[关键词]　无固定期限劳动合同;意愿合同;美国劳动合同法;合同自由

法治的发展总是伴随着各种观点的激烈争论和利益团体的博弈,在此过程当中,眼睛向外去审视经历过相似阶段的法域的制度蜕变进程,无疑有利于我们正确认识有关制度,少走弯路、尽快达到法治的彼岸。本文将讨论美国判例法对无固定期限劳动合同的传统观点,其晚近的发展,以及变革背后的原因,以期对处于重大变革关头的中国《劳动合同法》提出某些有意义的启示。

一、多数法院坚持的主流观点:维护合同自由

美国法上的无固定期限劳动合同是一种双方当事人都可以随时解除的合同。无固定期限劳动合同(hiringforanindefiniteperiod),在美国法上被归为意愿合同(contractatwill)的一种,术语为意愿雇佣合同(employmentatwill)。意愿(atwill)一词很好的揭示了这种合同的法律特征,当事人进入和退出此种合同完全凭自己的意愿,尤其何时终止合同,当事人享有完全的自由,当其不再愿意履行合同时即可退出合同关系,原则上无需负任何法律责任。

(一)传统判例法观点的基本法理

美国自1900年左右,确立了一个统一的判例法规则:在无固定期限的雇佣中(nofixedperiodofemployment),雇主可以在任何时间以任何理由解雇雇员,雇员可以在任何时间以任何理由离职,无需承担任何违约责任。一般认为,这一规则不是由美国人,而是由英国法学家霍里斯•盖•伍德(Hor2aceGayWood)在其著作《主人与仆人》中提出来的。(H.WoodMasterandServant[2ded.1886])对我们来说这规则是不可变的,即一个一半或非定期的雇佣是被推定为意愿雇佣,如果仆人寻求将其作为一个按年的雇佣,那么举证负担是在于他自己。一个雇佣可以按日、星期、月或年计算,如没有期间被指定,甚至没有任何附带的假设说明其可持续一天,而只按当事人愿意履约的任何时间来确定期间,那么这就是一个非定期雇佣。……这是非定期雇佣且可被双方当事人的意愿所确定期限,在这个方面家庭仆人和其他仆人没有任何区别。有意思的是,伍德没有详细地引用以前的判例来佐证自己的观点,在这一观点被引介进入美国之后,却得到迅速而广泛的接受,其影响至今未退,这种现象在英美法系中是罕见的。#p#分页标题#e#

自19世纪晚期始,美国法庭开始推定一个无固定期限的雇佣,可被好理由、无理由甚至道德上错误的理由’所终止(SeePaynev.WesternAt2lanticR.R.)。这一般称为意愿雇佣’规则,这种雇佣合同方式给予雇主以充裕的回旋空间终止无固定期限雇佣关系,以及使其解雇决定远离司法监督的自由。虽然有少数争议,但多数论者认为美国法院迅速拥抱伍德的意愿规则主要是为了提升工业发展和保障企业主的经济权力。换言之,尽管人们称意愿规则是为了保护当事人双方的合同自由,但显然雇主拥有优势,更有实力利用规则为自己服务,所谓的合同自由对雇员来说相当不利,法院赞同此规则只不过是为了不动声色地支持雇主而已。

美国判例法在19世纪末迅速拥抱伍德的意愿规则,这个时间点本身就说明原因。19世纪末正是美国向工业社会高歌猛进的时代,自由主义观念深入人心,在社会各个方面都占据统治地位,法院接受意愿规则是作为社会主流思潮的自由主义观念在司法领域的反映。社会和法院都认为,确保企业主的合同自由和经济权利是保证经济发展所必须的,也符合资源由市场配置的市场经济基本原则。

(二)传统观点在现代判例法中的体现

意愿规则目前仍然是统治无固定期限劳动合同问题的判例法规则,美国大多数州的法院坚持这一规则,其中包括加州、纽约州等在美国法中具有重要地位的法院。

1.哈普诉失业补偿局案(Harpv.Administra2tor,BureauofUnemploymentCompensation,12

哈普案是美国劳动和雇佣法律领域常常被引用的一个判例,虽由俄亥俄法院判决,但为许多其他州法院和学者所援引。此案中的原告哈普夫人受雇于克鲁格公司长达九年,1965年,克鲁格公司得知哈普夫人于当年两次接到法院传票。克鲁格公司规定,任何公司职员如在一年内被法院传唤两次即应被解职。根据这一规定,克鲁格公司终止了原告的雇佣合同,解聘了原告。经庭审查实,这两次法庭传讯中,第一次是因为对方律师的疏忽大意,第二次则是因为其他人的账单问题,公司毫不犹豫地将其解职,未对这两次传唤的合法性、合理性和公平性进行任何调查。法庭认为,基于前述事实,公司的解职决定不能获得支持,哈普夫人被解聘是不公平也不合理的。

应当注意的是,尽管法院判决雇员胜诉,但在判决中法院再次强调了意愿雇佣合同的任意解除性。本案争点与雇主解聘雇员的权利无关。除合同有约定之外,雇主有权利在任何时间、以任何理由或无理由解雇雇员。法院认可公司根据自己的规定解聘雇员的权利,也认可公司规定的合法性,公司败诉的原因是其执行规定时没有对传票的合法性和合理性进行查实,没有公平的对待原告。此判例显示,俄亥俄州法院仍然明确坚持无固定期限劳动合同的传统观点。#p#分页标题#e#

2.马勒诉伯灵案(Mallardv.Boring,182Cal.App.2d390)

美国法中具有较大影响的加州法院对无固定期限劳动合同问题也一直持传统观点。在马勒案中,原告收到一份陪审团服务询问表,其经理命令她不得申请担任陪审员也不得告知自己能够履行陪审员义务。原告没有服从此命令,反而填报自己可以履行陪审员义务,其公司即将其开除。原告对公司和经理提起诉讼,诉称经理错误地导致公司以自己企图履行陪审员的法定义务为由开除自己,而公司开除自己的决定也是错误的。在一审中,加州地方法院判决支持经理和公司,原告上诉,加州上诉法院对此做出维持判决,上诉法院认为:经理建议终止雇员的劳动合同完全在其职权范围之内,而在意愿雇佣合同中,雇主违反公共政策并不构成错误解聘的理由。

关于第二个诉由(指公司错误解聘自己,作者按),其应被认为不成立,因为原告的劳动合同是可由意愿而终止的。在这种雇佣合同中,原告可以随时退出,她的雇主也可以随时以任何理由或无理由解聘她(Robertsv.WesternPac.R.R.Co.,142Cal.App.2d317[298P.2d120];Lab.Code,§2922)。雇主即使以恶意来解除合同,也不造成任何不同。由此可见加州法院坚持传统观点的态度非常坚定,即便违反公共政策也不成为解除合同行为无效的理由。

3.斯瓦菲尔德诉环球伊科斯科公司案(Swaffieldv.UniversalEcscoCorp.,271Cal.App.2d147,76Cal.Rptr.680)

该案包含两个诉因,第一个是原告诉被告违法终止自己的雇佣合同,第二个是原告诉被告对自己进行诽谤。加州地方法院对该案的两个诉因都做出了即决判决,原告上诉,加州上诉法院维持了下级法院的判决。就第二个诉因,因为原告在相关的刑事诉讼中被定罪,因此他对被告提出的诽谤诉讼自然不获支持;就第一个诉因,法院也判原告败诉。法院认为:原告的雇佣合同是意愿终止的,因为该合同没有确定期限,并且除提供劳务外没有其他的对价。此外,原告未能举证证明解除其董事或总裁职务的程序违法,也未能证明董事会终止其雇佣合同的行为越权。有鉴于此,上诉法院维持地方法院的原判。

对原告提出的,被告解除与自己的雇佣合同为违法的主张,上诉法院认为:雇佣协议只单纯的要求提供劳务,缺乏任何额外的对价,或者会引致终止合同违背法律和公共政策的其他利益,这是完全可由雇主或雇员按自己意愿终止的。(Lab.Code.§§2922,3001.)加州上诉法院在该案判决中表明,无固定期限劳动合同可得随时终止的理由在于劳动者除提供劳务外没有任何其他合同对价。

4.便携电气工具公司诉全国劳动关系委员会(PortableElectricTools,Inc.v.NLRB,309F.2d#p#分页标题#e#

前述三个判例都是美国州法院判例,本案则是美国联邦第七巡回法院判例,代表了联邦司法系统在无固定期限劳动合同上的态度。该案的上诉人是便携电气工具公司,被上诉人为美国全国劳动关系委员会。上诉人解聘了其一位雇员,理由为工作记录不良,该雇员根据《劳资关系法案》提出投诉,声称自己是因为工会活动而被解雇。上诉人称自己对所谓工会活动毫不知情,解聘完全是因为雇员的恶劣工作记录。全国劳动关系委员会接受投诉后,做出对上诉人的不利裁决,要求上诉人停止侵害工会会员的行为,并应恢复被解职雇员的工作和补发其工资。

便携电子工具公司不服全国劳动关系委员会的裁决,向联邦第七巡回法院提出上诉。经过司法复核,第七巡回法院做出判决,法院查明:上诉人解聘雇员的的行为没有违反联邦法律),该案证据不能证明该项解聘是歧视性解聘,唯一证明该项解聘是因为工会活动的证据,来自于被解聘雇员自己且完全无法证实;另一方面,有相反的实质性证据显示被解聘雇员多次缺勤、工作迟延和擅离工位。有鉴于此,法院判决撤销全国劳动关系委员会的裁决,并拒绝强制执行该裁决。对于无固定期限劳动合同的可解除性,第七巡回法院指出:管理部门可以因好理由或坏理由,甚至完全无理由而解聘雇员。对于商业事务的经营者来说,这是完全自由的,除了一个特定的限制条件当真实解聘动机是为了进行第8条(a)(3)所禁止的事项时,不得解聘雇员。

综上所述,美国州法院中的大多数和联邦法院都坚持无固定期限劳动合同可以随时、因任何理由终止的观点。这种观点无疑比较资本主义,不利于保护雇员利益,但美国司法系统仍然以保护合同自由和企业主经济权利为由,不对雇主的解约权做任何限制。

二、改革派的观点:加强劳工保护

自1900年以来,意愿规则成为统治美国无固定期限劳动合同判例法的铁律,这种情况直到1974年才开始发生变化。

(一)拉起改革帷幕的蒙盖诉毕比橡胶公司案(Mongev.BeebeRubberCompany,114N.H.

1974年新罕布什尔州最高法院判决的一个无固定期限劳动合同案件掀起了对相关判例法的改革序幕。蒙盖女士是一名1964年移民美国的哥斯达黎加人,移居美国后就职于毕比公司,根据蒙盖的证词,她的工头曾要求与她约会但被她拒绝,其后工头即开始以各种方式刁难她。由于工头在工作上的刁难和自己患病,蒙盖从1969年7月26日至8月13日有多次缺勤,8月13日毕比公司的人事经理通知她,由于连续三天未告知公司而缺勤,她被视为自动离职。蒙盖被解聘后即提起诉讼,称被告违反了无固定期限劳动合同的约定。#p#分页标题#e#

新州最高院审理此案后认为:长期以来,由于普通法规定与本案类似的雇佣是意愿性并且可由双方以任何理由终止的,雇主得以用铁腕手段统治工作场所。法院应当毫不犹豫的改革相关规则,以使其适应现代社会条件。法官引用科宾的的话佐证自己的观点,规制雇主和雇员关系的法律同样在近年间进化了,以反映变化中的法律、社会和经济条件。如果雇主终止意愿劳动合同是出于不诚信、恶意或报复,那么这不符合经济体系或公共利益的最大利益,也构成了对劳动合同的违约。法院最后推翻了下级法院对蒙盖的不利判决,将案件发回重审。

蒙盖案的意义在于,它否定了雇主可以用任何理由或无理由解雇雇员的权利,用诚信和公共利益限制了雇主在雇佣合同里的合同自由,从而加强了雇员的劳动权利保护。作为第一个否定意愿规则的判例,蒙盖案在美国部分州引起了连锁反应,无固定期限劳动合同法律制度开始发生变化。

(二)霍华德诉多尔毛纺公司案(Howardv.DorrWoolenCo.,N.H.414A.2d1273(1980))

蒙盖案有如投进平静池塘的一块巨石,激起了层层波浪,敏锐的律师纷纷感觉到劳动法领域的风向发生了微妙的变化,但突然扭转一个稳定近一个世纪的法律原则绝非易事。新州最高院在6年后获得了一个进一步审视自己确定的新规则的机会。霍华德案的原告是鲍德温的遗产管理人,后者于1975年被被告解聘,这造成了鲍德温的若干投资和保险损失,被解聘一年后鲍德温去世。鲍德温的遗孀和遗产管理人霍华德对多尔毛纺公司提起诉讼,诉请被告赔偿由于其错误解聘鲍德温而造成的经济损失。

新州最高院在审理此案后,将自己订立的蒙盖规则进行了一番调整。法院认为,鲍德温是因为疾病和年龄被解聘,而这不适用蒙盖规则。我们推断蒙盖案只适用于一种情形,即雇员是因为由于履行某种公共政策所鼓励的行为,或者拒绝做某种公共政策所谴责的行为而遭解雇。因为疾病而遭解雇不在此列,那是一般可以通过疾病保险或雇佣合同的残疾条款救济的。因年龄而遭解雇也不在这一狭小序列内。适当的非法年龄歧视诉讼的救济是规定在制定法中。由此,对雇主解聘权利的限制,从蒙盖案的不诚信、恶意或报复缩小为较具确定性的公共政策,也就是说,当事人如希望获得蒙盖规则的保护,必须能找出政府的相应公共政策,否则即不能获得保护,应当说蒙盖案确定的较为宽泛的例外范围在霍华德案中被大大限缩了。

(三)克劳迪尔诉大西洋和太平洋茶叶公司案(DavidJ.Cloutierv.TheGreatAtlanticPacific

一年后,新州最高院再次遇到一个案子可以充分阐述其对无固定期限劳动合同的观点,完善这一新规则。原告克劳迪尔是被告的长期雇员,为其服务长达38年之久,1975年7月被告在提尔顿开设一间新店并任命原告为经理。新店地址为一个治安非常危险的地区,而被告却为了节省开支取消了本来存在的警察押款服务,导致在某些时候店铺的款项不能存入银行。1976年12月19号,为原告的休息日,在午夜他接到通知,店铺被人闯入保险柜被盗,损失总额达3万美元。1977年1月17日,被告以违反公司簿记程序为由解雇原告。原告即对被告提起错误解聘诉讼,一审判决原告胜诉获得92000美元的赔偿,被告上诉。#p#分页标题#e#

新州最高院审理后,以较长篇幅阐述了无固定期限劳动合同的新法理。法院认为,结合蒙盖案和霍华德案,原告要获得法律保护必须具备两方面条件,一是被告是不诚信、恶意或报复性解雇自己,而这一点已为证据所证实;二是原告须证明他是因履行公共政策所鼓励的、或拒绝履行公共政策所谴责的行为而遭到解雇。对于第二个条件,法院声明他们从未将霍华德案的判例限定为制定法所表述的公共政策,非制定法政策亦可成为公共政策的来源。法院认为原告所提出的一个依据:《工作安全和健康法令1970》符合公共政策的条件,该法令内容与本案并不直接相关,只笼统要求雇主为雇员提供安全和健康的工作环境,即便如此,法院还是以被告提供的工作环境有害于雇员为由认定被告违反公共政策。此外,由于被告规定原告须在任何时间对店铺现金负责,法院认定这也违反了法律关于雇员必须获得一天休息的规定。综合前述理由,新州最高院判决维持原判。

经过从蒙盖案到霍华德案再到克劳迪尔案,新罕布什尔州完成了在无固定期限劳动合同问题上的判例法改革,将这种合同从当事人双方可以随时、以任何理由或无理由终止,变为雇主不得不诚信、恶意和报复解雇雇员,雇主的经济权利遭到限制,雇员的劳动权益保护得到了增强。新州打响改革的第一枪后,大约十二个其他州,创设了限制雇主终止劳动关系的司法例外规则。蒙盖规则成为无固定期限劳动合同的新法律原则,尽管只是少数观点,在美国五十个州中只成为了十几个州的司法判例,但这是一个引人注目的有力观点。迄今为止不断有州法院舍传统观点改采该规则,在尚未改革的各州中部分州也表达了对该规则的认同。例如纽约州最高法院在1983年的一个案例中也遇到了与蒙盖案相似的问题,法院拒绝修改传统规则,但理由不是他们认为没有必要改进意愿雇佣的传统规则,纽约最高院认为如此重要的基本法律规则改变不应由法院来进行,而应当由立法机关来解决这个问题。综上所述,美国无固定期限劳动合同判例法发生了重要的改革,有利于劳动者的观点正在上升,并渐渐成为法院的司法观点,这种发展趋势是我们在研究劳动合同法中所不能忽视的。

三、美国劳动合同判例法对我国无固定期限劳动合同法的启示

综观美国无固定期限劳动合同判例法的传统观点和近年来的新动向,可以对处于重大转折点上的中国劳动合同法给出许多启示。

(一)合同自由与劳工保护两种价值的冲突与调和

维护合同自由与加强劳工保护始终是劳动合同法所追求的两大价值目标,由于两者之间存在一定的矛盾,如何选择折中点、调和两者的价值冲突就成为法律的首要任务。从美国劳动合同法一百多年来的发展来看,合同自由仍然是多数法院的观点。#p#分页标题#e#

自19世纪末、20世纪初美国判例法确立意愿原则之后,此原则即成为劳动合同法领域雷打不动的教条,至今仍是主流观点。美国法院接受意愿原则与当时的社会经济条件有深刻的关联,1900-1909年正是自由资本主义蒸蒸日上的时代,人们普遍相信依靠自由市场这个杠杆能够实现经济的持久繁荣,因此确保交易的自由成为立法和司法工作的中心目标。100年后的今天,各方面社会条件已发生了很大变化,但美国多数法域仍然坚持这一规则,这基于对就业市场自由的确信:只有保障雇主选择雇员和雇员选择雇主的自由,保障就业市场进入和退出的自由,才能保证市场在调节劳动力资源方面的基础作用,从而保证经济活动的正常、健康开展。如果没有合理理由而限制这些自由,必然扭曲市场在劳动力资源配置方面的功能,最终妨碍经济的增长和繁荣。

20世纪70年代以来,美国和其他发达国家社会经济条件发生重大变化,并导致了社会思潮的重大转折。从当时至今,由于经济增长已达相当高的水平,而劳动者保护则相对落后于经济发展水平,社会各界遂产生要求加强劳工保护的呼声,期待让劳动阶层分享经济发展的成果,加强其就业的稳定性。这种认识同时在欧洲大陆和美国发酵,但在欧洲更为深入人心,相对欧洲而言,美国显得更资本主义一些。社会经济条件和社会思潮的变化,是蒙盖案以来美国部分法域无固定期限劳动合同判例法改革的深层动因,迄今不断有州最高法院和州议会加入此改革运动说明改善劳动者保护确实已经成为美国劳动法发展的未来趋势。

(二)渐进式改革是美国判例法重要经验

美国无固定期限劳动合同制度的改革,遵循了渐进式的路线,这表现在两个方面:11迄今为止只有部分州按照蒙盖案改革了自己的无固定期限劳动合同制度,大部分州没有这么做,蒙盖案的改革能否席卷全美还有待未来的观察;21在采取了蒙盖案改革的各州,也只是限制雇主不诚信、恶意或报复性的解雇,以及违反公共政策的解雇,仍然承认除了这些例外雇主有以任何其他理由解雇意愿合同雇员的权利,应当认为这对于雇主经济权利的限制还是较轻的。迄今为止,尚有多个州法院拒绝进行蒙盖式改革,其中包括较为重要的纽约州和加州。

蒙盖案改革之所以形成渐进式格局,除受美国较为资本主义的社会公平观影响外,也因为各州司法和立法当局对于就业市场本质具有深刻的认识。劳动者保护作为一个社会共同追求的目标,最终是由特定就业市场所决定的,立法和司法环境毕竟只是相对次要的外在压力而已,无法改变市场供需关系这个本质。一个法域尽可以将解雇条件无限提高,但由此造成的对就业市场的扰乱,只会将企业和资本赶向其他法域,随之带走大量就业机会,最终受到伤害的还是本地劳动者。这在美国尤其明显,因为采取联邦制的原因,大量立法权由州行使,一个州进行立法改革时不得不考虑资本、企业和就业机会是否会大量流向别州。由此可知,为什么大多数州仍然不采取蒙盖式改革,而采取了蒙盖式改革的州也没有否认意愿规则的基本地位。#p#分页标题#e#

(三)蒙盖规则与意愿规则的关系

美国判例法实际上强调的是进入和退出劳动合同关系的意愿性,而非合同期限的无限性,这与我国立法和理论上的无固定期限劳动合同的重点非常不同。目前正在发展中的判例法改革,实质是禁止恶意、不诚信和报复性解雇、禁止违反公共政策的解雇,这与保证雇员享有无期限的劳动合同有本质的区别。

美国的无固定期限劳动合同强调的是合同双方可以在任何时间以任何理由解除劳动关系,理论上如果双方都不提出解约是可以无限期履行下去的,但只要有一方提出解约,那么在不违反法律的前提下合同必须终止。蒙盖规则实际上是为意愿规则创设的一种例外,前者和后者是特殊情况和一般情况的关系。根据蒙盖案、霍华德案和克劳迪尔案的判决,判例法并没有完全否定意愿规则,甚至肯定其在无固定期限劳动合同里的基本原则地位,只是对雇主解雇权的加以不得是恶意、不诚信、报复和违反公共政策的限制,除此以外雇主仍有充分权限终止劳动合同。