案情简介
原告东方研究所诉称，1989年11月，原告开发成功单片机高级语言交叉调试窗口（简称CDW），推向市场，并于1993年2月26日获得计算机软件登记证书。1990年初，被告恒开公司、恒开经营部非法销售原告软件产品CDW。对此，原告于1993年4月向北京市海淀区人民法院提起诉讼。该院于同年12月15日，判决恒开公司、恒开经营部停止发表、复制、销售CDW软件，赔偿损失19.973万元，并在《中国计算机报》一版位置向原告赔礼道歉。被告恒开公司、恒开经营部在执行判决期间，又继续非法销售原告的CDW软件。原告经海淀区公证处取证，证实了被告的非法销售活动，其行为侵害了原告的利益，给原告造成一定经济损失，故请求法院判令恒开公司、恒开经营部立即停止侵权行为，赔偿经济损失100万元。
被告恒开公司、恒开经营部辩称，被告承认侵权，但不是故意侵权。因该软件是被告委托他人研制的；原告要求赔偿100万元无事实依据，故不同意其诉讼请求。
海淀区人民法院于1994年12月20日判决如下：
一、被告珠海市恒开电子发展有限公司、北京市海淀区恒开电子产品经营部停止对原告北京市海淀区东方计算机技术研究所开发的CDW软件的侵权行为。
二、被告恒开公司、恒开经营部共赔偿原告东方研究所经济损失5.06万元，于本判决生效后10日内一次付清。
三、勘验鉴定费1200元（原告预交），由恒开公司、恒开经营部共同负担、于判决生效后10日内交纳。
四、驳回原告东方研究所的其他诉讼请求。
学理分析
（一）计算机软件著作权侵权行为种类及判定
我国《计算机软件保护条例》第30条列举了侵犯他人软件著作权8种行为形式，并同时确定了承担侵权行为法律责任方式。该条规定：除本条例第21条及第22条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没有非法所得、罚款等行政处罚：（一）未经软件著作权人同意发表其软件作品；（二）将他人开发的软件当作自己的作品发表；（三）未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；（四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上署名；（五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；（七）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；（八）未经软件软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜。
在本案中，两被告首先在案件发生前已经因为非法复制方式直接销售原告享有著作权的CDW软件，但随后两被告变换侵权手法，委托专业人员继续研制与CDW软件功能相同的软件，在对CDW软件略作修改后，以MBU为名称向销售市场推出软件。经鉴定，MBU仍为CDW软件的复制品，这是一种仿制行为完成的侵权软件，二被告两次侵权行为主观过错明显，情节严重，属于计算机软件保护条例第30条第（五）、（七）项规定的侵权行为，应当承担承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没有非法所得、罚款等行政处罚。被告抗辩认为：被告承认侵权，但不是故意侵权。因该软件是被告委托他人研制的。但是从案件的事实来看，这个抗辩是难以成立的。因为被告在实际的销售中，除了销售软件以外，还将CDW的用户手册随软件一起销售，因此被告只有在明知其软件产品与原告的产品是同一软件的基础上，才可能将同一用户手册用于不同软件。
（二）"实质相似性加接触原则"
对于侵犯软件著作权的行为的判断，根据著作权法的理论，应当采用"实质相似性加接触原则"，在司法实践中也采用这个原则。这是与专利法上的侵权行为的判定不同的一个重要原则。而产生这一差别的主要原因就是在于著作权获得的特殊性。根据著作权法的理论，作品最重要的概念是独创性，我国《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而独创性的主要判断标准是独立创作完成。因此与专利法上的创造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同时完成那么一件相同或类似的作品，只要这个作品具有独创性，便都受到法律保护。如在课堂上，一个班上的学生同时面对一个物体进行静物写生，一般说来，大家的作品都会很相像，但只要同学之间没有互相抄袭的行为，即使作品之间差别很小，每一件作品都符合独创性的要求。因此在具体的司法实践中，作为原告不能只是举证证明被告的作品与原告的作品相似或相同，然后就认定被告的行为构成侵权行为。因为完全存在这种可能性，即两个不同的主体在完全不同的创作环境下创作完成基本相同的作品。正因为如此，作为原告还应当证明被告的作品是在抄袭原告作品的基础上完成的。但是这种举证责任对于原告过于苛刻，因此在司法实践中采用的是"实质相似性加接触"，即只要原告证明被告有机会接触原告作品，在此基础上完成的作品如果与原告的作品基本相同，则可以推定被告的行为构成侵权。当然在这种情况下，被告可以通过举证证明自己虽然接触了作品，但是自己的作品属于独立完成的，具有独创性。对于软件来说，这种情况更加需要。因为在软件作品上，有一个特点就是独创性的创作机会比较少。因为其表现形式有限。正因为如此，所以《计算机软件保护条例》第31条第（三）项规定，如果由于可供选用的表现形式种类有限，则即使开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
本案中两被告拥有CDW软件及说明书，并又委托他人研制功能与CDW相同的软件，并将CDW软件及文档借给开发者，这充分说明了被告接触了原告的软件，同时被告在后来的鉴定中又认可了MBU软件是CDW软件的复制品，因此被告侵权行为成立。
（转自中国商法网）