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高伟绅论坛第33期:王卫国讲座实录

时间:2008-11-23 点击:
讲座人:王卫国
中国政法大学校长助理 民商经济法学院院长 教授 博士生导师
时间:2008年11月13日
地点:对外经贸大学宁远楼
王军教授:各位同学,我们现在开始今天的活动。今天我们非常荣幸地请到了中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长王卫国教授。我跟他约了也有一段时间了,由于种种原因,因为他比较忙,又出国,又有别的活动,今天是非常不容易的。今天的话题是一个非常重要的话题,也是目前中国经济改革的热点问题:中国农村土地流转的法律瓶颈。
我先对王卫国教授做一个简单的介绍。他是学贯中西的学者,例如他主持了对《荷兰民法典》的翻译,去年这本书已经发行了。他本人研究的领域包括民商法、经济法、法理学、法社会学等多种学科,对大陆法系、英美法系、中华法系都有深入的研究,对哲学、经济学、政治学、伦理学、历史学也有很深的造诣。同时他还精通英语,他给本科生、硕士生、博士生上课,其中有双语教学的课。他目前的社会兼职包括:中国法学会理事、中国法学会银行法学研究会会长、中国法学会民法学研究会副会长、中国法学会信息法学研究会副会长,同时是联合国贸易法委员会《商业和金融欺诈》项目专家组成员,国际商会(ICC)仲裁院仲裁员、斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员。下面让我们用热烈的掌声欢迎王教授开始他的演讲。
王卫国教授:今天这个话题大家可能都比较关注。因为有个背景:最近中央刚开了十七届三中全会,有一个很重要的决议,这就是《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。最近央视和其他一些媒体都在不断地推出一些访谈节目来介绍这里面的一些热点和亮点,其中一个很重要的亮点就是土地改革。
《决定》一共分为六个部分,第三部分里第二大段整个就是讲土地问题——健全严格规范的农村土地管理制度。其中有一些东西是以前就有的提法,也就是长期以来就坚持的东西,另外还有一些提法是带有一定的突破性的,是在原有的基础上往前推进的东西。比较值得注意的一个是关于农民土地承包经营权,提出建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿的原则允许农民转包、出租、互换、转让、股份合作的形式流转土地承包经营权,其中加了一个股份合作,这是以前没有的。另外也讲到宅基地,包括宅基地村庄整理节约的土地,调剂为建设用地该怎么办的问题。还有逐步建立城乡统一的建设用地市场,这一点非常重要。对依法取得的土地集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场,以公开规范的方式转让土地使用权。在符合规划的前提下,与国有土地享有平等权利。
就我本人来说,研究土地问题由来已久。应该说在90年代初期就开始研究。最早的一个研究成果就是当时研究中外合作经营企业法。我发表在加拿大UBC法律评论,UBC就是不列颠哥伦比亚大学。我得出的结论是中外合作经营企业实际上是一种变相的土地租赁,是在中国特有的土地制度背景下产生出来的投资形式。现在土地市场一旦放开之后,这个形式没有什么存在的意义了。94年开始就承担了一个课题,95年承担了国家土地局的课题,97年出版了专著《中国土地权利研究》。以后继续承担国土资源部的土地研究课题。从2001年开始,我开始在农村土地的问题上不断地发表意见,开始关注农村土地流转的问题。在2005年讨论《物权法》的时候,法工委曾经在人民大会堂请了一些专家,每人给了5分钟时间自由发言,我专门谈了农村建设用地流转的问题。下来以后,全国人大法工委的领导和我谈,你的观点我们都同意,但是这是一个大决策,我们做不了主。即使在这种情况下,他们还是认真的考虑了这个问题,后来在稿子里加进了一个第151条:农村集体建设用地由土地管理法和其他法律规定。这个条文在原来的几审稿中没有。讨论的时候我曾经说,我们这个法应该改个名字,叫做叫中华人民共和国城市地区物权法。为什么?农村的土地物权你漏掉了一大块嘛。比如集体建设用地,我们历来知道有城市的建设用地,也有农村的建设用地,为什么只规定国有的不规定集体的?由于考虑到这样的一些意见,物权法没有确认现行《土地管理法》的必须通过征地的方式让农村土地进入建设用地市场的体制,留下了一个改革的空间,希望通过下一步在中央做出决策的情况下,通过修改土地管理法和制定其他的法律来实现农村土地的流转。这是一个大背景。十七届三中全会中央有这样一个大决策,在法律制度上做出进一步的规定,来完善农村或者说是城乡土地流转市场的法律配置,已经是势在必行,而且是非常紧迫的,时不我待。
现在大家都在宣传、贯彻十七届三中全会的决议,但是有关部门在宣传的时候请来的都是农业部门的、经济部门的。有一个问题他们忽略了,就是法律制度怎么跟进问题,对此居然没有人出来呼吁。所以我想今天晚上利用这个讲座的机会,向中南海喊喊话(笑)。希望领导们注意到,如果没有法律制度的支持,三中全会提出的这一套决策是不可能落实的。农村土地流转,要么是流转不起来,要么就要乱套,就会产生出很多问题来。所以我们不能再等待了。感谢对外经贸大学法学院给我这个机会,让我通过这个讲台,首先是向我们的人民,然后是向我们的领导发出这样一个呼吁:要认真考虑下一步的配套立法问题。我的题目为什么用瓶颈这个词呢?因为如果没有配套法律的话,这个路是走不过去的,会有很多问题和困难是无法解决的。
今天晚上的讲座我想分三个大问题:第一是谈一谈农村土地流转的意义。讨论这个问题实际上也是要进一步的明确我们为什么要进行这次农村土地改革,也要进一步明确这次农村土地改革的目标,即我们要达到什么目的。目的清楚了,我们才可以对照现行的法律,发现现行的法律有哪些地方不符合改革的要求,甚至阻碍了改革的推进。第二讲讲农村土地流转的制度需求。最后说说需要制定哪些法律,今天只是把清单开出来,没有时间具体地说法律条文怎么去做。
一、农村土地流转的意义
1、农村土地流转与农村发展
这个问题不用多说了,土地流转按照现在党中央的文件中说得很清楚,首先是调动农民经营土地的积极性,提高土地的价值,土地走向市场,有助于促进规模经营。在这个基础上,加大农业投资,提高农业的技术含量,等等。提高农业生产力这个没有什么问题,不仅是农业生产,对农村的发展也有很密切的关系。最简单的道理就是,土地是一个很重要的资产和资源,如果它走向市场,就意味着农民可以用他手里最宝贵的资源的使用权去和市场进行交易,从而取得他们所急需的资源,比如说资金、技术,在土地流转的平台上实现土地资源和货币资本、技术等等的嫁接。这样农村的经济就可以活起来。长期以来,农村为什么发展不起来?一个很重要的原因是缺资金。为什么农村缺资金?很重要的原因是农民没有可以投入市场流转的财产去吸引投资。特别是农民的土地不能流转就没有融资能力。土地的价值是两方面的,一个是土地本身的使用价值,用土地种田、盖房,这是它物的使用价值;还有一个使用价值就是它的信用价值,土地是一个很可靠的资产,在那个地方谁也拿不走,而且是一个很稀缺并且很可靠的资产,是最好的担保品。因此,如果土地可以流转就可以用它去抵押。在土地不允许流转的情况下,银行不会接受这个土地作为抵押品。这是很简单的道理,因为银行需要有一个预期:如果你到时不还钱,我可以用抵押物变现,所以要求能够转让。如果不能转让就不能变现。银行不能当地主,它是经营货币的而不是经营土地的。长期以来,农村土地的信用价值、融资功能是没有发挥的。农民的财产价值没有得到充分的发挥,等就于是财产在贬值。这个问题不多说。
2、农村土地流转与城市化
这是一个很大的课题。我们知道现在正经历着城市化的过程。为什么?我们要走向现代化。我们现在所搞的现代化,在表现形式上就是城市化。你想想,每年不管是百分之8到9还是百分之10以上的GDP的增长率,是怎么实现的?就是很多建设项目,包括很多工业、商业的建设项目。这些建设项目是不是意味着城市化?工业也好、商业也好,要想发展、扩展,必须是集中在一起的。你不可能说三山五岳的山头上分别在那里搞开发去。你必须是集中在一起,集约化的,这样效率是最高的。城市化是一个不可避免的趋势,与此同时就意味着大量的资源要向城市集中,特别是土地资源。
土地资源和劳动力都向城市集中,带来了一个很重要的现象,就是我们城市人口的急剧增加。在改革开放刚开始的1978年,中国的城市人口占全国总人口的比例是18.19%,到今年,城市人口的比例已经达到了45%。专家预测:2020年中国的城市人口将达到60%。这是一个巨大的变化。这意味着大量的资源都要往城市集中,这是一个好事。我们应该鼓励农民进城。最近央视有一个访谈,一个领导同志还对此表示担忧。我觉得这个同志眼光有问题:狭窄。大量的农民留在农村有什么好处?到处搞农业学大寨,毁林开荒,把我们的环境和资源都破坏掉?我们要发展高效农业就是要集中在一些适合的地区,由少数的人搞农业,然后把山区的农民迁出来,少量的人留在那里,退耕还林,经营林业。这对资源和环境都有好处,对农民也公平。为什么要把农民锁在深山老林里让他们过一种半文明半不文明的生活?你要让全体人民公平的享受文明发展的成果啊。
现在我们面临的是一个巨大的改革,城市化带来的变革是非常深刻的。比如说我们户籍制度的改革也是势在必行。我是学民法的,我在讲民法讲到人法的时候,讲到中国的人法就感到一种耻辱。我们现在还是一个城乡人口的身份二元制。城市人口和农村人口是二元的。我们的公民在法律上是不平等的。一个现代国家,怎么可以有这样的现象?城乡二元制的问题怎么解决?我们过去讲城市人口就是两类人,常住人口和流动人口。常住人口就等于有户籍的人口。现在的城市常住人口分为两种:一种是有户籍的常住人口,一种是无户籍的常住人口。在一些新兴城市,无户籍常住人口的比例甚至比有户籍的常住人口还要多。这样你把人口两极化以后带来了很多不平等。比如说没有户口的这些人,他们的孩子上学、高考还要回户籍地去。很多方面对他们都是歧视的,带来了很多不平等。这些人在心理上也不会认同城市的文化。在他们心中,自己始终是进了城的乡下人。人口两极化以后带来了一种对抗,或者说是一种感情上的隔膜,这对我们建设和谐社会是不利的。我们看到一些国家的经验,族群分裂或者说族群的隔阂,对社会是没有好处的。这一系列的问题,包括社会走向道德沦丧的问题,与此都有关系。不同人群的谋生方式不一样,就形成不同的文化认知和不同的行为取向。这样就很难用基于主流文化理念的法律去整合社会,这对实现法治的统一也是不利的。
现在农村土地流转以后,对城市化有什么好处?首先就是增加了土地的供应。我们前一个阶段的城市化当中的土地供应是采取了一种老的模式,就是现行《土地管理法》的模式。这个模式说白了就是抢夺农民的土地,或者说排斥农民带着自己的财产加入城市化进程。所有城市化的用地需求如果不是用存量的国有土地来满足,那就必须通过征收的方式把农民的集体土地转变成国有土地,然后由政府把变成国有以后的集体土地用招拍挂的方式投入市场。政府就是一个经营土地的政府。怎么经营呢?把农民的土地拿过来卖给城市的人,卖给开发商,从中赚钱。这就形成了土地GDP和土地财政。最近以来,人们发现房地产市场一不景气,地方的财政也就很紧张了。最近好多地方政府在那里嗷嗷叫,说明年的日子不好过了。它的GDP、它的政绩、它的财政收入很大程度上依赖于政府从事的土地经营。这种模式带来一个什么问题?带来了一个极大的社会不公!你抢了农民的土地以后,就制造出大量的失地农民,我们叫三无农民:种田无地、就业无岗、低保无份。这种三无农民现在有多少呢?去年有人告诉我,已经达到了6000多万啊!全国有6000多万这种三无农民,这是一种浩浩荡荡的什么?说不好听就是陈胜、吴广、李自成这类人的潜在的队伍。而且,这个队伍还在不断增长。如果这个模式继续这么保持下去的话,每年都在制造至少是200万的三无农民,对我们社会稳定有什么好处?我们现在看到,经济发展了,高楼大厦起来了,高速公路四通八达了,同时上访的也多了,群体性的事件也多了。为什么?就是社会公平的问题没有调整好。社会的发展不应该是以牺牲一部分人的切身利益为代价的吧。有一个数字,改革开放以前,我们通过工农业产品剪刀差从农民那里获取了5800万人民币,如果按照官方的换算方法乘以3.5换算成现在的货币,那就是2万多亿。好几年前专家就估计,政府通过征收农民土地然后再出让的差价收入,最保守的估算也已经达到了2万亿人民币。我们国家的工业化时期也好,现在城市化时期也好,都是在牺牲农民利益。这个不利于社会公平和社会和谐的建立,也会对未来的发展带来很多问题,这本身就是一个瓶颈。
现在我们的口号是,城市化应该成为造福于包括农村人民在内的全体人民的城市化,而不是造福一部分人而牺牲另一部分人的城市化。中国的改革开放走到今天,我们再来讨论效率和公平的关系,应该说效率优先,兼顾公平的口号已经过时了。我们至少应该是效率和公平同等重视,甚至有的时候要更多地强调公平。在没有公平的情况下,福利就只是少数人的福利。
在城市化中还有一个人口流动的问题。在现行的模式下的人口流动,实际上进入城市的人都是无产者。他们本身是有财产的,但是他们是在被剥夺了财产以后进入城市的。城市化进程是把无产者引入城市,这也是不利于可持续发展的。在城市化的过程中,我们要强调的是,农村土地流转应该带来一个更加公平也更加有效的,能够造福于所有人的城市化。对城市化的模式要重新设计,不能再停留在原来模式的基础上了。
所以说,土地财政、土地GDP应该已经走到头了。和土地财政和土地GDP相关联的就是土地垄断和土地腐败。土地垄断也应该结束了,而我们现行的《土地管理法》就是一个维护土地垄断的模式。这个模式应该结束了。土地腐败是一个应该加以清算的问题。
3、农村土地流转与社会公平
社会公平,一是身份公平的问题,二是分配公平的问题。有些人认为,农村人有土地,城里人就没有土地,这好像不公平。我刚才讲到的两个2万亿,说明了什么?说明从工业化到城市化农民都是吃亏的。最近《经济观察报》刊登了陈志武的文章,他有一个数字,自1995年到2007年的12年里,政府财政税收年均增长16%(去掉通货膨胀率后),城镇居民可支配收入年均增长8%,农民的纯收入年均增长6.2%。这期间,GDP的年均增长速度为10.2%。因此,只有政府的收入以远高于GDP的速度在增长,城镇居民的收入增长速度次之,农民的收入增长最慢,速度远低于GDP的增速。从1995到2007年,去掉通胀成分后,政府财政收入增加5.7倍,城镇居民人均可支配收入增加1.6倍,农民人均纯收入才增1.2倍!改革开放的成果由政府享受的最多,城市居民次之,农民分享的最少。由此可见,农民虽然有土地,但是土地价值没有得到承认,尤其在目前的制度下没有得到市场的承认。给他们土地,实际上本来就是应该给他们的。为什么?查查中华人民共和国的历史,在50年代的时候,我们就颁布过一个《土地改革法》。土地改革法当时就是按照共产党的新民主主义纲领,把农村土地进行一次大规模的重新分配,把地主富农的土地分给贫下中农,每一个农民都有一块土地。农民是共产党打天下依靠的力量。解放战争的时候,在解放区分土地,然后号召男儿们参军打老蒋,保卫胜利果实。共产党应该讲诚实信用,你得承认土地是农民的。哪怕是采用集体所有的形式,那还是他们的。他们为什么没有权利利用自己的土地来获取福利呢?政府有什么理由可以如此肆无忌惮地把人家祖祖辈辈、世世代代赖以生存的资源剥夺了呢?从道义上怎么也说不过去。由此导致了身份的不平等,导致分配的不公平。所以这是一个社会公平意义上的问题。
4、农村土地流转与经济安全
当前我们面临全球性的金融危机,在金融危机下,中国的经济也面临着衰退。对我们来说,当前的形势非常严峻。最近中央也出台了一些新的政策,比如4万亿的投入救市。长期以来,我们的制造业对出口的依赖度太高。你们是搞对外经贸的,你们对进出口是很敏感的。总体上讲,制造业对出口的依赖度大约是60%。如果失去国际市场,或者国际市场不灵了,我们有60%的产能都得闲置。最近我也了解到,金融危机的影响已经从沿海第一线的出口产品制造业传递到了内地的上游产业,比如河北的原材料制造业。现在沿海有些企业已经开始关闭,大量裁员。这两天有很多农民工开始返乡。下一步就轮到二线的了,钢铁、煤炭、石油都在往下跌。为什么?需求不足了,没有定单了。建筑业也受到房地产下跌的影响。房地产的关联产业有50个,水泥、钢材、各种建材,特别是建筑业。现在建筑业关系到大量的民工。建筑业是民工用量最大的行业,而且搞建筑业的民工都是一些精壮生猛的人。这部分人如果让它失业了,问题也比较复杂。沿海工厂里踩缝纫机的很多都是小姑娘,搞建筑的没有几个小姑娘,大都是生猛小伙子。他们如果大量失业,我不知道社会怎么容纳?这些人回到农村去,农活他们也不会干,而且也不愿意干。人往高处走,水往低处流。长期生活在城市里的人,你让他回去守着茅草棚子,面朝黄土背朝天,日出而作日落而息,没有人愿意干。到时候不会是啸聚山野,而是啸聚城市。如果城市一些区域聚集这样一批人,城市就分化了。这个图描绘下去,还是挺可怕的。
农村土地一旦投入流转之后,首先增加了市场的资源。新的土地资源的供应会带动货币投资,同时也会带动需求。农民以各种方式把土地投入流转的时候,农民就有钱了,首先储蓄会增加,第二是消费会增加。当然,这个效果不会马上显现。但是我们要讲持续发展的话,真正从根本上来提高我们的中国经济的抗风险能力的话,这一步是必须走的。我不能说,现在放开农村土地流转以后,我们就可以立竿见影地对付当前的金融危机。这是不可能的。但是从长远来看,它肯定会带来积极的效应。而非常重要的是,我们当前的金融危机、经济危机很大程度上是个社会心理问题,是一个信心问题。如果人们对于未来的长远有一个比较积极乐观的预期,从这个意义上讲,会对当前的经济发生积极的引导作用。换句话说,到中国来投资的人,不会只看眼前,要看你的长远。如果认为你中国长远有比较好的前景,比较稳定的潜力,他就会愿意来投资。你的GDP靠什么拉动?不就靠投资拉动吗?现在投入4万亿未必很可靠,那你就多搞一点可靠的,就是靠大家来投。让投资者和政府齐心协力一起来投,才有希望把经济拉起来。如果明年的GDP达不到8%的目标,我们的社会问题就会相当严峻。
居民储蓄在中国是一个非常重要的问题,中国金融的结构和美国金融结构是不一样的,美国人的财富主要是在资本市场,美国人有钱就买股票,而居民储蓄是负增长的。美国的非金融企业的融资来源60%以上是来源于直接融资,就是从资本市场融资。间接融资主要指向银行融资。而中国的企业融资80%以上是靠银行,是间接融资,对资本市场的依赖度只有20%以下。为什么?多数中国人的钱不是放在股市里,而是放在银行里的。现在中国的居民存款有多少?有20多万亿。占银行资产的多少?1/3。现在中国银行业的总资产,按照今年9月份的数字是59万多亿,说个毛的就是60万亿,里面有20万亿是居民资产。我们银行的负债是56多万亿。如果去掉了这20万亿居民存款,我们的银行只剩下40万亿,对应56多万亿的债务,那是什么局面?早就破产了。居民储蓄在很大程度上也替代了我们的社会保障。中国是个人口大国,又是一个发展中国家,我们不可能提供足够的社会保障基金来解决人民群众急需的问题。老百姓家里有人生病了,孩子要上学了,或有其他什么急需的时候,不会向政府要钱,而是让亲戚朋友来支援帮助。他们的钱从哪里来?不就是存在银行里的钱吗?20万亿存款是一个非常大的社会保障替代机制。这和中国的人情社会也是联系在一起的。中国的人情社会的文化加上大量的储蓄存款,就替代了社会保障。中国的社会模式和美国是不一样的。把美国人的那一套办法放在我们这儿,实际上是根本行不通的。长期以来,形成了这么一个格局。这个时候我们要非常的小心的去呵护我们这个格局,呵护我们的储蓄未来的文化。
前些年我们在起草《企业破产法》的时候,曾研究过要不要搞个人破产法,当时我一直反对搞。我现在的观点是,搞可以,要搞也是一个比较严格的个人破产法。绝对不要学习美国的模式。美国的破产法是什么模式?是一个解放消费者的模式。解放消费者到什么程度?一个人破产了以后,你住的房子、代步工具这些都是豁免的。女同胞价值一千美元以下的首饰也是豁免的,为什么?人要有起码的体面。用很多的理由把财产留下来,所以破产对他们来说是一个快乐的游戏。大家都破产的时候,也没有什么可害羞的。这是破产文化,免债文化,实际上变成了逃债文化。如果中国也变成了透支未来的文化,这20万亿居民存款就没有了。十几亿人的社会保障,如果政府负担不起,到时候社会问题就出来了。
现在对农民来说,土地就是它最大的储蓄。问题是,现在它不能变现。没有市场,没有流转,一不能定价,二不能变现。用我们过去形容知识分子的话说是,光着屁股坐花轿。你有土地,你有多富啊,但是两手空空,制度导致不应该贫穷的人变得贫困了。
土地流转可以带动投资,可以带动经济发展,还可以带动居民储蓄的增加。中国未来的经济发展应该走出那个怪圈,即过分依赖政府投资。4万亿的救市模式也表现出我们仍然是迷信政府投资,这个是不行的。政府投资可以把GDP拉上去,但是就业不一定就随之拉上去。有些政府项目未必会增加多少新的就业岗位。而民间投资是创办新的企业,这必然会增加就业岗位。统计数字显示,我国非公有制企业在国内生产总值中所占比例约1/3,但是提供了70%以上的城镇新增就业岗位,吸收了70%以上的从农村转移出来的劳动力。也就是说,吸收劳动力就业是民营企业占大头。国有企业对GDP的贡献多,但是吸纳新增劳动力的能力却比较有限。民营企业大多数在劳动力密集型行业,如日用品制造业、零售业、服务业等,这对增加就业的贡献是很大的。对于鼓励民间投资这一点,千万不能忽略和忽视。
还有一个是扩大内需,农民有了钱了,也想过好生活,没有人愿意过穷日子。对工业品的需求就会提高。这就可以替代出口市场,减少我们的制造业对国际出口的依赖度。我们现在搞进出口赚什么钱?就靠顺差。但是长期搞顺差,搞到最后也搞不下去了,为什么?别人不能容忍。这么多年来,美国和欧洲一直压我们的人民币升值,人家不能忍受你的顺差。这是一个调整,与其调整人民币汇率,不如调整我们的对外依赖度。怎么办?把国内市场搞起来,我们对国际市场的依赖度降低一些,靠顺差赚的钱少一些,同时让国内市场活跃起来,也可以多赚钱,同时也可以提高本国产业的生产力和竞争力。对国际市场的依赖度低一些,从战略上讲,我们在特殊情况下的抗风险能力也会高一些。
二、农村土地流转的制度需求
按照中央十七届三中全会的要求,要实现农村土地流转,我们从制度方面要做一些什么?第一就是我们要实现产权明晰化,第二要考虑产权的可流转性问题,第三是要建立一个合理的、稳定的流转秩序。
1、产权明晰化
首先我们看农村土地流转有哪几类产权?一是土地承包经营权,二是建设用地使用权,三是宅基地使用权。建设用地可以分为两类,经营性的建设用地和公益性的建设用地。比如水利设施、乡村道路用地是公益性的建设用地,乡镇企业用地就是经营性的建设用地。
目前,农村和城市的整个土地产权的基本构架是什么呢?就是叫做公有私用,双轨并行。所谓公有私用就是土地所有权是姓公的,要么属于国家所有,要么属于集体所有,不允许私人享有土地所有权,这就是公有。但是土地使用是姓私的,不管是法人也好,公民也好,都是私主体,以私主体的身份来使用土地,除了少量的公共事业、国防设施等公益性用地属于国家使用以外,都是由私主体来使用。什么叫双轨并行呢?国有土地是一个系列,农村的集体土地又是一个系列,土地流转的市场也是分别流转的。由国有土地派生出的土地使用权,按照取得方式分为划拨土地使用权和出让土地使用权。农村土地是按照用途划分,就是我刚才说的那三类。目前两轨是各走各的道,国有土地走城市土地市场,集体土地走农村土地市场,二者是分道扬镳的。而后一个市场由于缺乏相应的立法配套(例如没有农村房地产管理法),实际上很不发达。农村土地市场在缺乏法律配套的情况下运行,就形成了不合理的流转得不到制止,合理的流转得不到保护这样的局面。城市流转的法律基础有《城市房地产管理法》及相关的行政法规,因而有一套管理体系,其中包括产权登记体系,这就建立起一个相对比较规范的城市房地产市场。农村土地流转在《土地管理法》中有所规定。具体说,在《土地管理法》第5章建设用地里,对农村建设用地和城市建设用地也是分开规定的。其中有些条文是专门管城市建设用地,有些条文是专门管农村建设用地和宅基地的。这种两轨并行体制在《物权法》里也可以体现出来。第十二章建设用地使用权的17个条文中,16个是规定国有建设用地使用权,而集体建设用地使用权就只有一个第151条,说的还是留待其他法律规定。这种体制下,两种土地使用权享受的待遇和法律保护都是不一样的。这就是一个瓶颈。
刚才说了,我们在城市化过程中,大量的农村土地要变成城市土地。农村土地在变成城市土地的时候,是继续保留集体土地的身份,还是要变成国有土地?如果按照两轨并行的理论,城市土地市场只容纳国有土地,那就意味着进入城市的农村土地必须变成国有土地,这就意味着必须剥夺农民的土地,不能让农民有权带着他们的土地来参加城市化进程。两轨并行既是土地垄断的原因,也是它的结果。土地垄断产生出一批既得利益者,他们是两轨并行体制的受益者,当然会千方百计地维护这个体制。现在我们在理论上,在立法上,要突破的一个瓶颈就是这个两轨并行制。尽管在所有权上还是两种,但是市场必须是统一的。这次十七届三中全会提出了要建立统一的土地市场,这是一个很重要的突破。
《决定》第二部分中提出,到2020年,农村改革发展的基本目标和任务之一,就是城乡经济社会发展一体化机制。如果要讲一体化的话,首先要冲破的就是两轨并行,要建立一体化的土地市场。前一段时期,有一些城市也在进行城乡一体化的试点,包括土地的市场也在进行并轨,这代表了一个方向。有的走得快的地方已经搞出城乡土地交易中心,就是把农村集体土地和国有土地都放在一个交易平台上。今后,我们对宪法第10条关于城市土地属于国家所有,农村土地除了国有的以外属于集体所有的规定,该怎么解释?应该说,这个规定反映的是当时的情况,是一个起点。绝不能说是,从今往后,任何时候,城市的土地只能是国家所有。宪法第10条可以理解为1982年搞了一次国有化运动,一夜之间把当时城市里的土地全部变成国有了。实际上,在过去,城市土地不是全部国有的。在北京,还有一些人手里握有50年代人民政府颁发的土地所有权证。就是说,他的私房是有土地所有权的。82年宪法以后,政府就向他们宣布,你们的土地没有所有权了,你们只有使用权,给你发一个使用权证,你那个所有权证就废止了。但是我们知道,按照国际惯例,国有化是要补偿的,但是事实上对这些人是没有补偿的。82年的时候人民群众觉悟高,顾全大局,也没有说什么,大家相信你给我使用权,我住在房子里,我只要能安安稳稳住,也就罢了。没想到现在城市化一来,城市还要拆迁。拆迁的时候政府就振振有辞地说,所有权是国家的,我现在宣布收回你的土地使用权,你的房屋就成了空中楼阁。这是釜底抽薪。土地使用权被收回了,地上的房屋所有权也就消灭掉了。它就是这么一个逻辑。后来《物权法》出来以后,有人鼓动全国人大修改房地产管理法,加了一条:授权国务院来制定城市征收拆迁条例。然后建设部搞了一个《城市房屋征收拆迁条例》草案。不过,这个条例草案后来被温家宝总理否了。我后来看到了这个稿子。这个稿子的模式就是一上来先把土地使用权收了,之后再开始进入听证程序。我觉得很滑稽,你后面的听证程序是或然的,可能通过也可能通不过,你先把土地使用权收了,万一通不过呢?那不成了空中楼阁了吗?怎么可以做出这样的制度设计呢?可见82年宪法以后,国家所有权在这些政府官员心目中理解是什么意义:政府可以用代表国家行使所有权的方式来剥夺老百姓的财产。现在回头来,我们只能这么解释:82年宪法搞了一次国有化,搞了就搞了,今后要不要弥补和如何弥补还可以再研究,但是不能说从今往后凡是进入城市的土地,都必须一次又一次地国有化。甚至将来宪法的这个条文也是可以改的,要实事求是嘛。当时那些老同志没有想这么远,没有想到今后会有这么多问题。当年他们在人民大会堂投票的时候,没有想到北京城里面还有老百姓有人民政府颁发的土地所有权证的,因为他们住的都是公家的房子,他们相信他们脚底下的土地都是公家的。
从另一个角度说, 1982年依照宪法确定为集体所有的土地,应该得到尊重。既然已经被确定为国有的土地不能轻易地改变为集体所有,那么同样地,已经被确定为集体所有的土地也不能轻易地被改变为国家所有。这也体现了《物权法》的所有权平等原则。
在上面所述的结构下,农村的三类土地使用权在流转的问题上是区别对待的。对三种不同的使用权有不同的流转方式和流转管理规定。这体现了土地用途管制的原则。至于产权性质,现在《物权法》已经把它们界定为用益物权了。要知道,土地承包经营权在很长一段时期没有被正式承认为用益物权,直到《物权法》才被承认。在制定《土地承包法》的时候,我们曾经强烈呼吁,要明确它是物权。物权和债权是不一样的。曾经有人认为土地承包权就是一个债权,就是一个承包合同关系。所以,从债权到物权是一个进步。下一步要考虑物权的强度有多高,毕竟是从所有权派生出来的用益物权。所有权和用益物权之间,法律的天平究竟应该如何倾斜?我在10多年前写《中国土地权利研究》的时候,我提出来的主张就是淡化所有权,强化使用权。中国的土地市场将来流转的就是土地使用权,中国的土地使用权的意义远远超过了欧洲的地上权。它和地上权表面上有一些相似之处,但是有很多不同,首先社会意义和社会重要性大不相同。我倒愿意把中国的土地使用权和英国法的estate即地产权相比较。英国法的地产权是一种很强的权利,在过去封建社会时期种类很多,现在种类减少了,但是非常强。有个英国法学家写了本书,说所有权只是照射在地产权上面的光。虽然普天之下莫非王土,但国王是不伸手的,或者说,所有权是不伸手的。而我们的国家所有权是经常伸手,四处伸手,而且常常是不讲理地伸手。在它的面前,人们的使用权是非常弱小的,缺乏稳定性,所以人们在土地市场上没有长远预期。没有长远预期又带来什么问题?第一是在缺乏流转性的情况下,土地的投资价值是不够的。投资价值不够,在土地上的投入也就不会够。而且它在投资市场上的谈判地位也比较弱。英国人在香港,从中国政府那里租了土地以后,搞了两个业权,一个是租业权,一个是永业权。永业权可以达到99年。而我们的住宅使用权最长是70年。这次搞《物权法》,经过多次讨论,最后第149条终于写上了自动延期的制度。这是不容易的。
强化对农村土地使用权的保护,也是一步一步进行的。现在住宅使用权的70年期限还算是不错的。我们看农村的承包地是多少年?30年。你想想投资者凭30年的预期能够有多少投入?现在又规定承包经营权可以投资入股了,哪怕叫做股份合作制那也是投资。30年的使用权有多少投资价值?何况已经过去十年、二十年了,剩下还有多少?越往后越没有投资价值。这都是问题。所以说,我们要沿着淡化所有权、强化使用权这条路继续推进。
产权保障里涉及到的一个问题是期限问题,还有一个问题就是登记问题,或者说,产权的公示问题。《物权法》第10条已经规定了,国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法。无论城乡、无论何种不动产都适用统一的登记制度。但是到目前为止,这个问题没有具体兑现,没有相应的登记法来支撑。这个城乡统一的登记制度实际上没有建立起来。这对未来土地市场流转又是一个瓶颈。没有登记怎么流转?我怎么相信你有产权?我怎么相信我买了以后确实取得了产权?我怎么说服别人相信我买来的产权是可以转让的可靠的产权?这就是问题。
还有一个维权的问题。农民的土地带来一个很大的不确定性就是所有权会不会被征收掉。你要形成一个土地市场,你拿去投资也好,转让给别人也好,人家都会提出一个问题:会不会过两天政府把土地征收了?严格限制土地征收这是非常重要的。我们现在土地,按照《物权法》第42条的规定,征收必须满足3个条件,第一是公共利益,第二是正当程序,第三是公平补偿。目前这三条只是一个框架性的规定,并没有落实。建设部搞的那个东西基本上是站在有利于开发商的立场上搞的,基本上是在延续过去的拆迁条例搞的,是和《物权法》的精神相违背的。我今年在香港出版的《中国法律》杂志上写了一篇文章《物权法框架下的城市房屋拆迁立法》,讲城市征收和拆迁制度怎么和《物权法》接轨,我讲了十个问题,在这十个问题上都必须要做到和《物权法》接轨。
因此,在现在的情况下,要维护农村的土地流转,使它真正能够开展起来,必须严格限制土地征收,而且要提高它的补偿门槛。这样一来,一方面可以遏制这种征收土地的冲动,另一方面也可以使土地转让中的受让人对土地的价值以及受让人的未来利益有一个积极的预期。也就是说,哪怕今天受让,明天你给我征收了,我也相信我能够得到充分的、合理的补偿。这样我才愿意去受让土地。
2、产权的可流转性
宪法第10条第4款这样规定:土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法从来没有说只有国有土地的使用权可以转让。所以,根据宪法第10条第4款,只要法律有规定,国有土地使用权可以转让,集体土地使用权也可以转让。这是没有问题的。现行的《土地管理法》给出的体制,实际上也是承认农村集体土地可以转让,但是在双轨制之下,农村集体土地转让是受了很大限制。首先第一个限制是土地用途管制,目前看来,为了国家的粮食安全和土地管理的秩序,这一条目前是不能突破的。《土地管理法》第4条规定,国家实行土地用途管制制度,国家编制土地利用总体规划,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。这就是土地用途管制的主要精神。这个前提下,我们可以说,不同用途的土地,在符合规定用途的前提下应该是允许转让的,而且应该是有比较高度的自由的。
现在我们分别看看不同的集体土地使用权有哪些限制。
第一就是农村承包土地。按照《物权法》的规定,农村土地承包权现在也是可以转让的。《物权法》第133条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。过去的说法是,土地承包权在村民之间流转是没有问题的,流转给村外的人就不行。现在这个界线已经被打破了。所谓转让,可以分为两类,一个是改变主体的转让,另一个是不改变主体的转让,不改变主体的转让是什么呢,就是转包、出租。改变主体的转让一个叫互换,我的地换给你,你的地换给我,还有就是直接转让,张三的地转给李四。另外就是股份合作,这个算不算转让还有不同意见。关键是对股份合作的概念有不同理解。有人认为这就是合伙制,主张只能停留在相当于原来的初级社的水平上,不允许土地入股,实际上是劳动合作,不是资产的合作。有一种主张是资源也要合作,入社以后,土地就归社了,退股以后才把土地拿回来。具体什么体制,地方上的实际做法也是五花八门。我认为土地承包权也可以采用公司式的入股,变成股份的。即搞一个有限公司,我把土地入股。公司法允许土地使用权入股。城市的土地使用权可以入股,为什么农村的土地使用权不能入股?这个是可以讨论的。
现在的问题是,客观上农村的土地使用权要入股很难,因为土地使用权太短了,而且《土地承包法》也给了一个村里调整的空间。尽管说了不可以轻易调整,但是从来没有说不可以调整。只要没说不可以调整,村干部就可能在任何时候进行调整。在农村,现在的实际情况是,农村的集体土地是村干部说了算。你到农村去调查,问农民土地是谁的?有人回答说是国家的,有人说是集体的,有人说是村干部的。如果问谁说了算,现在的实际情况就是那些有势力的人说了算。在这样的情况下,产权的保障是不稳定的,投资预期是不确定的。在农村允许用土地使用权作为公司股份来入股的话,可能很多人也不接受。为什么?你是拿土地进来,我是拿钱进来,到时候发生责任的时候,你的村干部说一声就把土地拿回去了,我的钱投进去却收不回来。下一步怎么把承包土地进一步搞活?现在又提出允许集约化经营,也有人反对,说集约化经营不好,大量的农民脱离土地了。实际上你搞不搞集约化经营,农民都会脱离土地。不同的是,在集约化经营情况下,农村土地资源可以得到充分的利用。在不搞集约化经营的情况下,农民进城打工,离开土地之后,就形成土地的抛荒,土地资源得不到有效的利用。区别在这里。你要把农民限制在土地上,那是根本做不到的。你要阻挡人口向城市流动也是根本不可能的,只要城市化在发展,只要城市需要劳动力,只要城市在把大量农村土地变成城市土地,就有大量的劳动力进入城市。还有,只要农业经营赚不了钱,养活不了那么多人,就必然有大量的人涌入城市。你还不如在现有的情况下,让农村生产力得到更高的发挥,不要试图在现在的情况下,把农民限制在土地上。我觉得现在可以做的一件事情就是鼓励城市人下乡。下乡不一定去务农,可以到乡下去做很多事,哪怕一个老人到乡下买个房子养老,也可以带动消费,他带来消费以后,就可以带动农村的第三产业。比如说宋庄画家村,画家住在那里,就会有消费,农民就可以和他们在这方面进行交易,就可以把一些劳动力留在那个地方,不是务农,是从事一些其他的行业。再加上建设用地流转,把农村的工业再带动起来,又会把一部分劳动力留在农村。要靠这种途径来缓解劳动力向城市流转带来的压力。
关于承包土地经营权,很关键的问题就是延长土地承包经营权的期限。现在也在讨论这个问题:究竟多少年合适?我认为最低限度不能低于国有工业用地的最低出让年限50年。如果农业用地需要更长远的投入,给他70年我看也可以。思想解放一点,给他99年或者100年也未尝不可。
关于建设用地。《物权法》对国有建设用地使用权的流转有比较充分的规定。但是对集体建设用地只是留了这么一个口子:由《土地管理法》等法规下一步来规定。所以农村建设用地的流转我们只能等着《土地管理法》修订的时候来建立一套新的体制。目前为止的《土地管理法》的体制,刚才讲了,是不合理的,是必须要改的。双轨并行,农村土地只有在经过国有化之后才能进入城市,这种做法是不可行的,这个立法模式必须废弃。
还有一个宅基地的问题,《土地管理法》第62条也有一些规定。但是这些规定基本上是以传统的福利性宅基地制度的模式为基础的。迄今为止,从人民公社以来,农村的宅基地是福利性分配制度,你在家庭人口增加之后可以提出申请,经过批准就可以无偿地得到一块宅基地。这就形成一个激励,首先激励你多生孩子,然后是多占地,反正是白拿。这些年来农村宅基地不断扩张,尽管规定了很严格的程序,实际上政府的管制也是鞭长莫及,所以在农村地区的很多地方,政府的管制是不到位的,做不到的。实际上宅基地在不断地增加,而且导致占地越多越好,土地浪费也很严重。用行话说,农村传统住宅建设的容积率是很低的。这样,土地利用率很低,土地浪费很严重。再加上现在有大量的农村人进入城市。公安部规定,农村人只要在小城镇有就业、有住房,就可以把农村户口迁到小城镇里。《土地承包法》规定,小城镇的人可以保留在农村的土地。但是户口入了大城市户口,承包地就必须收回来。但是,不管这些人进入大城市还是小城镇,这些人不务农了,土地就可能闲置。现在农村土地闲置现象非常严重,空心村的现象也非常严重。有专家统计,我们每年要减少一万个以上的自然村。每年还要减少一千多个农村集市。农村人进城了,谁来做交易啊?你可以看到农村经济凋零到什么程度?住宅和宅基地空置的情况也非常普遍,但房子长期不住人也会毁掉的。这种情况下怎么办?还有一个问题,农村的这种居住,房屋居住的模式实际上是很不卫生,也是很不文明的。能不能让他们住进比较好的房屋?可以,前提就是流转。有些地方已经冲破陈旧观念,开始在做了。比如说成片改造。开发商去了,我把这个村的房子拆了重盖,每家每户都可以住进去,非常宽敞,我还给你钱,装修好什么都给你。比如说山东三联集团在济南搞舜城山庄的成片开发,农民住进新房后,每个人还给10万元的存折,住的房子都是有厨房、卫生间的。因为容积率高,腾出来的地可以建房出售,卖的利润就可以把为农民建房的这部分成本都收回了。四川地震灾区出现这样的情况,一个农民和一个城市人达成协议,城市人在这个宅基地上建两栋楼房,农民一栋自己一栋,建房的钱由城市人出。城市人就要个别墅,夏天去那里凉快凉快。但同时解决了灾区农民重建家园的问题,同样一块地原来住一家人,现在住两家人,绰绰有余。所以,一旦流转起来,很多问题就好办了。制定《物权法》时,讨论过这个问题:是流转还是不流转?有的法学家确实也是为老百姓着想。他提出来:如果允许流转,有的人因为经济困难把房子卖了,就会流离失所。这个问题有没有意义?有意义。有多大意义?没有多大意义。城市里也有贫困的住不起房子的。这是一个社会救济的问题,总是会有办法解决的。不能因为存在这种可能就不让它流转了,这叫因噎废食。
农村宅基地制度改革的基本方向,就是要从过去的福利性分配改变为市场流转。从现在开始不再无偿分配了。有的家庭人口增加了,需要新增房屋了,除了刚才说的村庄改造以外,可以买房子,因为总是有人愿意卖。今后大的趋势是乡下人往城里走,肯定有空余的房子,即使没有,你只需要把现有房屋改造改造,平房改成楼房,两层改三层,增加容积率就解决了,没有必要继续延续这种福利性分房制度。现行《土地管理法》的这套体制,《物权法》没有采纳。这是很幸运的。尽管《物权法》没有说宅基地使用权可以流转,但也没有采纳福利性分配制度,而是把问题留待下一步《土地管理法》修改时解决。在《土地管理法》里,一个建设用地制度,一个宅基地制度,都需要大改。现在是《物权法》没有规定,留了一个门:将来通过修改《土地管理法》来解决。现在中央已经提出土地要流转了。但是,我们应该看到,现有的法律是不配套的。中央一声号令,下面是动不起来的,动起来也是无序的。在没有法律保障的情况下,大规模的市场化是做不到的。这需要我们下一步在法律制度方面开展进一步的讨论。
流转的限制还有受让主体身份的限制。刚才讲了,农村的土地,特别是承包地只能转让给农村人,这种做法也是不好的。首先,这个规则的前提就是一种身份二元化格局,把公民划分成城市人和农村人。很有意思,早先是不准农村人进城,而且是强迫城市人下乡,我们知青下乡就带有强迫性质。那时候乡下人进城叫盲流,就是盲目流动的人口,因为人口流动也有计划。收容制度就是与阻止盲流的要求相配套的。后来孙志刚事件出来之后才把收容制度废除了。
改革开放30年来,我国人口结构的一个重要变化,就是大批的农民进城。自1980年以来,我国的城市人口增加了一倍多,达到了约45%。预计到2020年,城市人口将达到60%,2025年将超过66%。我国去年发布的《国家人口战略研究报告》显示,目前我国农村剩余劳动力仍有1.5至1.7亿人,今后20年将有3亿农村人口陆续转为城镇人口。美国麦肯锡公司今年3月25日发布的题为《迎接中国十亿城市大军》的报告称,按照目前中国城市化的发展趋势,中国的城市人口将于2025年达到9.26亿,到2030年突破10亿。
可是,现在的情况正好反过来了:允许农村人进城,不让城里人下乡。小产权房的事情出来以后,你们在网上可以看到我的一个讲座摘要,题目叫做《小产权房动了谁的奶酪》。在那个讲座上,有一个老先生私下和我说:你讲的是字字见血。看来,我的胆子确实也大了点。不知道暗中有多少人在恨:政法大学有个王教授专门和我们过不去。确实,这涉及到一拨人的利益——房地产权贵利益集团的利益。我斗胆说出这个东西了,实际上就像那个皇帝的新衣的故事。我就是那个小孩,把真相说出来了。这个问题一旦说出来,大家就不避讳了。现在说有个房地产权贵利益集团,大家已经不诧异了。小产权动了谁的奶酪?就是他们的奶酪。这个变革,不要以为这是一帆风顺的。这里面是有利益关系的。我相信十七届三中全会关于农村土地流转的决策在贯彻执行中会有很大阻力。阻力首先来自这些开发商和他们后面的政府官员。所以我们拭目以待,到必要的时候我又来说破一次皇帝的新衣。这些以各种理由阻碍农村土地流转的人,不管他们有什么冠冕堂皇的理由,只要给他戳穿了以后,大白于天下,是非自有公论。
我曾经到广东南海做过一个调查。那个地方土地流转搞得比较好。土地农业经营每年的收入大概是1000元/亩,而建设用地当时主要的方式是出租给企业做厂房、仓库,租金每年平均收入10000—20000元/亩,是农业收入的十倍以上。比如说这个村有1000亩地,如果全部搞农业,一年收入只有100万元。现在拿出30%变成建设用地,300亩变成建设用地,一年1万/亩就是300万元,加上剩下的700亩每年1000元的收入,就是370万,是过去的3.7倍。简单的一比较就可以知道,建设用地投入流转以后给他们带来多大的好处。这还是使用价值所取得的,如果说你在这个基础上进行抵押,用这个土地进行抵押能够取得贷款,再进行投资,又能产生多少利益?广东搞得比较早,当时他们是无法拿土地使用权抵押的,因为银行不接受。现在全国建设用地的量是个什么情况呢?城市建设用地与农村建设用地的比例大约是1:4.6。现在大量的农村建设用地不能投入市场,实际上是资源的极大的浪费。如果农村的建设用地放开,也就是相当于现有城市建设用地4.6倍的土地就可以投入市场。对农民也好,对国家经济也好,带来多大的效益?你们可想而知。你要让它充分的流动起来,肯定在受让主体上不能限制,不能只限于在农民之间的流转,这是显而易见的。在期限的问题上也不能有过多的限制。
3、产权流转的秩序
下面的问题是怎么流转?这就是一个流转秩序的问题。我们说有序流转,怎样才能有序?学者提出了一个建议,中央采纳了,就是三种全会决议说的逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。简单地说,就是建立城乡一体化的交易平台。这有什么好处?首先是对农民有好处,目前情况下,如果说让城里人和农村人做交易,就存在一个信息不对称的问题。农民不懂市场,不懂合同,不懂定价。如果有一个市场平台,你去到那里就知道是什么价了。土地交易所有义务提供服务,发布信息,农民去交易的时候就知道土地怎么定价,城里人就不容易坑害他们。在信息公开和信息对称的情况下,有利于对农民的保护和政府的监管。有人担心一个问题,农村土地流转放开以后,会不会有一些投机商,趁着市场价格还没有起来,农民还没有醒悟过来,大量地圈地搞土地投机,而且无序化甚至违反土地用途管理来圈占很多耕地搞建设。通过土地交易平台就可以解决这个问题。一切的土地交易都是要在那个地方公开地进行。必须经过交易所的监管,相关的政府监管机构都可以到交易所去。首先审查这块地符不符合规划,能不能交易,所以要有规划审查,用途审查,产权审查,地籍管理、建设管理、税费管理等等方面的一系列的管理和服务都可以集中到交易所来一条龙地进行。还有合同问题,农民往往不会写合同,但交易所有律师服务,有标准合同。保护农民的标准合同条款,可以找专家设计,让双方都能得到公平保护。交易平台和登记制度是接轨的,一个交易只有经过交易所见证了,盖章了,有记录了,才能到登记机关办理产权过户登记。有了这一套服务,就可以建立起有序的交易市场。
目前现在很多地方已经开始做这个事情,但是还没有相应的立法。在这种情况下,对这种登记的效力,法院承认不承认?是登记对抗主义还是登记生效主义?这是要法律规定的。《物权法》是有规定的,但是没有规定登记机构怎么成立,登记规则怎么建立。交易所这套规则,你如果赋予它法律效力,规定只有在交易所盖章之后登记机关才办理登记,就要有法律依据,不然人家会起诉你:凭什么不盖你的章就不可以登记?交易所必须要立法。现在只是政府提供的一种服务,人们享受这种服务是自愿的。这种情况下,无法杜绝和排除场外交易。场外交易对农民是没有好处的,对于土地秩序和耕地保护都是没有好处的。
三、当前立法的紧迫任务
前面说的都是道理,最后要落实。十七届三中全会决议提出:抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革。因此,希望我们的立法机关立即行动起来,要有所作为,克服瓶颈,为农村土地流转创造一个好的法律环境,为土地改革保驾护航。
那么,我们当前最迫切需要制定和修订的法律有那些呢?
1、修订《土地管理法》。要解决这样几个问题:1、延长土地承包经营期限;2、取消土地使用权主体的身份限制;3、建立城乡一体化的土地流转体制,实现国有和集体土地使用权一视同仁,实现一体化。至少要解决这三个问题。当然,宅基地制度的流转应该包括进来。
2、制定《不动产登记法》,要落实《物权法》的规定。
3、制定《财产征收法》,刚才讲到,你要给产权可靠的长远预期,大家在这个问题上已经有切肤之痛,有前车之鉴,必须要让市场放心:政府的征收权是不会被滥用的。
4、制定《城乡土地交易市场管理条例》。先由国务院来制定条例,只要是达到行政法规这个级别,也就够用了。以后在积累经验,论证成熟的基础上,再制定法律。
5、制定《土地流转税收条例》。有人问,土地流转首先受益的是靠近城市地区的土地,而相对边远的地区,土地即使流转,收益也是有限的,根据土地级差地租的原理,越靠近城市地租越高,这个差别问题怎么解决?我的意见就是通过征收流转税,抽肥补瘦,拿这个钱去补贴、去支持相对比较贫困的地区。实际上是以农益农,在农民之间带来相对的公平。
6、制定城乡统一的《房地产管理法》。现行的《城市房地产管理法》只针对城市。我们去年颁布的《城乡规划法》已经是城乡一体化了。从规划到建设应该是一条龙的。有城乡一体化的规划管理制度,就应该有城乡一体化的建设管理制度和一体化的流转制度。过去的《城市房地产管理法》也是建立在双轨并行的体制上。现在我们要合轨运行,所以房地产管理法也要统一。而且,现行《城市房地产管理法》里规范房地产市场的很多行之有效的规定,用在农村土地流转当中也是适宜的。比如说,开发未达到25%不能再转让,目的是防止过度的炒卖土地,这就是很好的规定。农村土地流转中,也可以采用这样的规定去遏制那些炒地皮哄抬地价的投机行为。这个统一立法的难度也不是很高。
此外,一些其他的法律法规也应该做相应的清理和修改。比如《担保法》第36、37条对农村土地使用权抵押的限制性规定,就应该修改。
以上的立法,在未来两年里应该可以完成。这几部法律法规,无论是修改,还是制定,难度都不算高。关键看有没有决心,有没有诚意,是不是真正为国家谋发展、为人民谋福利。大家应该真心诚意,积极的把这个事情搞好。这也是一种责任。对我们这一代法律人来说,也是一个机遇,是我们为国家、为老百姓办点实事的机会。
我今天晚上的讲座是抛砖引玉,也是隔山喊话,喊给中南海听听。也是给法律界的同仁们提出一点建议,大家一起来推动当前的立法,来落实十七届三中全会的英明决策。
谢谢大家。
王军教授:我们再用10分钟的时间,提两个问题。
提问一:三中全会召开之前,关于土地流转问题,两派争得很厉害,决议出来之后,两派都认为自己胜利了。流转方认为三中全会的决议是对自己是有利的。在会前反对流转的人认为,他们的观点被三中全会采纳了。你今天讲的问题远远超出了重庆股田制这个实验,重庆的股田制已经被中央叫停了,你今天讲的能有多大的实现可能性?
王卫国教授:实现的可能性,关键看中央的决心。现在都在叫流转,但是有真流转,有假流转。现在出来说话的,有的是挂羊头卖狗肉的,名为支持流转,实际上是阻止流转,那叫假流转。什么是真流转?真心实意为农民谋福利,为老百姓谋福利的。要流转就是应该真流转。
流转有两个基本的大格局要认识,一个就是城市化,要在城市化的大背景下看农村土地流转问题。是否流转,如何流转,要以是否符合发展的趋势,是否有利于解决城市化过程中遇到的矛盾和问题作为判断标准。你是加剧这些矛盾和问题还是解决这些矛盾和问题?是符合发展的趋势还是背离发展的趋势?城市化是个大格局。不能用工业化时代的思维方式和判断标准来讨论今天的农村土地流转问题。第二个大格局是什么?社会公平。现在讲科学发展观,构建和谐社会,都把社会公平摆在了突出的地位。当前的农村土地改革实际上也是一个利益格局的大变动。万家欢乐几家愁。一个好的制度,可以使多数人受益,但不能使每一个人满意,特别是不能使那些企图保持不公平的既得利益和追求不公平的非份利益的人满意。从政府的角度讲,这种改革既是机遇也是挑战。比如,对那些只追求数字政绩不考虑社会公平的官员来说,就是一种挑战。所以,在讨论农村土地流转的政策和制度时,你要看清楚:他是站在维护社会公平的立场上,还是以某种狭隘的利益和目标作为他的立场?
还有个思维方法的问题。工程师思维和法学家思维是有区别的。我们现在很多官员是工程师出身的。工程师出身的人思考问题就只看那个点。他讲农村问题是就农村讲农村,脱离城市化的背景。讲土地流转问题是就土地讲土地,脱离社会公平的坐标。一定要搞清楚,农村土地流转的市场绝对不是一个农村市场。如果不和城市市场接轨,不和国家的整个大市场接轨,那就是说着玩儿的。为什么?搞不起来嘛。用四川人的话,就是假打。不和城市接轨,几个农民在那里玩市场,玩来玩去就是小孩子过家家。更重要的是,人为分隔城乡土地市场,实质上就是维持土地流向城市,资金留在城市的单向资源配置模式,也就是维持用牺牲农村和农民来搞城市化的片面发展政策,这既不公平,也不能保持可持续发展。看来,对话的语境不同,分析问题的背景不同,判断取舍的标准不同,都会得出不同的结论。所以,这个派也好,那个派也好,你看看他们说话的语境和采用的标准,孰是孰非你就明白了。
提问二:现在农村土地征收给政府带来的收益,占地方政府财政收入的很大一部分。土地流转的阻力,很大一部分来自地方政府。一旦实现土地流转,对于地方政府的财政收入将会有很大的影响。一旦我们实现了土地流转,地方政府的财政收入出现这么大的一个空缺,国家怎么来弥补这个空缺?我们怎么能够调动地方政府的积极性,让他们来扫除这个障碍?因为到最后还是地方政府,尤其是基层的政府,他们会在土地流转中发挥很重要的作用。每个个体都是为自己的利益着想,怎么让地方政府很好地转换他们的思维,解决他们的利益冲突问题?
王卫国教授:这个问题解决的根本出路是改革政府本身。如果我们面对的是欲望无穷的政府、不断膨胀的政府、腐败的政府,它可以把社会上所有的资源都吞噬殆尽,农民的土地早晚也会被他们吃光的。最后导致的结果是什么?你读读明史,就是那个结果。所以现在最根本的问题就是借这个机会坚决地推进改革。从某种意义上说,金融危机也是一个好事。为什么?把房地产市场压下去,房地产利益集团搞不动了,这个时候通过原来的方式谋发展求发财的路被挡住了。一方面,地方政府要发展经济,就要想别的出路。另一方面,农村土地流转,发展农村经济,也可以走出一条新路来。如果是聪明的地方领导,就应该审时度势,因势利导,迅速改变发展模式,在新的形势下,找出一条地方能发展、政府有钱花、农村经济能搞活、农民能富起来的多赢的道路。但是,目前有一个根本性的问题,就是我们的政府太大。你到网上看看陈志武教授的文章:《我们的政府有多大》。我看了之后才知道,我们的政府太大了。我们现在很多问题都是因为政府膨胀造成的。政府的行为方式也是这样,不断地自我膨胀。其实,经济增长与政府膨胀不是必然的正比例关系。而且,政府膨胀与政府给人民带来的福利也不是必然的正比例关系。现在老百姓天天骂政府,为什么?我相信政府如果小一点,行为目标和行为方式再改变一下,骂它的人就会减少,政府的公信力就会提高。政府公信力提高了,说服力就强,治理国家的效率就会提高。我们现在已经处在一个靠说服力(而不是靠暴力)治理国家的时代。一个有公信力的高效的小政府,比一个缺乏公信力的低效的大政府,更能成功地治理国家和造福人民。
王军教授:这个讲座很精彩。我们大家都是要做文章的,或者是毕业论文或者是其他的文章。有两种文章是好文章,一个是立足于社会,有数据,反映真实情况的。第二是能够引进国外先进制度的。今天我们听到的是前一种文章。这使我们受益匪浅,因为我们对中国的实际情况的了解,一般来说没有政法大学这么多。最差的文章是什么呢?用逻辑进行推理,从一个逻辑到另外一个逻辑,没有任何新的信息,完全是空洞的。还有就是抄网上的文章。今天我们看到了很好的模式,完全是利用实例进行调查,让我们去了解这个社会的状况。其他的精彩之处由于时间关系我们不再多说了,下面我们再次以热烈的掌声感谢王卫国教授。
(整理人: 赵雷、刘浩)
 
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