦储备系统委员会主席Sherman Maisel在国会作证指出，住房抵押市场上的标准化进程非常关键。Carrozzo先生也认同这一观点：标准化进程会加速市场流转，并为投资者获得安全而可预期的回报。[320]反过来，二级市场的建立又推动了抵押的标准化进程，减少了交易成本以及市场准入的门槛。[321]标准化进程起始于房利美、房地美两大主体在1970年启动的借贷文件标准化：二者将抵押合同分为标准条款与非标准条款，并且尽量调整标准条款内容以便各州均可接受。尽管各州仍可选择非标准化条款，但非标准化条款最终也将统一化。会议最终形成了16条标准化条款和7条非标准化条款。[322]到1984年，联保储备银行副主席声称，所有的传统抵押都统一化了。与之相伴，借贷程序（即从根据个人关系进行借贷到直接向投资公司以及机构咨询与办理）、抵押保险（保险合同）以及对抵押的管辖权（从各州到联保）纷纷统一化。[323]
多样化和标准化并不矛盾。二者的取向都是促进缔约。多样化增添了担保双方的选择可能性，而标准化则增添了担保的赢利能力。在这一点上双方并无冲突。多样化和标准化在市场中处于不断流变的动态状态：标准化是多样化基础之上的单一化，是担保主体在多样化中进行长期选择与实践之后的结果；标准化不能拒斥多样化，不可能所有人的偏好完全一致。要言之，标准化是多样化之后的发展，而多样化则是标准化随时可能转化的下一步。我对Bradner的如下意见表示质疑：她认为应当由联邦政府依靠公权力完成统一化进程，市场力量的反应太慢了。[324]但这种缓慢是尊重意思自治而必须付出的成本。如果为流通性强行要求统一化，无异于用金融利益的意识形态剥夺了当事人基本的自由权利。如果不能确保担保的自由，就是担保制度的失败。
总而言之，担保市场变化多端，投资利益对担保多样化和流通性的要求不是传统物权法能够满足的。因此，将担保请出物权法，对担保而言不是损失而是升华。
（二）担保应当属于物上负担
担保的物上负担定位有如下优势。
第一，有助于形成统一的担保制度。在物上负担理论之下，物保与人保的区别仅仅在于权利价格：在物保之下，特定财产由于附着了物上负担而得以对抗其他无担保的债权人；而在人保之下，保证人同样为财产设定了物上负担，只是该物上负担存在于其整体责任财产之上。由于担保属于价值性物上负担，保证人在债权清偿期未至时仍可处分财产，但该担保存在于该处分财产之后的价金之上。在债务期届满之际，保证人以过分低于市场价格的价格恶意处分财产，则债权人可以要求该处分继受人继续负担该财产，前提是债权人要负担价格过低和继受人知悉（或推定知悉）该保证负担的证明责任。这一证明责任或许过严，但债权人既然接受保证作为担保机制，自然需要承担较大的风险。
第二，有助于为法院提供判断担保形成的标准以及利益分配方法。美国的经验告诉我们，由于现代社会当事人普遍使用各种交易方式（如买卖、租赁等）完成担保功效，一旦发生纠纷，法院必须有能力判断当事人交易的实质。此买卖（或者租赁）行为究竟是买卖还是担保，明确类似的问题将提高担保制度的制度能力。担保作为物上负担一旦成立，将具有对世性。同时，由于物上负担制度涉及证明责任，这将会为法院作出判决提供有力的工具。而明确了这些问题的担保制度，将很好地践行制度的前瞻性意义。
第三，有助于为担保的交易提供解决方案。担保的交易涉及两方面问题。一方面是附担保的物进行交易，物上负担包含传统物权所无法包含的担保形式，且在价格理论之下会极大地扩充“物”的范围，将为担保债权人提供最为全面的保护。另一方面则是担保的流通。本文倾向美国的做法。毕竟担保利益与债务无法截然区分，担保的实现终究取决于债务的履行以及清偿，担保的流通必然要依托债。物上负担的意义在于：以价格理论为基础，在完善了风险评估与保险的基础之上，物上负担定位有助于推动不同担保形式的同质化，即将担保转化为价格表现形式，这将有助于标准化进程的顺利展开，从而推动担保的流通性。
#p#分页标题#e#这就有两个问题。第一，对于权利担保，如权利质押以及权利抵押，是否可以将其归人物上负担？乍看起来，此时的担保指向非物权，因此不应属于物上负担，实则不然。权利担保指向的并不是特定的权利，而是权利背后的经济利益以及具象化之后的所有权。以债权质为例，该质权并非指向具体的债权请求权，而是指向该债权请求权背后的经济利益，也就是作为担保物的债权经债务人履行之后的现实利益（而非“债权的所有权”）。从这个角度讲，权利担保属于典型的（所有权上的）物上负担。担保的客体可以为一切物，前提是双方达成合意且合法。由于担保的本质是促进缔约，而正常人希望进行缔约的原因就在于（其认为）缔约的结果对其更为有利。自由社会必须允许当事人为自己打理事项，因为没有人会比本人更了解本人。第二，由于物权人仍可设定其他物上负担（包括担保），这涉及担保与其他非担保的物上负担的并存问题。这里原则上仍然适用前文提出的实质性冲突加上善意第三人规则。由于物上负担影响物权的价格，担保权利与其他物上负担一概构成实质性冲突，值得关注的就是权利设定时间以及善意第三人问题。当担保权利设定在先，其他物上负担权利人若想保留自己的物上负担，则负担证明自己是善意第三人（不知悉或推定不知悉该担保义务）的证明责任；当担保权利若设定在后，则由担保权利人负担该证明责任。也可以将其他物上负担保留，而只是将其对价格的减损计算在内进行变卖而清偿债权。[325]当然，担保击破其他非担保的物上负担，其他负担权利人可追究违约责任。
由于担保的实现实际影响了担保价格，值得讨论。本文认为采取何种实现方式，完全取决于当事人的意思自治。当担保物的价格与债权额度出现龃龉之时，本文的原则是：担保实现的方式完全自由，但前提是不得影响他人的利益。对于未约定变现方式的，按照公开拍卖；对于约定了非公开拍卖的变现方式的，如果约定的是私人出售，则法院有监督的权力，其他债权人（包括物上负担权利人）也有提起异议的权利，但须负担证明责任。如果约定是流质，则情形要复杂一些。在仅有债权债务双方的情况下，我坚持以根据达成一致的担保合同为基本原则。如果双方约定以流质方式解决，则任何一方反悔均无效，因为无论是“溢价”还是“折价”都是流质合同的基本风险；如果双方决定在流质之外“多退少补”，同样有效。上述两种约定如果发现效力瑕疵（如欺诈），则该约定无效，改采公开拍卖，但提出该主张一方负担证明责任。如果流质约定涉及其他债权人，在涉及破产程序之前，债务人约定流质不受任何影响，但倘若流质物上存在其他物上负担，则根据之前提到的附物上负担物交易的基本原则进行：取得该物的物权人须面临其他物上负担存在的风险，前提是其他物上负担权利人负担证明其知悉或推定知悉该物上负担的存在；而其他物上负担权利人则根据担保与其他非担保的物上负担并存规则处理。而在破产程序启动之际，当该物（资产）进行了流质约定，而该资产价格与债权额度出现差额之时，我认为此时应当进行公开拍卖。毕竟破产意味着与当事人之前的预期存在偏差，且平衡各方债权人的利益更为重要。
关于担保的程序性规范。我国物权法采取了登记生效加登记对抗主义，这符合大陆法系的传统，即担保利益的附着与完善（类似于公示）同时完成（最极端的就是登记生效主义）。而普通法的做法是利益先附着于物，然后再进行完善而决定是否可以对抗。[326]担保作为物上负担，存在于否取决于当事人的意思自治；而是否可以对抗第三人取决于证明责任，即证明该善意第三人对该担保物上负担知悉或者具有推定知悉义务。因此，担保的成立和公示没有任何关系，只是不同的公示方式会影响担保权利的风险。为保持担保的流通性，中介服务商一般会选择登记作为公示方法。对于以非担保合同方式求担保实质的做法（如租赁），担保的存在不会受到任何影响。物上负担的程序性规则将使得占有在动产与不动产的情况下均具有推定知悉的效力，而新型担保大多数采用占有（如租赁）。物上负担规则亦将允许公式方式的多样化，在此方面或可借鉴UCC在动产抵押中适用融资报告等进行公示（完善）的先进立法，以扶助零售商以及日常生活中的担保交易。我坚决支持登记（包括登记等公权力公示）体制的完善，但我坚决反对只有公权力的公示才能使权力生效的做法。
三、第三个对象：物上负担与预告登记
为保证不动产买卖之中，眼下仍属债权人，但过一阵便会成为物权人的利益，德国法（确切地讲是普鲁士法）[327]发明了预告登记并赋予其登记能力。[328]本文的预告登记指实体预告登记，而非强化之前登记的程序预告登记。预告登记是要授予“某项针对物权变动的债权请求权以显著的物权效力”，通说认为是保全债权请求权，[329]即使原本不具有物权性的请求权有了“物权性”，可以对抗第三人。但这在逻辑上完全错误，即便承认“物权性＝对世性”的观点亦然。预告登记权利的优先性不是来自于登记，而是权利的本性使然。不是预告登记使得权利有了优先性，而是预告登记使得这种优先性受到了更好的保障。也就是说，登记簿的推定知悉效力使权利更有效地优先。
让我们借来德国学者的例子：甲（所有权人）和乙约定，若想出卖该土地，则须依一定价格出售给乙。[330]在这个例子中，乙的权利可以对抗一切知悉该权利的人。如果甲违约将该土地出卖给丙，按照我的想法，即便完成了物权变动，如果乙能够成功证明丙知悉甲乙之间约定的存在（这个证明责任是一定要负担到乙的头上的），丙负有返还的义务；如果丙处分给丁，丁若知悉也是一样……也就是说，只要是非善意第三人，乙的权利就可以对抗之。只不过在现实中，若想证明他人是非善意第三人会非常困难。尤其在我们的例子中，乙又不能对物实现事实上的占有（大多数情况下均为如此），因此如果不“完善”其权利，则必然面临巨大的风险。这正是预告登记存在的原因：通过登记为权利人提供他人推定知悉的证据，从而保障权利。
预告登记保护的请求权，都是涉及物和物权的请求权。比如债法上的买回权，或者是认购，再就是涉及请求权的优先顺位。在我国，预告登记被用来保护期房买卖或抵押的买受人和继承。[331]正如金可可先生的结论，预告登记在于保障针对物权变动的债权请求权。[332]由于这些请求权均不构成对物的直接支配，可以被认定为物上负担。预告登记则是对物上负担加以保障的一种公示手段，本身并不创设权利，而只是为他人设定推定知悉义务，保障物上负担权利人权利的优先性实现。笔者关心的是如下两个问题。
第一个问题是预告登记能不能对抗公权力。德国法承认预告登记可以对抗强制执行，但其他公权力行为呢？预告登记要保全请求权，而公权力要保护公共利益，后者听起来更响亮，因此我国学者认为：预告登记不得对抗公共利益的公权力。[333]但正常的买卖关系是最大的公共利益。预告登记背后往往涉及信赖利益的支出，凭什么在缴纳了各种税费之后，公权力仍得以公共利益为名剥夺私人利益？认可公权力可以公共利益为名对抗预告登记，意味着特定私人为大多数人的公共利益埋单，是公众对个人的不正当寻租。更何况公权力机关往往假借公共利益之名寻私人利益。因此我认为，公权力与预告登记权利只有一种比较模式，即时间优先、权利优先。公权力的负担绝对不能以任何理由超越预告登记利益，当且仅当国家进人紧急状态或给付足额补偿（这意味着国家作为买受人从预告登记权利人处购买权利）。
第二个问题是关于所谓的相对不生效力。[334]这包括对人的相对不生效力和内容上的相对不生效力，目的是避免“登记簿冻结”，保障原权利人的处分权利。但原权利人的处分（包括事实处分与法律处分）不得损害预告登记权利人的利益，即不得“挫败或妨害请求权”。相对不生效力本身就是有问题的。德国法认为，如果有人在存在预告登记的情况下依然愿意完成登记取得物权，他依然取得了有效的物权，只是这个物权对预告登记人不生效力。这非常像法国意思主义之下买受人取得的相对所有权，对“概念严谨”的德国法而言不啻是个笑话。而且在一物二卖的情况下，由于预告登记仅仅被认定为保护请求权，而请求权的对象是特定的（即原物权人），在原物权人向第三人处分的情况下，尽管第三人已经取得登记物权，但对预告登记权利人而言，原物权人仍然被视为所有权人，有权进行土地所有权让与合意；而第三取得人须基于在先已登记原则为登记同意，方可实现物权的移转。为什么需要原物权人同意？原物权人已经没有了所有权（登记移转），为什么还有权进行让与合意？之前双方仅仅达成了合同性质的合意，为什么在原物权人私自处分物之后，反而推定有了移转物权的合意？物上负担制度放弃了这些概念游戏：由于原物权人与物上负担权利人（预告登记权利人）之间有合同约定，因此须承担违约责任，但双方仍然可以行使合同中的抗辩；而物上负担权利人的权利对新物权人（即第三取得人）依然有效，物权变动的问题（即物上负担的实现问题）由双方解决。至于原物权人对预告登记权利人的抗辩是否可以由新物权人承继，德国法认为有权利，[335]本文赞同这一说法，但理论基础应当来自物权合同的整体让与，即原物权人将物上负担权利人的物权合同整体让与新物权人。[336]
预告登记纳人物上负担的另一个重要意义是，未来的产权变化不应仅限于不动产，动产之上同样可以实现，只是动产产权的未来性会带来更高的风险，但这完全取决于当事人的意思自治。第一，实现未来权利变化的公示手段应当多元化，比如，由于承认了观念占有，占有同样可以作为公示的手段，只是占有的证明力要低得多，因此第三取得人的推定知悉义务也要轻得多。第二，实现未来权利的变化同样涉及证明责任，此不赘言。第三，很多被认为不具“登记能力”的权利，可以借由被认定为物上负担而得到公示规范以及善意第三人制度的保护。[337]由此看来，在物上负担框架内理解预告登记制度，将会扩大预告登记的适用范围，有助于实现交易安全与意思自治的平衡。
四、第四个对象：物上负担与继承法
继承是每个自然人都将面临的问题，因此也是发生频率最多的民事纠纷之一（另一种民事纠纷是婚姻纠纷）。大陆法系一直把继承作为独立的法部门。这固然有利于提炼系统的继承规范，但容易忽视继承中蕴含的财产内核。非常明显，继承本质上是一种财产分配规范，需要适用意定（当事人有遗嘱）或法定（无遗嘱或遗嘱无效）的财产规则。但现有的财产权模式对被继承人来说有所欠缺，一个关键原因便是在物权法定原则下，物权具有对世性并且可为被继承人所用的财产权利类型严重匮乏。由于继承往往要考虑到多方当事人（配偶、父母、子女甚至朋友等），被继承人无疑希望自己的财产能得到最大限度的利用。但现行财产法提供的财产权利除了物权（很多情况下就是所有权）就是债权，而物权又要法定，想根据自己的意愿设定财产权利几乎不可能。这会降低被继承人安排遗产分配的激励，无形中增加了纠纷。事实上，继承财产权利形式的多样化扩大了遗产的利用范围与方式，不仅对个人有利，对社会也有利。这一点在英国法上有很好的实践。
普通法地产以存续期间（duration）为标准进行类型划分。为在多人之间进行分配，英国普通法把一项完全产权分为数段时间从而构成数项地产，这就是定序授予（settlements），即在一个地产上依序创设若干权利。早期定序授予往往被用来实现将地产保持在某一家族手中的封建目的，造成了土地流转不畅。资本主义无法容忍这种“社会与经济的双重邪恶”。[338]1882年的定序授予土地法（Settle LandAct 1882）着力改变这一局面，这一努力经1925年的定序授予土地法承接，最终形成了现代的定序授予法。[339]从1926年起，定序授予必须借助信托方式：或为严格定序授予（strict settlement），或为信托出售（trust for sale）。其中一定有某人持有普通法的地产，一般来说是定序授予中的终生租户（tenant for life），是定序授予的衡平法利益享有者中第一个有权占有土地的人。他一方面持有普通法地产；另一方面，为自己（一般而言终生租户均为享有终生利益的受益人）以及其他受益人持有信托。但如果没有定序授予中的终生租户（比如受让方是婴儿，无权持有普通法地产），则需有定序授予人指定成文法上的所有人（the statutory owner），后者享有终生租户的一切权利。如果连成文法上的所有人也没有，则归定序授予的受托人。这里的受托人是定序授予创设人指定或由法律规定的，对土地不享有地产，但执行监督终生租户的主体，或为两个以上的自然人，或为信托公司。定序授予的受托人有义务监督终生租户对土地的利用和处分。在没有终生租户和成文法上所有人的情况下，普通法地产由定序授予的受托人持有。而定序授予的受托人是一定会存在的（定序授予人没有指定，则由法院指定）。[340]终生租户（以及成文法的所有人）持有普通法地产，[341]享有非常广泛的权利，包括出卖（且无须拍卖）、出租、互换、抵押以及改进土地，但不得对土地进行不当利用（受到Waste原则的约束）或不当交易（受到定序授予的受托人的监督），且该权利不得被剥夺或限制，更不得由其他人行使。[342]在终生租户死后，该普通法地产移转于严格定序授予协议认定的下一任终生租户（而非第一任终生租户的继承人），直至该信托终止。[343]
#p#分页标题#e#严格定序授予在现代社会不再普遍：一方面土地不再是最重要的财富，而动产的定序授予不太现实（成本过高）；另一方面根据英国税法，严格定序授予中每次变换终生租户都要纳税。另外严格定序授予的后位受益人即使不希望土地被出售，他也无权要求现在的终生租户不得出售土地。由于定序授予设计了善意第三人规则的例外：只要购买价金交由受托人，[344]即便买受人知悉衡平利益的存在，其仍可以取得无衡平法限制的地产；而其他衡平法利益的客体从土地变成了购买人支付的价金（即“以钱代地”）。将信托建立在流动性更强的货币之上，对受托人更为有利，受此启发，英国普遍采用了即刻（immediate）、有限制（binding）的信托出售，[345]其优点在于：第一，如果信托出售在活人之间（inter vivos），由于受托人有义务直接出售土地，因此无须使用两份文件；第二，信托出售受托人有出售遗产的义务，然后信托建立在该出售价金之上，故方便了一切遗产的适用；第三，委托人可以对受托人的出售义务进行规制（如要求其不得推迟，因为受托人享有推迟出售的法定权利，前提是一致同意推迟出售；或者约定何时／是否出售土地要取得受益人或其他人的同意），这更加简便，也更有利于委托人（被继承人）。同时，信托出售适用衡平法的转换（equitable conversion），即在信托出售之下，由于受托人有出售（或者当遗产是货币进行投资）土地的义务，则该土地（或者货币）被视为货币（或者投资之后购买的新物，如土地），因为“衡平法将应当做成之事看成已做成之事”（equitylooks on that as done which ought to be done）。[346]
定序授予与信托出售的关键，就是赋予多样化的财产权利以足够的对抗力。一方面，通过信托方式使得衡平法利益得以产生并存续；另一方面，设计“以钱代物”的方式作为善意第三人规则的例外，信托的客体可以转变为货币，这使得善意第三人规则不会影响到受益人的利益。试举一例，甲知悉自己得绝症，希望把自己的房子留给子女，但担心子女将房屋出售导致妻子无处安身；但若把房子留给妻子，又怕妻子（尤其是这里的“妻子”或丈夫与子女非自然血亲的情况下）再婚影响子女继承房屋利益。这要求妻子可以在其有生之年用益该财产，但该用益不得侵犯子女最终的财产利益。大陆法系的做法是合同约定，但由于缺乏对世性而风险较大，况且在善意取得（公示公信）之下，合同权利很可能被轻易排除。另一种进路是认定物权（比如居住权），但如果关系再多几层（比如希望妻子死后将房屋交由自己妹妹使用，然后再归子女），物权法定之下的居住权会疲于奔命。再或者假设被继承人甲希望，只要乙不破产便可终生使用该房屋（可撤销的利益），或者希望把房屋给乙第一个考上大学的子嗣（附条件的利益），或者希望把财产全部留给自己未出生的孩子（胎儿），居住权恐怕难堪其用。在明确了权利分配之后，本可和谐共处的主体，由于财产形式的不足而纠纷不断，只能说明法学的无能。反观英美法系，设定一个严格定序授予（更好的方法是信托出售），妻子作为受托人同时兼为终生产权的受益人，子女作为后位的受益人，轻而易举地解决了这个难题。
由此我们看到，继承领域的财产形式多样化，关键就是将被继承人的意志转化为具有对抗力的财产安排。大陆法系认为只有（法定了的）物权才具有对世性，这根本无法满足实际需求，造成了资源的巨大浪费（包括由此引发的无谓纠纷费用）。但我们没有普通法系的历史，没有衡平法利益，更没有成熟的民事信托规范与实践，如何实现权利形式的多样化？物上负担制度是个好选择，其优势在于，其债法意义可以保证被继承人意志的充分实现，而物法意义则可以保证利益具有充分的对抗性。将物上负担制度纳人继承法，被继承人通过在遗产上设定物上负担，既可以充分满足各方的利益，还可以保证各方的利益不至于被购买人善意取得。基于物上负担制度的程序性规范，当事人可以自行选择公示的方式，被继承人可以在明确遗产物权归属的同时，在物上设定负担（并公示），这使得取得遗产物权的权利人须在物权的价格范围内履行义务，其对物权的处分也不得导致物上负担的灭失。意味着不用信托方式就实现了定序授予。
最后要提到一点，普通法上对善意第三人规则的例外，即以钱代物的方式是否值得借鉴？无论是以钱代物还是随物而走，本质上都体现了物上负担的对物性，只要将价格因素纳入权利内容便可以理解这一点。我认为，首先要考虑物上负担权利人的意志，如物权人的处分未经过物上负担权利人的同意，物上负担权利人若主张权利，则仅得针对一方：或为物权人，或为购买人。若对购买人，物上负担权利人须证明对方非善意购买人，即通过推定知悉义务予以证明；对原物权人，则须以违约起诉之。起诉何人取决于物上负担权利人的价格判断。如果认为物上负担义务必须履行（实际意味着认为物上负担价格高），则起诉购买人，收益是高价格的物上负担权利，但风险是证明责任；如果认为金钱赔偿亦可（即物上负担价格低），则可起诉原物权人，获得损害赔偿。如果购买人知悉物上负担义务存在，则其取得物权的价格要低于市场价格（即市场价格减去物上负担的价格），嗣后再行赔偿并非违背公平；如果不知悉物上负担，尽管须以市场价格购买，但得以善意第三人抗辩（前提是不具有推定知悉的义务，而推定知悉的本质意味着购买人如合理调查便可得知）。而告知物上负担乃原物权人之义务，如果其违背此义务高价出售，则存在违约赔偿的风险。如果履行告知义务却未通知物上负担权利人，则以低价出售可能会承担违约责任，这会激励原物权人采取其他措施（如与物上负担权利人协商）。对物上负担权利人而言，采取何种防范措施取决于其对物上负担的价格判断。低价格即可满足原物权人履行义务的债法保障，如认为物上负担价格高，因证明购买人从原物权人处知悉物上负担风险较高，会采取其他方式公示权利以形成推定知悉义务，但其只得起诉一方，否则有双重获益之不当。
五、第五个对象：物上负担与信托
大陆法系国家纷纷将信托纳入：日本已经有了信托法，法国也通过“第2007-211号法案”正式将信托引入。[347]之所以如此，因为信托其可以“与时俱进”（refineover the passage of time），为新的需求与问题提供有力的解决方案。[348]在英国法上，信托有广泛的应用：除了遗产继承领域之外，信托还被用于家庭财产、慈善、土地共有、养老基金与投资基金、未成年人的财产保护以及所有权的纠纷解决之中，而且在商业与金融领域也有较大的发展前途。信托财产与受托人财产相独立，可以“专款专用”，且有助于在包括个人所得税、资产获得税（capital gains tax）以及遗产税等领域实现合法避税。美国更进一步推动了信托的商务化，以银行兼营的信托模式附以证券化运行，使信托成为美国资本流转与增值的重要手段。[349]《海牙信托公约》更意味着对信托的国际性承认与推动。反观我国，尽管已出台了《信托法》、《信托投资公司管理办法》等法律文件，但信托的发展仅限于商事信托，有必要加以改进和融合。这里的关键就是信托的财产结构，而物上负担制度对此将有重要的贡献。
除了推定信托之外，信托基本靠合同约定方式创设。但信托被用来“绕开”（circumvent）合同的相对性（privity）,[350]其本质是一种财产结构，可以对抗一般人。英美法的解决方案是双重所有权：受托人持有普通法上的产权，而受益人持有衡平法上的产权。受托人对受益人负有义务，受益人的衡平法产权可以对抗一切非善意第三人。但在德国法系的物权法定与一物一权之下，受托人和受益人的权利变得非常困难。如果说都是物权，这违反了一物一权原则；如果受托人持有所有权，那么受益人的权利为何？合同权利无法实现对世要求，物权又受到物权法定的约束。反过来，如果是受益人持有所有权，那么受托人的权利为何？如果说是用益物权，那么怎么解释受托人可以处分信托财产？
我国当前主流观点是受托人对信托财产享有所有权，受益人的权利则被笼统地概括为兼具物债性质的独立财产权，即受益权。[351]这一理论缩小了受益人的权能：已有学者考察指出，受益人的权利很像所有权，[352]将一个几近所有权的权利说成是受益权，明显不妥。而兼具物权与债权性质的权利一说更不成立。姑且不论标的之区别，“兼具”二种性质的权利比比皆是，[353]动辄创设出“独特”的财产权，传统的财产权体系就必然崩溃。另一种观点认为受益人拥有信托财产的所有权，受托人拥有占有权（即拥有处分权能的用益物权）。[354]这要合理得多，但也有不足，英美法中受益人主体不明之时，信托仍可成立，此时的所有权归谁？[355]而且受托人享有相当大的权利，可以买卖、分割、保险、返还费用、改进……与用益性权利区别较为明显。更重要的是，创立信托有时是为了那些不能持有财产权利的主体，如修道会、俱乐部等，如果认为受益人拥有所有权，实际是限制了信托的适用范围，也不利于与普通法系相结合。因此有学者干脆认为，信托财产在成立之后，无任何人享有所有权，其财产权利处于一种“延续的过程”。[356]无人享有所有权，信托财产岂非成了无主物？按照中国法律，无主物属国家，这必然会引发相当大的冲突。而后又有缓和的说法，认为信托分为“内部关系”和“外部关系”：在内部关系中由于权利分配明确，不存在剩余权利，不需要区分所有权人；但外部关系涉及第三人以及公权力，因此由受托人享有所有权。[357]这一观点也是错误的。财产权利有所限制，不过是基于意思自治或公权力对财产权利价格造成的减损，不能说明剩余权理论。[358]受托人与受益人分配的绝非所有权，而是所有权后面的财产收益。况且内部关系和外部关系的区分也不可靠，在很多判例中受托人与受益人就信托义务吵个不停，为此英美法要集中精力讨论在约定不明时受托人的义务。综上所述，现有关于信托制度的财产架构理论均存在较大的问题。
在物上负担的结构下，受托人持有的是所有权，受益人是物上负担权利人，而交易方则为新物权人（当然也可以为其他权利的获得者）。这样的好处在于，它符合信托各方当事人的基本权利形态。因为受托人是唯一可以直接支配信托财产的人，其权利一定是物权，但物权上负有物上负担；受益人的权利是物上负担权利，借助物上负担的物法意义还可对抗第三人。而新物权人（第三方）取得物权之际，如果为善意第三人则可以超越受托人的物上负担权利，但如果被证明非善意，则继续为受益人持有信托，即其取得的物权上依然附着受益人的物上负担。这样一来，信托与物权法借助物上负担制度可以妥善地整合。最重要的是，除了实体意义之外，物上负担制度的程序性规范将彻底解决信托公示的问题。正如学者所言，由于信托财产具有独立性，在破产、强制执行、抵销等财产领域与其他财产不得混同，导致其对第三人的交易可能造成影响，因此有必要进行公示。[359]但采取何种方式？我国《信托法》想当然地规定了登记生效主义。不登记就不生效，实际上使受益人有可能遭遇不利的损失，即受托人承诺信托但嗣后以未登记逃避信托义务，况且信托可以设定于动产与不动产，我国又没有相应的动产登记制度。正因如此，已有学者建议信托应采登记对抗主义。[360]按照物上负担的程序性规范，我们便可以看到，受益人权利作为物上负担，采取何种公示方式取决于当事人的风险判断，而这种判断在司法领域的意义体现在证明责任领域：如果能够证明第三人为非善意第三人，则受益人的权利不被超越。
【作者简介】
张凇纶，华中科技大学法学院讲师。
【注释】
[1][美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，北京：法律出版社2004年版，第58 59页
[2]Ugo Mattei, Basic Principles of Property Law，Westport: Greenwood Press, 2000,p. 13.
[3][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年版，第37页。其时法学甚至是法本身的渊源之一，参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第29页。而且根据意大利法学家朱塞佩·格罗索的考证，在整个公元前2世纪，罗马法学家的社会地位很高，既是一个显贵阶层（nobilitas），又是普通罗马人的道德楷模。参见#p#分页标题#e#[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第263页。
[4][德]维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海：上海三联书店2006年版，第66-70页、第112页、第188页、第102页、第125 -128页。当然也是由于日耳曼法较为粗糙和简陋，缺少逻辑体系与明确性；同时各地区的习惯法分歧巨大，从而顺利地迎合了罗马法。参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第181页以下。
[5][德]罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店2007年版，第24页。
[6]这一点多位学者有所认识，国外的如[意]蒙纳特利：《黑人盖尤斯—寻求西方法律传统之多元文化渊源》，周静译，载李陀、陈燕谷主编：《视界》（第5辑），石家庄：河北教育出版社2002年版，第62页；国内如易继明：《私法精神与制度选择》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第158页。
[7][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第169-170页、第180-181页。甚至直到今天，注释法学的方法仍然有着巨大的影响力，参见[美]哈斯金斯：《《12世纪文艺复兴》，夏继果译，上海：上海人民出版社2005年版，第168页。
[8][美]哈斯金斯：《12世纪文艺复兴》，夏继果译，上海：上海人民出版社2005年版，第163页。
[9][奥]希尔：《西方思想史》，赵复三译，桂林：广西师范大学出版社2007年版，第229页以下。
[10][美]伯尔曼：《法律与革命》（第2卷），袁瑜琤等译，北京：法律出版社2008年版，第107页以下。
[11][德]维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海：上海三联书店2006年版，第395-415页。
[12][英]雅克·巴赞：《古典的，浪漫的，现代的》，侯蓓等译，南京：江苏教育出版社2005年版，第15-16页。
[13][英]伯林：《浪漫主义的根源》，吕梁等译，南京：译林出版社2008年版，第144-145页。
[14][德]维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海：上海三联书店2006年版，第387页。值得说明的是抽象化至今仍是德国法的基本方法，参见[德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第28页以下。
[15]Kurtz ＆ Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law，Eagan: West Group.1999,3rd ed.，p.1114;[美]克里斯特曼：《财产的神话：走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第37页。
[16][法]盖斯旦、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社2004年版，第173- 174页。
[17]参见刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第121页。
[18][美]戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，北京：法律出版社2006年版，第202页以下。
[19]参见陈自强：《民法讲义II:契约之内容与消灭》，北京：法律出版社2004年版，第284页以下；张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体使用范围问题》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第1卷），北京：北京大学出版社2006年版，第5页；谢在全：《民法物权论》（上册），北京：中国政法大学出版社1999年版，第34-36页；[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，北京：法律出版社2001年版，第16页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第292-293页。
[20]朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第1卷），北京：北京大学出版社2006年版，第45-47页。
[21]苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题—从“民法”第四二五条的修正谈起》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第338-339页。
[22]Singer, Property Law: Rules, Policies, and Practices，北京：中信出版社影印版，第735-736页、第782页。张双根先生认为，契约承担方式“防君子不防小人”，因为缺乏足够的对抗力。参见张双根：《法政策判断与法律技术构造》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第1卷），北京：北京大学出版社2006年版，第63页。但为什么租赁负担不能具有对抗力？张博士未给出足够的解释，也未对英美法的制度构造有所关注。
[23][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第50页。
[24][法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京：商务印书馆2002年版．第88-90页。
[25][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，北京：商务印书馆1962年版，第52页。
[26][美]康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，北京：商务印书馆2003#p#分页标题#e#年版，第10页、第19页、第27-28页。
[27][法]布洛赫：《封建社会》（上册），张绪山译，北京：商务印书馆2004年版，第139页。
[28][英]希克斯：《经济史理论》，历以平译，北京：商务印书馆1987年版，第25页、第91页。
[29][英]米尔斯：《一种批判的经济学史》，高湘泽译，北京：商务印书馆2005年版，第193页以下；[美]施蒂格勒兹、沃尔什：《经济学》（第3版），黄险峰等译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第68页。
[30]Rutherford, Institutions in Economics, Cambridge: Cambridge University Press,1996,p. x.
[31][美]康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，北京：商务印书馆2003年版，第200-208页、第310页。
[32]不存在不能交易的财产权。比如民法上一般认为，具有人身属性的债权不可转让，这实际是具有人身属性的债权内部定价较高，此高定价源自法律的外部定价（比如子女对父母的抚养费请求权），有些是源自当事人之间的内部定价（比如邀请某特定歌星进行商业演出）。但此二类权利如果有更高的价格补偿都可以交易。我们就以抚养费请求权为例，子女事实上是可以将此种权利加以转让的，但在传统民法体系下，受让人需要面临转让人父母不予履行的风险，而这种风险又将加大受让人在受让请求权的价格要求。但这种价格的增加实际是源自法律的外部定价，也就是禁止抚养费请求权的移转。
[33]美国学者对美国法学院的考察很清楚地显示了这一成本，参见[美]斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，北京：中国政法大学出版社2003年版。该书表现了美国法学院以及法学教育逐步偏向专业化与学术化的进程。
[34][美]施蒂格勒兹、沃尔什：《经济学》（第3版），黄险峰等译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第398页。
[35]Ugo Mattei, Basic Principles of Property Law, Westport: Greenwood Press, 2000,p. 80.
[36]虽然一般认为隐私权不是纯粹的财产权，但不可否认隐私权具有财产利益。“狗仔队”职业的兴盛和八卦新闻的销量就是明显例证。
[37]乌尔里希·贝克认为，风险就是现代性的重要构成，是“系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式”，甚至在主宰着我们的社会。[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社2004年版，第19-20页。虽然笔者并不认同贝克对风险以及现代性的批判态度，但后者的论述确实揭示了风险的广泛存在，故处理风险就应当成为现代人的基本素质。
[38]根据最高人民法院民事审判一庭庭长杜万华的介绍，这一规定主要是为了保护出资父母的利益尤其是在子女婚姻解体的情况下。参见新华网：“婚姻法新司法解释中关于房产的条款引热议”，资料来源：http://news. xinhuanet. com/legal/2011-08/17/c_121868851. htm；访问时间:2011年8月19日。
[39][美]曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》（第4版），梁小民译，北京：北京大学出版社2006年版，第160-163页。
[40]经济学家对犯罪以及犯罪预防的成本-收益的分析就说明了这一点，即防范犯罪增加的水平要大于（至少是等于）该活动带来的成本，而预防犯罪防范活动的最大水平是其边际社会成本等于边际社会收益之时。参见[美]夏普、雷吉斯特、格兰姆斯：《社会问题经济学》，郭庆旺译，北京：中国人民大学出版社2009年版，第100页、第107-109页。
[41]按照传统物权法，限制物权是所有权不完满的情况，是必将消失的暂时性权利。参见[德]维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第2卷），北京：北京大学出版社2007年版，第93页。
[42][德]维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第3卷），北京：北京大学出版社2007年版，第92页。
[43]林诚二：《民法理论与问题研究》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第234页。
[44][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第15页。
[45]这种高外部定价有多处体现，除了物权的对世效力（包括其衍生出来的，如担保法中的优先和追及效力，以及破产法中的取回权与别除权等），还包括对物的一系列限定（有体且占据一定空间、与主体相对、人类须有能力控制）以及物权的种类法定等。
[46]一个典型例证是，在英美普通法历史上，英国国会在16世纪晚期17世纪初许可了收取利息，债权人（抵押权人）纷纷放弃对土地的占有，交由债务人，正是因为占有土地成本过高。参见Burkhart,“Landers and Land”,in Mo. L. Rev. ,64（1999）,pp.249-315。
[47][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京；法律出版社2006年版，第3页。
[48][德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年版，第182-183页。
[49]赵廉慧：《财产权的概念—从契约的视角分析》，北京：知识产权出版社2005年版，第59页。
[50]孟勤国教授认为该权利就是财产利用的物权，参见孟勤国：《如实评估用益物权—兼论现代中国的财产利用权利》，载《物权二元结构论》（第2版），北京：人民法院出版社2004年版，第333页。
[51]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京：中国政法大学出版社1998年版，第106页。
[52]刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第208页。
[53]参见张凇纶、漆思：《现代性问题框架中的物权行为理论》，载《浙江学刊》2005年第2期。
[54]刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第32页、第54-56页、第#p#分页标题#e#65页。
[55][德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年版，第204页。
[56]刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第130页、第132页、第144页、第149页。
[57]刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第171页。
[58][德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年版，第154-185页。
[59][美]弗莱明：《诺曼征服时期的国王与领主》，翟继光等译，北京：北京大学出版社2008年版，第11页、第56页、第133页、第138-146页、第158-159页。
[60]Plucknett,A Concise History of the Common Law，北京：中信出版社2003年影印版，第13页。
[61][美]坎平：《盎格鲁一美利坚法律史》，北京：法律出版社2001年影印版，第11页。
[62]我国学者马克垚先生认为，由人负担的义务成了土地的负担，这是一种“法学的形而上学”参见马克垚：《英国封建社会研究》，北京：北京大学出版社2005年版，第181页。这一结论实际源自对法学的不了解。将负担附着于土地是一种法权模式，因为负担始终由地产保有人来承担。这一隐喻是为了明确涉及土地各方的权利义务关系；欧洲学者不见得不明白“义务最终要由人来承担”这个浅显的道理。
[63]上述参见Riddall, Introduction to Land Law, London： Butterworths, 1983 , 3rd ed. , pp. 6-10
[64][法]布洛赫：《封建社会》（上册），张绪山译，北京：商务印书馆2004年版，第195页以下
[65][美]汤普逊：《中世纪经济社会史》（下册），耿淡如译，北京：商务印书馆1963年版，第329页。
[66][德]维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第2卷）,北京：北京大学出版社2007年版，第101页。
[67]Plucknett,A Concise History of the Common Law，北京：中信出版社2003年影印版，第505页。
[68][美]汤普逊：《中世纪经济社会史》（下册），耿淡如译，北京：商务印书馆1963年版，第384页。
[69][法]布洛赫：《封建社会》（上册），张绪山译，北京：商务印书馆2004年版，第404页。
[70][法]布洛赫：《法国农村史》，余中先等译，北京：商务印书馆1991年版，第108-199页。
[71][美]诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以宁译，北京：商务印书馆2007年版，第143页。
[72][法]布洛赫：《封建社会》（上册），张绪山译，北京：商务印书馆2004年版，第433-437页。
[73]Plueknett,A Concise History of the Common Law，北京：中信出版社2003年影印版，第516页。
[74][英]佩里·安德森：《绝对主义国家的系谱》，刘北成等译，上海：上海人民出版社2001年版，第7页。
[75][美]夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生等译，北京：中国政法大学出版社2005年版，第97页、第125页。
[76]参见[美]夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生等译，北京：中国政法大学出版社2005年版，第1章。
[77][美]密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第18页以下。
[78][英]哈德森：《英国普通法的形成》，刘四新译，北京：商务印书馆2006年版，第98页、第128页、第220-232页；[美]密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第106页、第119页。
[79]Cheshire ＆ Burn, Modern Law of Real Property, London:Butterworths,1982,13th ed. ,p.26.
[80][美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第199-200页。
[81]Cheshire＆Burn,Modern Law of Real Property, London. Butterworths, 1982，13th ed.，pp. 19-23.应当说明，誊本保有就是原来的农奴保有。农奴保有与农役保有的区别在于：农奴保有需要履行一系列不确定的义务。到了14-15世纪，由于货币给付取代了个人劳役，农奴保有被誊本保有取代。之所以叫誊本保有，因为土地的交易以及处分被记录在案，成了持有人的权利依据。
[82]Cheshire＆Burn, Modern Law of Real Property, London: Butterworths, 1982，13th ed., pp. 25-26 , pp. 81-84, p. 91
[83]Plucknett,A Concise History of the Common Law，北京：中信出版社2003年影印版，第358页。possession与seisin存在细微区别。possession一般用于属地动产（chattels），而seisin则用于土地。参见Cheshire ＆. Burn,Modern Law of Real Property,London:Butterworths,1982,13th ed.，p.31。但我们在这里则不必过分细究。
[84][#p#分页标题#e#英]萨尔顿：《产权转让法》（第3版），北京：法律出版社2003年影印版，第48页以下。
[85]高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第534页以下。
[86][英]萨尔顿：《产权转让法》（第3版），北京：法律出版社2003年影印版，第36页、第40-41页。而根据《1925年土地登记法》第70节（1）（g），优先利益包括内容非常广泛，可以说包括了所有可登记或未登记的利益，前提是只要利益持有人对土地实行了实际占有。参见Riddall, Introduction to Land Law,London: Butterworths, 1983, 3rd ed. , pp. 420-432
[87]产权证（land certificate）与负担证（charge certificate）取代了传统的地契，成为双方处分地产时的有效担保。参见[英]萨尔顿：《产权转让法》（第3版），北京：法律出版社2003年影印版，第35页。
[88] Riddall, Introduction to Land Law, London： Butterworths， 1 983,3rd ed.，pp. 421 -422.
[89]参见Riddall,Introductionto Land Law, London: Butterworths, 1 983,3rd ed.， pp. 434-435。
[90][英]佩里·安德森：《绝对主义国家的系谱》，刘北成等译，上海：上海人民出版社2001年版第429页、第495-514页、第562页、第565页。
[91]赵冈、陈钟毅：《中国经济制度史论》，北京：新星出版社2006年版，第1-5页、第49-52页。关于均田制，在后文讨论到两税法之时还将提及。
[92]赵冈、陈钟毅：《中国经济制度史论》，北京：新星出版社2006年版，第17-72页。
[93]李志贤：《杨炎及其两税法研究》，北京：中国社会科学出版社2002年版，第316页。
[94]《陆宣公集》卷二十二《均节赋税恤百姓六条》。
[95]参见李志贤：《杨炎及其两税法研究》，北京：中国社会科学出版社2002年版，第151页以下。
[96]李剑农：《中国古代经济史稿》（第2卷），武汉：武汉大学出版社2005年版，第240页以下；傅筑夫：《中国经济史论丛》，北京：三联书店1980年版，第42页；赵冈、陈钟毅：《中国经济制度史论》，北京：新星出版社2006年版，第54-62页。
[97]参见李志贤：《杨炎及其两税法研究》，北京：中国社会科学出版社2002年版，第162-176页。
[98]《唐会要·租税（上）》。
[99]李剑农：《中国古代经济史稿》（第3卷），武汉：武汉大学出版社2005年版，第205页、第209-- 217页、第233页、第243 250页。
[100]参见朱伯康、施正康：《中国经济史》（下卷），上海：复旦大学出版社2005年版，第31页；李剑农：《中国古代经济史稿》（第3卷），武汉：武汉大学出版社2005年版，第256-264页。
[101]“条鞭法”原作“条编法”，意指将不同的条款、条数或条格（即税收之名目）归并起来，用同一或相近的标准编排。而“鞭”乃“编”字之俗写。梁方仲：《释一条鞭法》，载梁方仲：《梁方仲经济史论文集》，北京：中华书局1988年版，第235-237页。
[102]黄仁宇：《十六世纪明代中国财政与税收》，阿凤等译，北京：三联书店2001年版，第151页。
[103]李剑农：《中国古代经济史稿》（第3卷），武汉：武汉大学出版社2005年版，第279页。
[104]梁方仲：《一条鞭法》，载梁方仲：《梁方仲经济史论文集》，北京：中华书局1988年版，第47页以下。
[105]朱伯康、施正康，《中国经济史》（下卷），上海：复旦大学出版社2005年版，第227-228页。
[106]参见袁良义：《清-条鞭法》，北京：北京大学出版社1995年版，第84--92页、第99页、第103页。
[107]李剑农：《中国古代经济史稿》（第3卷），武汉：武汉大学出版社2005年版，第217-219页、第270-273页。
[108]袁良义：《清一条鞭法》，北京：北京大学出版社1995年版，第10页以下、第138页以下、第261页以下、第292页。
[109][美]弗兰克：《罗马帝国主义》，宫秀华译，上海：上海三联书店2008年版，第99页、第286页。
[110][法]罗伯特·福西耶：《剑桥插图中世纪史：350-950年》，陈志强等译，济南：山东画报出版社2006年版，第23页。
[111]陈明光：《汉唐财政史论》，长沙：岳麓书社2003年版，第234-235页。
[112]梁方仲：《一条鞭法》，载梁方仲：《梁方仲经济史论文集》，北京：中华书局1988年版，第53页以下
[113][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力等译，北京：商务印书馆1974年版，第384-386页。
[114][美]史景迁：《天安门：知识分子与中国革命》，尹庆军等译，北京：中央编译出版社#p#分页标题#e#1998年版，第9页。
[115]参见Buckland ＆McNair, Roman Law and Common Law, Cambridge: Cambridge UniversityPress,1952,2nd ed. ,p. 21。
[116]Aczas v. Stuart Heibhts,inc,154 conn,54,60,221 A. 2d 589（1966），转引自[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第621页。该定义得到了康涅狄格州其他案例的援引，参见Frimberger v. Anzellotti, 1991, 25 Conn, Ap.. 401, 594 A. 2d 1029: Magun v. Bombaci, 40Conn,Sup. 269,492 A. 2d 235。
[117]参见Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions, Problems, Cases, and Materials, New York:Aspen Law＆Business, 1998, p. 338
[118]参见[美]辛格：《财产法：政策、规则、实务》（第3版），北京：中信出版社2003年影印版，第895页。
[119]Lick Mill Creek Ap. artments v. Chicago Title Insurance Co. 231 Cal. Ap. . 3d 1654, 283 Cal.Rptr. 231.
[120]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译，北京：法律出版社2006年版，第379页。
[121][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第735页以下。
[122]Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions，Problems，Cases, and Materials，New York: AspenLaw ＆ Busmess,1998,pp.115-127.
[123]参见[美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第491页;Conklin v. Davi, 76N. J. 468,388 A. 2d 598;Norwegian Evangelical Free Church v. Milhauser,252 N. Y. 186，169 N.E. 134,135 （1929）。
[124]Priscilla Sarton,Conveyancing（3rd ed. ），法律出版社2003年影印版，第99-100页
[125]参见[美]辛格：《财产法：政策、规则、实务》（第3版），北京：中信出版社2003年影印版，第895页。
[126]Fraidin v. State,85Md. Ap. 231,583A. 2d 1065（1991）
[127]按照马洛伊和史密斯的考察，有四类物上负担并不影响产权是否适合交易：①琐事物上负担（deminimis encumbrances），即无关紧要的、不影响产权价格的物上负担；②可见的物上负担，指买家可以观察并知悉的，主要指基于公共法律而形成的物上负担；③多余的约据（superfluous covenant），即虽然存在但缺乏约束力的约据（意指该约据约定的义务实际上已经为法律或合同所约定）；④过时的约据（ obsoletecovenants）。参见Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, und Materials，New York:Aspen Law＆Business, 1998, pp. 338- 340。
[128]考查内容包括标的物的质与量（quantity and quality）:“质”对卖方而言指是否取得了合同约定的价金，而对买方而言则指是否获得了合同约定的全部内容；而“量”则包括物理内容与权利内容，后者就是物上负担。
[129]Van Camp v. Bradford, Court of Common Pleas of Ohio, Butler County,1993. 63 Ohio,Misc. 2d245,623 N．E. 2d 731.
[130][美]杜克米尼尔克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第609页。
[131]如美国国会1968年通过的《州际土地买卖完全披露法案》（ The Interstate Land Sales Full Disclosure Act）中，要求开发商做成登记文件（statement of record），并对所有潜在的顾客发送详尽的财产报告。再如Stambovsky v. Ackley,New York Supreme Court, 1991.169 A. D. 2d 253,572 N. Y. S, ed 672，卖家对于未及时披露房屋“闹鬼”的信息而须承担责任，原告（买家）得以撤销合同。
[132]Embassy Group,mc. v. Hatch, Court of Ap. eels of Utah,1993,865 p, 2d 1366.
[133]Malloy ＆ Smith, Real Estate Transacttons、Problems，Cases, and Materials，New York: Aspen Law ＆ Business,1998,pp. 255-257。
[134]传统英国普通法中存在共同用益权（profit a prendre），意为允许权利人至他人土地上取得一定利益地役权与共同用益权之区别，在于前者限制义务人对土地的使用，而后者赋予了权利人到义务人土地上取得某些利益的权利。同时，共同用益权不一定需要需役地的存在，而地役权是一定需要供役地与需役地的存在的。参见Riddall, Introduction to Land Law, London:Butterworths, 1983,3rd ed.， pp. 299-305。
[135]参见[美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第171页、第201页。
[136]Tulk v. Moxhay,Court of Chancery, England, 1848,2 Phillips 774,41 Eng. Rep. 1143
[137]参见[美]辛格：《财产法：政策、规则、实务》（第3版），北京：中信出版社2003年影印版，第414页。
[138]参见[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第858页；高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第728页以下。
[139]参见Cheshire ＆ Burn, Modern Law of Real Property, London: Butterworths, 1982, 13th ed,，p. 495
[140]Kurtz ＆ Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law，Eagan: West Group,1999,3rd ed.， p. 649
[141]参见[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第869页。关于不同见解，参见[美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第262页。
[142]Kurtz ＆ Hovenkamp, Case.s and Materials on American Property Law#p#分页标题#e#，Eagan: West Group1999,3rd ed. ,p. 653，以及判例Moseley v. Bishop,Court of Ap. eals of Indiana,Fourth District. 1984. 470N. E. 2d 773。
[143]参见[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第885页
[144]参见[美]辛格：《财产法：政策、规则、实务》（第3版），北京：中信出版社2003年影印版，第415页；[美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第223页、第228页。
[145]高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第718页以下。
[146]Kurtz＆Hovenkamp,Cases and Materials on American Property Law，Eagan: West Group, 3rded，1999,p.649.
[147][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第531页。
[148]Malloy＆Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials，New York: AspenLaw＆Business, 1998,p. 676
[149]参见Kurtz ＆ Hovenkamp,Casesand Materials on American Property Law,Eagan:West Group,3rd ed.，1999,p.1070。
[150][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第531页。
[151]Malloy＆Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials, New York: Aspen Law ＆ Business, 1998, pp. 835-840, pp. 853-855.
[152][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第537 - 538页。
[153][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第596-598页。
[154][法]泰雷、森勒尔：《法国财产法》（下），罗结珍译，北京：中国法制出版社2008年版，第1008-1009页。
[155][美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第584页。
[156]Lohmeyer v. Bower, Supreme Court of Kansas,1951，170 Kan. 442,227 P. 2d 102.
[157][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第672页以下；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，北京：法律出版社2007年版，第37页以下。
[158]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，北京：法律出版社2006年版，第236页。
[159][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第619页
[160]参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第573页。
[161][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第510页。
[162][美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第616页。
[163]参见[美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第511-512页。
[164]参见[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第625-626页
[165]Frimberger v. Anzellotti,1991 , 25 Conn, Ap. . 401 , 594 A. 2d 1029.
[166]参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第573页。
[167]参见Kurtz ＆ Hovenkamp,Ca.sesand Materials on American Property Law, Eagan: West Group.1999,3rd ed.， p. 1121。
[168]Pelfresne v. Village of Williams Bay,U. S Count of Ap.， Seventh Circuit,1990 917 F. 2d 1017
[169]Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials，New York: Aspen Law ＆ Business, 1998, p. 440, p. 481；Kurtz ＆ Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law,Eagan:West Group,1999,p. 1121.
[170]参见Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions , Problems, Cases, and Materials, New YorkAspen Law ＆ Business, 1998, p. 437;高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，北京：清华大学出版社2007年版，第624页。
[171]参见Malloy＆Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials，New York:Aspen Law＆Business, 1998 , p. 386。
[172]参见Kurtz＆Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law, Eagan: W est Group.1999,3rd ed. ,p. 1114。
[173]参见Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions, Problems, Cases, and Materials, New York:Aspen Law＆Business, 1998, pp. 497-506。
[174]参见#p#分页标题#e#Kurtz ＆ Hovenkamp,Cases and Materials on American Properly Law,Eagan:West Group,1999,3rd ed.， pp. 1150-1152。
[175]参见Jacubos,Real Estate Law,New Jersey:Prentice- Hall, Inc, 1986, pp.260-261。
[176]参见[美]杜克米尼尔、克里尔：《财产法》（第5版），北京：中信出版社2003年影印版，第722页。
[177]据学者考察，截至1998年，共有18个州创设了适合交易产权法案。参见Malloy＆Smith, RealEstate Transactions, Problems, Cases, andMaterials,New York:Aspen Law ＆ Business, 1998,p. 571。
[178]参见Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions, Problems, Cases, and Materials, New York:Aspen Law＆Business, 1998, p. 572。
[179]参见Kurtz ＆ Hovenkamp,Casesand Materials on American Property Law,Eagan:West Group,1999.3rd ed.，p.1162。
[180]Jeremy Waldron, The Right to Private Property, Oxford: Oxford University Press, 1988, pp. 30一31 , p. 212
[181][美]派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，北京：经济科学出版社2003年版，第96页。
[182]参见Alison Clark ＆ Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge:Cambridge University Press, 2005, p. 346
[183]Hardin,“The Tragedy of the Commons”, in Ellickson, Rose＆Ackerman, Perspectives onProperty Law,New York:Aspen Law ＆ Business Press,pp. 133-140.
[184]Demsetz, “The Economics of the Commons”，in Ellickson, Rose＆Ackerman, Perspectives onProperty Law, New York: Aspen Law＆Business Press,pp. 153-154.
[185]参见苏永钦：《物权堆叠的规范问题》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第3卷），北京：北京大学出版社2007年版，第127-150页。
[186]肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，济南：山东人民出版社2003年版，第269页。
[187][美]克里斯特曼：《财产的神话》，张绍宗译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第37页。
[188][德]克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第259-264页。
[189][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第169页；Buckland ＆McNair,Roman Law and Common Law, Cambridge: Cambridge University Press,1952,2nd ed.，pp. 94-95。
[190]如巴托鲁斯就有所涉及，参见[英]戈德雷：《私法的基础》，张家勇译，北京：法律出版社2007年版，第102-105页。
[191]参见Von Zeiller的评论，转引自Dietze, In Defense of Property, Ridgewood: University Press of America, Inc, 1995 , pp. 74-75.
[192]Kurtz＆Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law，Eagan: West Group,1999,3rd ed.，p.715.
[193]Dietze,In Defense of Property， Ridgewood: University Press of America, Inc, 1995, pp. 10--11.
[194]参见[美]派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，北京：经济科学出版社2003年版，第94页以下。
[195]肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，济南：山东人民出版社2003年版，第18-22页。
[196]Dietze, In Defense of Property, Ridgewood: University Press of America, Inc, 1995,p. 15.
[197][英]哈德森：《英国普通法的形成》，刘四新译，北京：商务印书馆2006年版，第220页以下。
[198]Singer, “Property and Social Relations”，in Geisler＆Daneker（ed.），Property and Values，Washington D.C.:Island Press,2000,pp. 7-8.
[199]Ptah v. Maretti,Supreme Court of Wisconsin （1982） 108 Wis 2d 223,321 N. W. 2d 182
[200][法]若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，北京：中国法制出版社2006年版，第7页。
[201]如我国发生的案例，双方在旧城区为邻，一方在辅助用房上搭建了1平方米的小间，并未严重影响（但也造成了一定影响）对方的通风采光。该地房屋古老，间距不足2米，而该被告小间与原告之间差距为6米。在这种复杂的历史遗留问题之下，法院最终裁定由行政机关处理该纠纷。参见洪学军主编：《房地产法：原理精要与实务指南》，北京：人民法院出版社2008年版，第364页。
[202]谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第13页。
[203]参见[德]维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第2卷），北京：北京大学出版社2007年版，第94-95页。
[204]金可可：《温德沙伊德伦债权与物权的区分》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第1卷），北京：北京大学出版社2006年版，第168-173页。
[205][德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社2007年版，第42页。
[206]史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[207][意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社2005年版，第#p#分页标题#e#253页。
[208]刘家安：《买卖的法律结构》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第53页。
[209]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，北京：法律出版社2006年版，第219-225页。
[210]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，北京：法律出版社2006年版，第10页。
[211]史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学2000年版，第248-249页。
[212][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第23页。
[213]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译，北京：法律出版社2006年版，第27页。
[214][日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜等译，北京：法律出版社2001年版，第10页。
[215][法]泰雷、森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，北京：中国法制出版社2008年版，第78页。
[216]王利明：《物权法论》（修订本），北京：中国政法大学出版社2003年版，第29页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第67页。
[217][德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第379-380页。
[218] 易继明：《私法精神与制度选择》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第136页。
[219]史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第249页。
[220][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第226页。
[221][德]克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第249-251页。
[222]主体的本质是什么？笔者认为，主体是独立意志以及责任，而不是主体的物理外形（body）。丧失（暂无）独立意思的人之所以是主体，因为存在独立意思恢复的可能性。
[223]早一些的争论，参见史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第281-296页；晚近的争论，参见《民主与法制日报》2004年3月2日第3版，转引自常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社2007年版，第16页。而关于动物是否是物，《德国民法典》第90条a有一条非常愚蠢的规定，引发了相当的讨论，参见高利红：《动物不是物，是什么》，载梁慧星主编：《民商法论丛》2001年总第20卷，北京：中国法制出版社；徐昕：《论动物法律主体资格的确立—人类中心主义法理念及其消解》，《北京科技大学学报》2002年第2期。
[224]法律仅需关注对这类物的物权行使是否合法，而不必费力讨论是否为物权。至于权利的归属，则需根据具体的情况一一判断。以遗体为例。遗体的所有权首先归配偶；如无则归子女；再无则归父母；然后是兄弟姐妹；如均无则归国家。但每方（除国家之外，因为国家是不可能有违法行为的，有违法行为的只可能是国家机关的个别人员，因此国家对无主尸体的所有权是不可能被剥夺的）如有违法行为或违背公序良俗之行为，则所有权被剥夺。剥夺的前提是后位主体提出请求并负担证明责任。至于器官的流转，我没有进行过实际调查，但我认为应当允许进行市场流转。所谓禁止市场流转的做法实际是加大了器官流转的成本，扭曲了实际的供需价格。至于禁止流转可以保护人的利益则属空谈，事实恰恰相反：市场对当事人的利益最为有利，因为是否流转取决于当事人自己的判断。禁止流转不能有效控制市场对器官的需求，只会导致黑市的繁盛，供给以及价格非由当事人自行决定，反而对其更为不利。
[225]借用传统民法学者最喜欢的例子，海底一根针属于事实不能，故无物权。但如果有人愿意购买，为什么就不是正常的交易？归根结底，海底的针并不是没有物权，而是这个权利的内部定价在一般人看来很低。但如果有人对此内部定价高，为什么法律要予以干涉？再如，传统物权法不承认对阳光可以成立物权，以至于要搞出一个“采光权”的新说法，这是典型的浪费立法成本。每个人对阳光都享有切实的物权，只是这种权利的内部定价不高（因为基本无成本）。但在现代社会由于空间有限，阳光的内部定价随之提高。
[226][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第226页。
[227]孟勤国：《物权二元结构论》（第2版），北京：人民法院出版社2004年，第41-43页。
[228]参见[法]泰雷、森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，北京：中国法制出版社2008年版，第80页。
[229][美]斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京：北京大学出版社2009年版，第37-38页。
[230]常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社2007年版，第236-239页；叶金强：《公信力的法律构造》，北京：北京大学出版社2004年版，第186-188页。
[231]朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，《法学研究》2009年第4期。
[232]以常鹏翱先生的论述为例，不动产善意取得的制度基础就是“登记公信力……保护第三人利益，登记成为确定不动产物权权属的重要手段”。参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社2007年版，第241页。
[233]更为激进的一个观点是，不动产登记簿公信力是一种形式化的、绝对的交易保护（verkehrsschutz），而非独立的信赖保护（vertrauensschutz）；其根据在于权利表象原则，而不在于信赖原则。参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。应当说明，笔者并不赞同德国的做法。
[234]包括占有与登记有“霄壤之别”，占有（与登记相比）易于变动而“含混不清”，占有不能揭示权利的性质，等等。这一观点亦有应和者，参见汪志刚：《动产善意取得的法理基础》，《法学研究》2009年第3期。该文同样认为占有的所有权推定仅有“对抗意义”，是农业时代的产物。
[235]德国学者实际对这个问题并无异议，如鲍尔与施蒂尔纳就指出，德国法承认无权利人处的善意取得，而这需要一个外部的标记：动产物权是占有；不动产物权是登记簿。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第64页。
[236]Riddall, Introduction to Land Law, London: Butterworths, 198 3, 3rd ed. ,pp.71-72.
#p#分页标题#e#[237]Bailey v. Barnes,[1894] 1 Ch. 25 at 35.
[238]特定利益不进行负担登记则不得约束支付了对价的买受人，即便买受人知悉该利益存在亦然，比如一般衡平法负担（general equitable charges）、低等效力抵押权（puisne mortgage）等。
[239]Riddall,lntroduction to Land Law, London: Butterworths,1983,3rd ed. ,p. 76.
[240][美]斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京：北京大学出版社2009年版，第381-394页。
[241]参见孙宪忠：《论物权法》，北京：法律出版社2001年版，第201页。
[242]一个典型的案例是1928年的Hexter v. Pratt一案（10 S. W. 2d 692）。该案基本案情如下：甲与甲的母亲（共同被告）就某一地产发生了纠纷，甲声称自己是该地产的衡平法所有人，但该纠纷因程序问题被撤销。就在此期间，原告购买了这一地产，但甲提起了纠错令（writ of error），于是原告起诉，理由是认为既然之前的诉讼已经被撤销，故其有权利作为善意购买人获得该地产。法官认为，即便此撤销是甲自愿所为，原告也对其构成了实际知悉，何况该行为非甲自愿，故坚持了初级法院的判决，驳回原告的上诉。该案对实际知悉给出了明确的定义，即“通过理性谨慎的调查就可以了解到的信息”即构成实际知悉，实际知悉（不同于推定知悉）可被反驳，且二者有明确的区别。这一对实际知悉的论述也为其他判例所援引，如O’ Farrel v.Collidge一案（255 S. W. 2d 582）
[243]谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第229-230页。
[244]此种损害属于间接经济损失，而不属于纯粹经济损失。后者是指与任何人的人身伤害和财产损害没有关系的经济损失。参见[意]布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，林嘉审校，北京：法律出版社2005年版，第5页。
[245][德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社2006年版，第196页。
[246][德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社2004年版，第294页。《意大利民法典》第1256条第1款有类似规定。
[247]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，北京：法律出版社2006年版，第126-130页。
[248][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第256页。
[249]德国侵权法的损害赔偿包括恢复原状与金钱赔偿，而恢复原状的范围非常广泛，给付一定的金钱在特定的前提下也属于恢复原状。这与我国的认识不尽相同。参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，《法学研究》2009年第3期；王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期。
[250]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期。
[251]李承亮：《损害赔偿与民事责任》，《法学研究》2009年第3期。
[252][美]兰德斯、波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京：北京大学出版社2005年版，第34-35页。
[253]持类似观点者，参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第308页；王利明：《物权法论》（第2版），北京：中国政法大学出版社2003年版，第91页；常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第17页；叶金强：《公信力的法律构造》，北京：北京大学出版社2004年版，第14页。
[254]事实上，此处的公示制度仅指不动产的公示即登记。因此我们可以看到，由于大陆目前的讨论热衷于对登记制度进行讨论，忽视了登记制度和物权公示为种属关系，错将登记当成公示的全部内容，而更进一步地将登记的模式当成公示的模式，得出了引发歧义的结论。如果考虑到动产物权的变动不可能公示—否则意味着复兴要式口约或封地授予的巫术传统—就能够理解本文的结论。
[255][美]辛格：《财产法概论》，北京：中信出版社2003年影印版，第514页。
[256] 张卫平：《民事诉讼法》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第183页。
[257][法]泰雷、森勒尔：《法国财产法》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2008年版，第632-633页。
[258][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），北京：中国法制出版社2007年版，第851页。
[259]参见孟勤国：《物权二元结构论》（第2版），北京：人民法院出版社2004年版，第123页。
[260]美国财产法上有非常重要的案例，即Collum v. Sanger Brothers,98 Tex. 162. 82 S. W. 459，德州最高法院首席法官盖恩斯明确指出，“占有是权利的一个证据，（如果在买卖中遇到标的物被他人占有），任何是谨慎且坦诚的普通人都应该去查看一下”。
[261]定帆：《关于未登记农村房屋的若干问题探讨》，《湖北省法学会民法学研究会2009年年会论文集》。
[262][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第300页。
[263]常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社2007年版，第203页。
[264]关于登记簿的具体设置应参考德国。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第335页以下；以及常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第17页。
[265][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社2003年版，第82-88页。
[266]徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计—〈物权法）第106条之批评》《比较法研究》2009年第4期。
[267][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社2003年版，第#p#分页标题#e#210页、第223-234页、第232-239页、第236-237页。
[268]仅就房屋登记而言，依照国家发展改革委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》，住房每件80元，非住房每件550元。而各省之下还有其他规定，如安徽省规定，买卖房屋需交纳交易手续费。①住房：新建3元／平方米（由转让方承担），存量住房6元／平方米（转让双方各承担一半，转让合同有约定的除外）；②非住房：新建成交价的0. 5％（由转让方承担），存量成交价的1％（转让双方各承担一半，转让合同有约定的除外）；③房产评估费（二手房）50万元以下，按房产价格2.5‰～3‰;④房产测绘费，新自建房屋：住宅1. 4元／平方米，非住宅2. 4元／平方米；⑤配图费：10元／套。如果再算上契税和公共维修基金，还要更多一些。从这个角度看来，尽管我国未有成形的动产登记制度，但动产登记仍然会增加额外的支出。这样一来，肯定不会出现动产物权人纷纷跑去登记的虚拟画面。
[269]按照我国《物权法》第117条，动产上可以设立用益物权。但接下来列举的各种用益物权客体均为不动产，而第5条又重复了物权法定主义，这样一来动产上的用益物权有哪些，立法尚语焉不详。按照第6条，动产物权的设立须交付，可见动产上的限制物权也不许登记。故这里讨论动产所有权的物上负担登记，同样适用于动产上的用益物权和担保物权。
[270]完善的目的是保护优先受偿权，方式包括登记融资报告、占有、对担保物的控制以及自动完善。详细的介绍请参见董学立：《美国动产担保交易制度研究》，北京：法律出版社2007年版，第95-99页。
[271][德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社2006年版，第35-37页。
[272][德]施瓦布：《民法导论》，郑充译，北京：法律出版社2006年版，第195-197页。
[273]假设原告与原物权人约定，后者不得与他人创设特定的物上负担（如消极质押），结果原物权人违约。在这种情况下，原告自然可以起诉原物权人违约；但若其他物上负担权利人的权利使得原告的利益受损，原告也可以起诉后者，因为二者存在利益冲突，而利益冲突是诉讼的基本原因。但可以看到起诉其他物上负担权利人，举证责任要更重。但不是所有的物上负担权利人都有能力与原物权人签订禁止其他物上负担创设条款的可能，所以这种诉讼依然有其存在价值。
[274]参见陈本寒、陈英：《也论物权法定原则—兼评我国〈物权法〉第5条之规定》，《法学评论》2009年第4期。
[275]杨代雄：《物权法定原则批判—兼评〈中华人民共和国物权法〉第五条》，《法制与社会发展》2007年第4期。
[276]王利明：《一物一权原则探讨》，《法律科学》2009年第1期。
[277]比如廖焕国：《一物一权原则的困境与出路》，《时代法学》2006年第1期。
[278]参见[德]维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第2卷），北京：北京大学出版社2007年版，第87-105页。
[279]参见谢在全：《民法物权论》（上册），北京：中国政法大学出版社1999年版，第41--42页；王泽鉴：《民法物权1·通则、所有权》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第45页。
[280]参见张鹏：《美国法上的物权法定原则》，《法学》2003年第10期。
[281]参见Ugo Mattei,Basic Principles of Property Law, Westport: Greenwood Press, 2000, p.92。
[282][德]赫尔鲍特：《封建法：欧洲真正的财产共同法—我们应当重新引入双重所有权？》，张彤译，王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第4卷），北京：北京大学出版社2008年版，第140-141页。也有中国学者主张建构相对所有权制度，参见李国强：《相对所有权观念的形成》，《金陵法律评论》2009年春季卷。
[283][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社2006年版，第5页。
[284]参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉：武汉大学出版社2003年版，第107页以下。
[285]孟勤国：《物权二元结构论》（第2版），北京：人民法院出版社2004年版，第89页。
[286]参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉：武汉大学出版社2003年版，第110-115页。但我妻荣先生此处的论述，以“不动产的债权化”为标题，他援引德国学者柯拉的说法只是说明不动产上存在实体权和价值权，而支配性物权的重要性在现代社会已经让位于非支配性的债权（抵押），并未说明担保物权是物权。可见引用我妻荣先生属于文不对题：债法在近代法中的优越地位怎能说明价值权？不过我国台湾学者确实认为，担保物权支配担保物的交换价值。如谢在全：《民法物权论》（下册），北京：中国政法大学出版社1999年版，第527页。
[287][美]赛利格曼：《现代经济学主要流派》，贾拥民译，北京：华夏出版社2010年版，第60-63页。
[288][英]米尔斯：《一种批判的经济学史》，高湘泽译，北京：商务印书馆2005年版，第193-200页。
[289][美]康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，北京：商务印书馆2003年版，第200页、第208页。
[290]Hill, Is Secured Debt Efficient? 80 Tex. L．Rev. 2001-2002. 1133-1135,1138-1141，116，1165.
[291]参见[美]法博齐、莫迪利亚尼、琼斯：《金融市场与金融机构基础》，孔爱国等译，北京：机械工业出版社2010年版，第309页。
[292]何美欢：《香港担保法》（上册），北京：北京大学出版社1995年版，第30页。
[293]优先性包括上面提到的物权的对世性，以及在破产中的优先受偿（别除权），还包括来自《物权法》第176条缓和之后的物保优先与人保的规定。
[294]Alexander, “Mortgage Prepayment:The Trial of Common Sense”, in Cornell L. Rev. ,72（1987），pp.288-290.
[295]Simpson ＆ Rover,“#p#分页标题#e#General Principles of a Modern Secured Transactions Law”,in Nafta Law＆Bus. Rev. Am, 3 （ 1997）, p. 81类似的观点，参见Burkhart,“ Landers and Land”, in Mo. L. Rev., 64（1999），pp.249-315.
[296]租赁是当下美国最有效的融资工具之一：80％的企业使用租赁获得运营设备，而出租人则可为专职的出租公司、银行或者主要生产商的专属子公司。资料来源:http://www. alliancefinancing. com/business_solutions/leasing. html；访问时间：2010年7月7日。而买卖一直具有担保功能，如Malloy与Smith就指出，借贷与担保都很容易采用买卖的方式，英国早在15世纪70年代就存在这一问题。现代美国的典型局面是，借款人在担保契据（合同）中明确指出该交易实际是抵押贷款，出借人在取得所有权的前提下出贷资金，获得偿还之后则返还所有权。这有点类似让与担保，但更加灵活。参见Malloy＆Smith, Real EstateTransactions, Problems, Cases, and Materials,New York:Aspen Law＆Business, 1998,pp. 993-995。
[297]Malloy＆Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials，New York: AspenLaw＆Business, 1998, p. 1005.
[298]Aicher,Cotton＆Khan,“Credit Enhancement:Letters of Credit, Guaranties, Insurance and Swaps（The Clush of Cultures）”,in Bus. Law,59（2003-2004）,p. 912,p. 919,
[299]信用证最大的好处是与主合同（以及补偿协议）完全独立（independence principal），但其弊端在于期限过短（一般而言不超过3年），对长期融资较为麻烦、费用较高，而且作为旁线业务，其他业务对银行信用等级的影响会信用证的信用等级。参见Miller，“ Using Letters of Credit, Credit Default Swaps and Other Forms of Credit Enhancements in Net Lease Transanctions”, in Va. L.＆Bus. Rev. ,4（2009）,p.62;Aieher,Cotton＆Khan, “Credit Enhancement: Letters of Credit, Guaranties, Insurance and Swaps（The Clush ofCultures）”,in Bus. Law,pp. 930-931。而金融保证保险正是吸收信用证完全独立的优势，且弥补了信用证的弊端，当然前提是要明确写明无条件支付。
[300]Malloy ＆ Smith, Real Estate Transactions，Problems, Cases, and Materials，New York: Aspen Law＆Business, 1998, pp. 750-760.
[301]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉：武汉大学出版社2003年版，第350页以下。
[302]即出贷人在对贷款人一切资产享有担保利益的基础上，向贷款人支付资金并获得利息与本金偿还的担保方式。Hill,“Is Secured Debt Efficient?”in Tex. L. Rev. ,80（2001-2002） ,p. 1117,p. 1143.
[303]根据美国学者Flint的考察，在统一的动产抵押法出现之前，银行固然愿意采用质押的方式，但个人借贷则已经广泛采用了非占有性的担保方式。Flint, JR. “Secured Transactrions History: The Northern Struggle to Defeat the Judgment Lien in the Pre-Chattel Mortgage Act Era”，in N. Ill. U. L. Rev.，20（2000）,p.65.
[304]马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第693页。论者甚至认为“融物”和“融资”有区别，但此二者在现代社会完全同一，物本身就是资产，融物就是融资。仅此一点就可看出区分融资租赁和一般租赁之谬误。
[305]Hill,“Is Secured Debt Efficient?”in Tex. L. Rev. ,80（2001-2002）,p. 1117
[306]马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第308页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社1997年版，第437页；王利明：《物权法论》（第2版），北京：中国政法大学出版社2003年版，第564-565页。
[307]日本学者亦指出，不应让流质合同一律无效，而只是应当禁止暴利性的流质合同。我个人并不赞同这一观点。事实上如果是完全竞争，信贷利益将接近于边际信贷水平，将有足够多的机会获得借贷。在这种情况下选择流质约定，这是当事人自己的选择；但在非完全竞争局面下，借贷主体有限，所谓的“暴利”同样合法：因其源自国家压缩了借贷渠道从而导致的借贷成本提高。唯一可能出现问题的，是流质物价格忽然飙升或陡降。我个人的倾向是，只有存在欺诈等效力瑕疵方可撤销合同，否则当事人要自担风险。毕竟，飙升或陡降都可能发生，飙升的情况下对债权人有利，而陡降则对债务人有利。既然在事前选择流质协议，则要自担风险。另外需要指出，我国学者亦有类似观点，但是从法律体系与法律概念入手，认为承认流质可以弥补现行担保方式之缺陷（即承认让与担保），同时保持立法价值统一性。参见李志强、李安刚：《对流质契约禁止原则的质疑》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，北京：清华大学出版社2003年版，第587页以下。但类似观点未切中肯綮。是否承认流质，乃是从一个小角度反映立法与自由之间的大问题。禁止流质是典型的家长主义，是法律价值的问题。
[308]马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），北京：法律出版社2005年版，第308页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社1997年版，第575页。
[309][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，北京；法律出版社2006年版，第37页、第40页、第88-89页、第97页、第101页、第110-111页、第226-227页。
[310][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社2006年版，第243页。值得说明的是，土地债务存在的另一个原因，是德国抵押法的独特性：一是德国的顺位固定制度（债权清偿之后后顺位抵押权不自动上升）；二是债务清偿之后抵押权不消灭而成为所有人土地债务（这又受到顺位固定制度的支撑）。不过这种做法比较麻烦，因为一个所有人土地债务的价格（因为可能会再次被让与，而让与对象的履行水平难以估计）是难以计算的，这使得后顺位抵押的价格变得更难计算。更不用说还要进行登记簿（或证书）的多次更正。
[311][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社2006年版，第259-265页。事实上，瑞士担保法也有类似的实践，比如地租证券和抵押债务证券都是独立性证券，只是抵押债务证券债务人不仅应以担保的不动产承担责任，而且也要以自己的一般财产承担责任；而对于地租证券，债务人则仅以担保的不动产本身承担责任。这是债务承担范围不同，二者独立于债权的本质并无差异。而陈华彬先生也指出，想祛除抵押对债权的附随性，不仅“不可能，而且也不适宜”。参见陈华彬：《瑞士不动产担保权制度研究》，《环球法律评论》2009年第4期。
[312]Malloy,“The Secondary Mortgage Market:A Catalyst for Change in Real Estate Transactions”,in Southwestern L. J. , 39 #p#分页标题#e#（1986）, pp. 991-992.
[313]Bartke,“Fannie Mae and the Secondary Mortgage Market”，in Nw．U. L. Rev.，66（1971-1972）p.6．值得说明的是，该文作者指出，在二级抵押市场建立之前，美国已经存在将抵押贷款二级化运作的尝试，比如发行抵押债券、抵押仓储（用短期银行信用为长期抵押融资）等，但二级市场无疑是最为长效和顺畅的。
[314]Malloy, “The Secondary Mortgage Market:A Catalyst for Change in Real Estate Transactions”,in Southwestern L. J. ,39（1986）,pp. 992-1000.
[315]证券类型包括：过手证券（pass-through security）—持有人对抵押资产享有相当于所有权的权利，无论服务商是否可以从抵押债务人手中获取资金，均应向其支付；转付型债券（pay-through bonds）和抵押支撑债券，即持有人对资产池中的抵押资产无所有权，但享有债权性工具，类似于公司债券；CMO（collateralized mortgage obligation），由房地美发行，不对投资者按月支付，而是根据支持资产未来每期所产生的收入多寡而分别创造短、中、长期不同级别的证券，从而减低投资者所面临的系统风险；贷款分享权证书（PCs）等。参见Bradner,“The Secondary Mortgage Market and State Regulation of Real Estate Financing”,in Eniorv L. J. ,36（1987）,pp.982-985.
[316]Burkhart,“Landers and Land” ,in Mo. L. Rev.，64（1999），p. 274.
[317]Bradner, “The Secondary Mortgage Market and State Regulation of Real Estate Financing”, in Emory L. J. ,36（1987）,p.973,p.989.
[318]Bartke,“Fannie Mae and the Secondary Mortgage Market”，in Nw. U. L. Rev.，66（1971-1972）, p. 5.
[319]Burkhart, “Landers and Land” , in Mo. L. Rev.,64（1999）,pp.278-279
[320]Carrozzo,“Marketing the American Mortgage: The Emergency Home Finance Act of 1970,Standardization and the Secondary Market Revolution”, in Real Prop. Prob.＆Tr. J，39（2004-2005），pp. 776-778,p. 800.
[321]Malloy＆Smith, Real Estate Transactions, Problems, Cases, and Materials，New York: Aspen Law＆Business, 1998, pp. 740-741.
[322]Carrozzo,“Marketing the American Mortgage: The Emergency Home Finance Act of 1970,Standardization and the Secondary Market Revolution”，in Real Prop. Prob.＆Tr. J.，39（2004-2005），pp. 797-798.
[323]Burkhart,“Landers and Land”, in Mo. L. Rev. ,64（1999）, p. 280.
[324]Bradner,“The Secondary Mortgage Market and State Regulation of Real Estate Financing”，in Emory L. J. ,36（1987）,p.1006.
[325]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社2006年版，第276页（将土地债务计算人买卖合同价格）。
[326]Simpson ＆ Rover,“General Principles of a Modern Secured Transactions Law”,in Nafta Law＆Bus. Rev. Am,3（1997）,p.74.
[327]常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第323页。
[328][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第292页。
[329]金可可：《预告登记之性质—从德国法的有关规定说起》，《法学》2007年第7期。
[330][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第418页。
[331]参见《“预售登记”将弥补期房权属真空—（房屋登记办法）解读》，《北京房地产》2008年第7期
[332]金可可：《预告登记之性质—从德国法的有关规定说起》，《法学》2007年第7期。
[333]参见常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第334页；张义华：《我国〈物权法〉中的预告登记制度评析》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第2期；杨雪飞：《预告登记制度比较考察》，《河北法学》2006年第11期。
[334][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第430页以下。
[335]适用《德国民法典》第768条（保证）与第1137条（抵押），参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第432-433页。
[336]按照德国法，预告登记须有被涉及一方的同意，非常类似物权合意，故德国学者认为预告登记类似一项限制物权。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，北京：法律出版社2004年版，第427-430页。
[337]很多国家均将预告登记制度限于涉及物权变动的请求权，其他权利则不可进行预告登记。参见张义华：《我国〈物权法〉中的预告登记制度评析》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第2期。本文不赞成这一做法。只要能够构成物上负担，便均有登记的可能。
[338]Cheshire ＆ Burn, Modern Law of Real Property , London: Butterworths,1982 ,13th ed. , pp. 69--75．美国干脆就拒绝了定序授予以及限嗣继承不动产，以防止封建因素的蔓延。参见[美]斯普兰克林：《财产法精解》，钟书峰译，北京：北京大学出版社#p#分页标题#e#2009年版，第105-106页。
[339]定序授予的对象不限于不动产，但其更广泛地使用于不动产之中。
[340]Riddall, Introduction to Land Law,London:Butterworths,1983,3rd ed.， pp. 102-104.
[341]具有绝对对抗力的普通法地产是土地交易的基础，也是登记体系的中心。在产权登记之下，受益人的权利被作为次级利益进行登记；如果土地未进行初次登记，普通法设计了“以钱代地”的原则，同时辅以查看地契予以保障善意购买人。值得说明的是，在“面纱原则”（Curtain）下，购买人仅有权利查看移转契据或移转许可，而无权利查看信托文据。
[342]当事人可以通过定序授予协议扩展定序授予中的终生租户权利，但不得限制或缩小，否则无效。而且若条款可能导致该终生租户权利受限，在受限的程度内条款无效（比如，甲对土地享有终生利益，但如果其搬走则该利益消失。如果甲将土地出售之后搬走，其衡平法利益仍然存续，不受影响；如果甲未出售土地直接搬走．则衡平法利益终结）。至于不得由他人行使权利，存在如下三种例外情况：定序授予中的终生租户成为精神病患；定序授予中的终生租户将自己的衡平法利益移转于定序授予利益人之外的人（法院可以根据其余的定序授予利益人的申请以终生租户的名义行使成文法权利）；移转于后位的定序授予利益人（这样一来该后位定序授予利益人成为定序授予中的终生租户）。参见Riddall, Introduction to Land Law, London:Butterworths,1983,3rd ed.， pp. 110-112。
[343]Riddall, Introduction to Land Law, London: Butterworths, 1983,3rd ed. , pp. 115-116．值得说明，在先定序授予中的终生租户去世之后，该土地的普通法地产直接归定序授予的受托人，由后者移转于后位定序授予利益人，并且使其成为新的终生租户。而在定序授予终结之后，为了保证购买人购买的是无定序授予的地产，定序授予的受托人须做成解除信托关系的契据（deed of discharge），其与定序授予的移转许可（vesting assent）一起可以证明定序授予已经终结，土地上无其他定序授予利益人。由此看来，定序授予的受托人非常重要。
[344]定序授予地产出售的价金不是交由终生租户，而是交由定序授予的受托人，由后者为定序授予中的受益人继续持有信托。参见Riddall, Introduction to Land Law, London: Butterworths,1983, 3rd ed. , pp.101-102。
[345]信托出售最早起源自19世纪，针对传统定序授予的弊端而诞生，参见Cheshire ＆ Burn,ModernLaw of Real Property, London: Butterworths, 1982, 13th ed.， p. 78。
[346]Riddall, Introduction to Land Law，London: Butterworths, 1983，3rd ed.，pp. 126-140；Cheshire＆ Burn ,Modern Law of Real Property, London: Butterworths, 1982, 13th ed. , pp. 78-79．实际上，信托出售是严格定序授予的改进版本，但在实际操作中，二者的区分并不明显。比如在受托人未出售遗产之际，信托出售的受托人与严格定序授予的终生租户权利（或成文法上的所有权）基本相同。
[347]吕富强：《论法国式信托—一种对本土资源加以改造的途径》，《比较法研究》2010年第2期
[348][英]爱德华兹、斯托克韦尔：《信托法与衡平法》，北京：法律出版社2003年影印版，第1页。
[349]徐孟洲主编：《信托法》，北京：法律出版社2006年版，第41页。另外值得说明的是，美国将推定信托（constructive trust）发展成为一种独立的救济手段，在司法实务中有广泛应用。参见[英]爱德华兹、斯托克韦尔：《信托法与衡平法》，北京：法律出版社2003年影印版，第14页。我国也有学者提出在不当得利的基础上适用推定信托（尽管按大陆法不当得利属于债的救济，但作者认为其为物权救济），参见邢建东：《衡平法的推定信托研究—另一类的物权性救济》，北京：法律出版社2007年版，第459页。
[350]参见[英]爱德华兹、斯托克韦尔：《信托法与衡平法》，北京：法律出版社2003年影印版，第17页。严格地讲，这个privity指双方存在法律关系，与我们平时所言的合同相对性并不完全等同，但在这里可以近似理解。
[351]徐孟洲主编：《信托法》，北京：法律出版社2006年版，第94页、第117页。
[352]转引自王涌：《论信托法与物权法的关系—信托法在民法法系中的问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
[353]譬如两人约定共有一辆汽车，今天甲用，明天乙用，如此类推。那么甲的所有权必然包含有债的属性：他可以要求乙用完后移转占有，甚至禁止乙对汽车的不当使用。难道便可以说甲（或乙）的共同共有所有权是一种独特的财产权吗？在现代分工社会中，任何人的物权的实现都可能涉及对其他人的请求权，以此为由认为信托人的受益权是独特的财产权，似有不妥。
[354]孟勤国：《物权二元结构论》（第2版），北京：人民法院出版社2004年版，第335-336页。
[355]王涌：《论信托法与物权法的关系—信托法在民法法系中的问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。我国遵循大陆法系的基本结构，即公益信托无须主体特定。
[356]李勇：《信托财产所有权性质之再思考》，《时代法学》2005年第5期。
[357]王涌：《论信托法与物权法的关系—信托法在民法法系中的问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
[358]作者甚至以“对企业剩余收益（residual earnings）的索取权是企业所有权的核心”来证实剩余权理论。汉斯曼先生笔下的剩余受益的索取权，是指对剩余收益（即偿还了其他债务之后的净收益）的所有权，这里面涉及的是权利的客体与权利的内容之区别，不能证明所谓的剩余权利。参见[美]汉斯曼：《企业和所有权》，于静译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第1页。
[359]于海涌：《论不动产信托登记》，《安徽大学法律评论》2007年第1辑。
[360]徐来：《论信托公示与交易安全保护》，《金融与经济》2008年第1期；黄敏：《信托财产公示制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2006年，第46页。
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