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高伟绅论坛第29期:朱中华讲座实录

时间:2008-10-27 点击:
时间:2008年10月16日
地点:对外经贸大学
主讲人:朱中华

    王军:我们现在开始今天的活动,先介绍一下嘉宾。今天我们请到朱中华先生,他是中国建筑股份有限公司海外事业部、中建国际建设有限公司法律办公室经理。中国建筑股份有限公司目前是中国最大的建筑企业和著名的国际建筑服务提供商,在2008年全球最大国际承包商当中排名第21位,属于世界500强企业。它的海外业务遍及到世界30多个国家和地区。朱中华先生在华东政法大学毕业,取得硕士学位,在英国南安普顿大学取得法律硕士。长期从事国际工程承包、成套设备进出口、海外投资等法律工作,曾参加北美、非洲、中东、东南亚、东欧等地区许多重大房建、基础设施项目及成套设备进出口项目合同的起草、谈判与签订,并负责许多重大法律纠纷ADR解决与国际仲裁案件的处理,在国际经济法律领域特别是国际工程承包法律领域具有丰富的实践经验。
今天讲座的题目是《国际工程承包与FIDIC合同的适用》。内容包括国际工程项目的运作、国际工程承包合同的选择、1999版FIDIC合同风险分配、FIDIC合同基本内容、FIDIC合同专用条款起草、国际工程合同风险的防范等等。
我本人基本不懂FIDIC,但是在一个律师业务的项目中涉及到了,所以引起了很多的兴趣。我们法学院还没有一个国际工程承包方面的专家,我本人也是有这个想法,将来我们对外经贸大学法学院也应该把国际工程承包、FIDIC问题的研究纳入我们的研究重点之一。我们的王秉乾老师下一阶段的研究项目也准备进入这一方面。对我们学生而言,它是一个饭碗。国际货物买卖是我们传统的强项。国际货物运输是我们经贸大学经贸学院研究的长项,但不是我们法学研究的长项。但是我们的老师已经开了这个课。这些都是不同的领域,任何一个领域都可能是我们工作发展的方向。比如WTO是一个领域,国际工程承包对我们法律人来说是可以吃一辈子的一个饭碗。今天我们就希望大家就什么是国际工程承包,FIDIC这一个国际流行的条款怎么适用,重要意义是什么,等等,有一个初步认识。这对于我们入门和今后的学习和研究也是非常重要的,比如说我们写硕士论文,写本科论文,可以以此作为论文选题。下面让我们用掌声欢迎朱先生开始他的讲座。
   
    朱中华:非常感谢王军老师提供这样一次机会让我和大家做一次交流。我们公司包括本人在内长期从事国际工程承包工作,在这个工作中,我们有很多合同和案件,特别是重大的新型合同和国际仲裁案件,需要律师进行法律方面的协助,但是国内做这方面的律师和研究的人确实特别少,好多律师到我们那里之后,实际上是我们教他在做这个工作,因为这个方面实践性和专业性比较强。现在我非常高兴有这个机会和大家进行沟通,希望能给大家一些启发,增加大家对这方面的兴趣和了解。#p#分页标题#e#
    我今天主要讲一讲国际工程承包市场、项目运作、如何选择国际工程承包合同形式,什么是FIDIC,最新版FIDIC合同的几种形式,不同形式的FIDIC合同之间的风险是怎么分配的,FIDIC合同通用条件的基本内容。还有一个内容是怎么样适用FIDIC合同,给你一个工程项目之后,怎么样去起草这样一个合同,特别是它的专用条款。最后一个问题,如果有时间再给大家介绍一下,我们在国际工程实践过程当中,怎样防范国际工程合同的一些风险。
    首先,我介绍一下国际工程承包市场。国际工程承包市场是一个非常大的市场,包括各国国内的建筑承包在内,世界各国对建筑业的投资总额每年约在5万亿美元。其中多数是各国国内承包商自己承建,其中只有很小的一部分是拿给国际承包商来干。这方面国际上有一个比较权威的杂志叫《ENR》,每年都要评选世界225家最大的全球承包商和225家最大的国际工程承包商。早些年我们参与国际工程承包的量很小,对外工程以援外为主,海外经营收入很少,因此没有参与这个排名。这几年我国国际工程承包企业发展进步比较快,进入了这个排名,而且中国企业逐年增多。
    我说一下2007年国际工程承包市场的分布,ENR只统计225家最大的国际工程承包商的业绩,2007年他们的海外经营额为3102亿,再加上一些小的国际承包企业的海外经营收入,国际工程承包总额也就是4000亿美元左右,这只占5万亿的8%,但已经非常大了。这个表格的数据是07年和06年225家国际工程承包企业的海外经营业绩在世界不同地区分布的比较,它说明07年国际工程承包市场主要分布在欧洲市场和中东市场,还有就是亚洲市场和以阿尔及利亚、利比亚为代表的北非市场,美洲等其他市场也占到1/4多一点。中东和北非市场发展最快。从08年到目前的情况来看,中非市场发展得比北非市场还要快。我们最近在中非拿到了几个大项目,前一段时间我们签约的一个项目有3亿欧元。
    在2008年225家最大国际承包商3100多亿美元的国际承包经营业绩里边,中国有51家,业绩占7.3%,其中中建的份额占得也比较大。中国的企业进入225家的前十名是这样的,中国交通建设集团有限公司去年是第一,港湾和路桥合并之后,基础设施的标的越来越大;第二是中建总公司;第三是中国机械工业集团;第四中国水电公司;第五中铁工;第六是中信公司;第七是中石油工程建设公司;第八是中冶集团;第九是东方电力;第十是上海建工。但是中国企业海外业绩在《ENR》的排名并没有这么高。排名最靠前的中交是18位,第10名上海建工是第90位。世界上最大的前十位的国际工程承包商是哪些呢?第一位是HOCHTIEF公司,第二是VINCI,第三是Skanska,第三是STRABAG,第五是BOUYGUES,之后还有美国、意大利、法国、德国和澳大利亚的公司。#p#分页标题#e#
    我简单把我所在的中建公司的情况介绍一下。中建的海外业绩去年在中国排第二,在世界上排第21位。中建是50年代开始做援外项目,70年代末进入国际市场,20年一直是中国国际工程承包业务首位。30年累计海外经营额占中国的13%。06年合同额55.3亿美元,07年是71亿美元。中建的海外业务分布承建的项目在100多个国家和地区,目前在30多个国家和地区有分支机构,海外承建的项目超过5000项。下面是我们承建的部分国内项目,央视新大楼;上海环球金融中心,目前世界上最高的建筑;广州双子塔;这是大家比较熟悉的奥运游泳馆----水立方,这是我们中建自己设计自己建造的。下面是我们承建的海外和国外项目,这些我们在香港和澳门的其他项目,这是香港新机场;俄罗斯联邦大厦,欧洲最高的建筑;这是我们阿尔及利亚公司的项目,中建阿尔及利亚公司是当地最大的建筑公司,喜来登酒店,国际机场,外交部大楼。这是我们在新加坡承建的项目,新加坡南洋公司也是当地最大的建筑公司之一。这是美国公司的项目,中建美国公司是唯一一个进入美国主流建筑市场的中国公司,我们最早从承建中国使馆开始,近几年先后承建了海尔在美国的工业园,布鲁克林地铁站和南加州的学校。
    在国内,中建应该说是这个行业的领先者和创新者,这是我们的目标,目前在国内也是实际情况。在管理上,中建还是有一些自己的特点,包括对合同管理、授权管理、项目管理、企业内部的风险控制,我认为在这方面中建是做得最好的中国企业之一。
下面介绍一下中国企业的竞争特点。中国企业进入国际市场最大的一个优势是价格,第一个是中国劳动力便宜,这几年已经逐渐升高了,但还是比较便宜的。第二是材料价格便宜,如果人家允许你在中国市场上购买材料,那肯定是非常便宜的,加上保险和运费还是便宜很多。
    王军:这个合同能够得到美国政府批准吗?
朱中华:没问题,但是现在海外有一些海外业主包括一些美国业主不太愿意用中国材料,他们更愿意用德国的、法国的、美国的材料。但是,很多项目还是可以使用中国建材,至少可以部分使用,我们也尽可能的使用中国材料,因为我们的优势就在这里,质量也不差。所以我们在谈合同条款时,总是想办法写上“可以使用中国材料”的内容。
我们还有一个优势就是能够保证较短的工期,同样情况下别人30个月能够干完,我们干28个月就完工了。因为中国工人吃苦耐劳,外国人周六周日是不干活的,也不加班,一天就干8小时,包括非洲的工人也是这样。咱们的工人出去更愿意多拿点钱回来,你让他放假休息太多他不愿意。我们现场组织能力相对比较强,我们干的项目太多了,别的国家可能没有成建过这么多的项目。我们的组织能力非常强,国外企业很难在短时间内组织起那么多训练有素的工人。还有就是我们经验比较丰富,我们建了世界上最多的住房。还有就是我们近几年发展很快,综合实力比过去强了,2007年全球最大承包商里边前10位中国就占了4家,中建综合排名已经到了第7位。当然,和国际大的承包商相比,我们的不足也非常多。每一个公司在海外接到工程之后,都有一些很多头疼的事。为什么会出现这个情况呢?我们相对还是缺陷国际的经验,大家争着到国外去,找资源,找项目,但大家国际市场的经验非常少。一个新的市场,大家都去投标,但是许多公司对当地的建筑法规、当地市场根本不了解,不熟悉国际工程的惯例,这几年FIDIC才逐渐被大家熟知,就包括许多一直干工程的人都是也不熟悉。还有就是先进的管理经验比较缺乏,公司的管理不是很规范,新公司法出台之后相对好一些,但是和跨国公司比起来,我们还是差一点。投标的风险管理和项目的管理也有问题,这个过程中会出现很多的问题。核心的东西就是国际工程方面的人才缺乏,人很多,但是人才并不多。比如说,项目经理,懂外语,懂工程,有经验的项目经理非常非常少。再就是各主要方面,包括设计、采购、施工等方面的专家非常少。还有我们在技术上,做高难度的项目实力还不够强。劳动力价格优势现在越来越不明显,过去我们认为中国的劳务在世界上是最便宜的,现在并不是这样。我们在中东的一个高层写字楼项目,价格上涨很厉害,用中国工人的成本比较高,为了降低成本,我们就从菲律宾、孟加拉、印度招了很多工人,他们非常吃苦耐劳,50度高温还在干活,但是待遇还没有中国人高。#p#分页标题#e#
    第二,我谈谈国际工程项目的运作。一个项目是怎么来的,我们首先要跟踪,项目立项之后,公开招标的项目承包商要进行投标,然后通过评标委员会去评,最后评估一下哪一家合适。还有的不通过国际招标,而是直接和业主去商谈议标。通过评标或者议标确定中标的承包商之后进行合同谈判,之后签约。还有一个最重要过程就是履行合同,项目竣工之后要验收,然后交付业主。但是,合同到此并没有结束,一般还有一个保修期。保修期结束,项目才算结束。这就是整个国际工程的操作流程。
    第三,我说一说如何选择国际工程承包合同的形式。现在,国际工程标准合同非常多,在国际上流行的FIDIC是适用最广的,但还有很多适用也比较广。如美国的AIA合同。它是一个组合式的合同,从招标文件到协议书等都是组合式的,非常完善但是也非常复杂。还有英国的NEC合同等。当然,更多项目使用的都是用非标准合同,上一个项目用的下一个项目修改一下接着用。标准合同中FIDIC用的是最多的。
    第四,什么是FIDIC合同?FIDIC是一个法文的名称,是国际工程师联合会法文开首字母的缩写。FIDIC的历史非常长,它从1913年成立,现在已经95年了,总部在洛桑。对于FIDIC合同,咱们做法律的可能不是很熟,但是做国际建筑的比较熟悉。FIDIC合同是FIDIC发布的系列合同条件。根据项目运作模式不同,业主和承包商的责任不同,FIDIC合同也分了几类。
    1、施工合同Construction(红皮书);2、机电安装合同;3、随着时间的发展和社会的需要,又出了设计建造合同;4、顾客/咨询工程模式服务协议;5、设计建造运营合同条件DBO,这是BOT的简便本,这个不需要运营,BOT合同太复杂,包括一系列的合同,其中一个合同出问题整个项目就做不下去了;6、其他配套文件,包括联合承包协议、咨询服务分包协议、FIDIC分包合同等。
    1999年版FIDIC合同条件。这版合同包括4本,第一本是红皮书,施工合同,第二本是黄皮书,设备和设计建造合同;第三是EPC合同;第四是简明合同。
    王军:是不是这四个要一起用?
    朱中华:不是,来了一个项目之后,根据具体情况只能选用其中的一个。如果承包商只负责项目施工而不负责设计,就用红皮书;如果设计、采购和施工都包括就要适用EPC合同。
    王军:红皮书有多少字?
    朱中华:FIDIC银皮书有20条,27000多字,红皮书也是20条,大概30000字。过去的FIDIC红皮书有72条,比较复杂。
    我们说的红皮书是适用于所有的设计或者绝大部分设计由业主自己来做,承包商只是需要承包商建设这个工程,这个时候我们就要用红皮书。如果这个工程的机电设备占大部分,并且承包商还负责机电设备这一阶段的设计,这个时候就要用黄皮书。最后是我们都比较熟悉的EPC合同,就是设计、采购和施工一体化全部由承包商承担的合同。绿皮书适用于工期短、标的小的工程,简洁明了,通俗易懂,我们基本上不用。#p#分页标题#e#
    第五,不同形式FIDIC合同的风险分配原则。实际上黄皮书用得较少,所以我们以红皮书和银皮书为例来说一下。红皮书和银皮书最大的不同在于一个承担设计,一个不承担设计。FIDIC委员会起草合同的时候,有一个分配风险的原则,非常原则的一句话,就是业主和承包商之间要平衡分担风险。平衡分配风险,我理解就是谁最有能力预见风险、控制风险、谁承担风险更合理,这个风险就应该分配给谁。EPC合同项下不可预见的物质风险,承包商要承担的,在红皮书项下是不承担的,就体现了风险分担的这个原则。
    一个国际工程项目大概会存在什么样的风险?我简单说一下。风险不完全是一个义务,这个风险分配给你了,你才有承担这个风险后果的义务,完全能预见到的东西不叫风险,是这能发生也可能不发生的。这样的风险分配给谁,对于承包商来说就非常关键。
    对独立承包商引起的风险和延误。一个工程可能不止有一家承包商,假设独立承包商负责主体部分,我方负责装修。你主体结构完不了,装修是不能做的,这个风险一般由业主来承担。还有一种非常大的风险,中国公司经常吃亏的,就是现场数据准确性的风险。业主经常公布招标文件之后,给你投标的时间非常短,招标文件中对现场的描述非常原则。如果是施工合同业主要提供设计图纸和现场地质勘测结果等材料,就是EPC合同有时候业主也会给你提供勘测结果误导你。但是,业主在招标文件和合同条件里肯定有这么一句话,“由承包商负责对该数据进行核实,业主对于该数据的完整性、充分性和准确性不承担责任。”有一个高层宾馆的项目,投标时间非常短,业主曾经进行过现场勘测并做好了方案设计,业主要求中的许多规定是不能变的,包括方案设计,合同条件适用95版的FIDIC设计建造与交钥匙合同。当时业主的招标文件中附了一家著名国际公司所做的地质勘查资料等现场数据。结果公司按照业主提供的现场数据来报价并进行地下部分的施工图设计,业主也批了。但是,合同里有一句话,“承包商应当核实和检查设计图纸和业主要求中的数据,不管业主提供的地质勘察、研究报告和设计信息是否准确与充分,承包商应当承担全部的设计责任。”到开工后挖基坑的时候,发现地下的水量比想象的大许多倍,承包商不得不改变地下部分的设计方案。因此,工程量成倍增加,工期延长半年,承包商向业主索赔,业主说,合同里已经说了,我给你提供勘察结果,但是对准确性和完整性完全不负责,你自己去核实。但是实际上,他们根本来不及去核实。
    王军:刚才您说的这个情况,地下涌出很多水来,合同风险都要由建筑商来分担。据您的经验,打官司仲裁员会不会考虑实际情况,还是严格按照合同规定裁?#p#分页标题#e#
    朱中华:我们现在都假定承包商是有经验的国际承包商。业主会说,你作为一个有经验的国际承包商,你应该知道离海水这么近,地下水量是非常大的,并且你应该对现场数据进行核实,对现场勘测数据的准确性和充分性负责,你不应该轻易相信别人的数据。根据我的经验这种情况很难得到仲裁员的支持。
    第二是不可预见的不利的物质条件的影响,多数是地下条件。地下是软土、岩石还是混合土质都不知道,这是一个很大的问题。这种风险在EPC合同项下应当由承包商来承担。在施工合同条件下,它是由业主来承担的。谁负责设计勘察谁就应当承担这个责任。譬如有一个公路项目,前面一段土质还可以,后边一部分是原始森林和沼泽,进不去,没有看。合同条件写着承包商要承担地下条件的风险。开工后挖了一部分发现到处都是岩石。向业主索赔,业主不同意,因此承包商和业主发生了很大的争议。
    王军:最后协商解决的?
    朱中华:一般都是协商来解决,承包商有承包商的方法,业主再找到新的承包商也要花这么多钱,还要延长工期,向原承包商索赔,就是赢了最后能不能执行也是个问题,承包商自己也会做让步,真正到国际仲裁的还是极少数。但是一般来讲,这种情况对承包商是不利的,因为一般业主手里有承包商的履约保函,他会先没收承包商的保函。
    还有一个是现场安全的风险,在有些国家是没有问题的,但是在有些国家问题比较大。在一些非洲国家,现场盗窃比较多,设备、材料甚至柴油经常被偷被盗。还有在一些国家人身安全问题比较严重,中国企业员工的安全有时会受到威胁,传染病、易外伤害、被绑架甚至爆炸都有可能发生。前一段时间巴基斯坦万豪酒店又发生了爆炸案件。当然这是极端的情况,绝大多数情况还是没问题的。
    地下文物和化石的风险,这可能会增加工期和费用,这是由业主来承担。还有一个是设计的风险,一般来说,EPC合同应该是由承包商来负责设计并承担风险,如果是机电合同或者施工合同,应该由业主来承担,但是对于自己负责的设计应当自己承担风险。有时候合同不是严格的EPC合同,它是比较混合的合同,部分是EPC,部分是施工的,或者业主把本来应当由自己承担的风险转嫁给承包商,因为在当今的建筑市场上业主还是处于相当优势的地位。有一个高层写字楼项目,方案的设计是业主请一个国际著名公司做的,但是结构设计由承包商负责。大楼的外观设计非常有特色,建起来以后非常漂亮,但是实际上这个方案设计是有问题的,大楼如果按照这个设计进行正常的施工建设,建成后整个大楼就会垮掉,因为它的结构承受不了自身的重量。这是设计问题,承包商应当要求业主变更设计并索赔工期和费用。一开始承包商没有发现这个问题,后来在做进一步的施工图时认为这个方案不行,经过专家论证确实不行。但是,承包商索赔,业主没有同意,承包商就自己进行攻关,最后采用了一种前人从来没有用过的施工方法,增加结构特别是柱子的承受能力,同时减轻自重,终于解决了这个问题,但是承包商大大的拖延了工期,增加了费用。这就存在一个两难的问题,承包商如果解决不了,就是业主的方案设计有问题,但是最终解决了,就说明这个问题你能够克服,那就是承包商的问题。你解决不了还可以推到业主身上,解决了就不能推给业主了,我们觉得这个事不太对。这个项目很有意思。当然,从法律上还可以再进行深入探讨。#p#分页标题#e#
    还有一个是技术规范和法规变更的问题,这个风险如何承担,还有异常的气侯条件如何承担,还有疾病或政府行为引起的不可预见的人力资源的短缺和货物短缺的风险。比如说,我们在中东一个小国承建一个项目,那里全国没有几家水泥厂。为了保证国家重点项目的建设,对其他项目使用水泥数量进行限制,其他项目就供应不上了。这种情况有时会发生。还有法律变更的风险,在投标之后法律变了,提高了税收。还有物价上涨的风险,我们现在好多项目都涉及到这个问题。譬如,电缆用的原材料电解铜是4000多块钱1吨,后来上涨到8000多,这样成本就要超出很多了。还有就是飞机和气压波的风险。
    王军:现在国际上原材料上涨的问题可以解决吗?
    朱中华:按照FIDIC本身是可以解决的,因为FIDIC本身有一个调价公式,主材涨价可以调价,但是业主一般都把这个条款拿走了。你可以在报价中打入风险费,但是不能做得太高,这样不合理。像今年的情况,很少有人会预料到材料价格会上涨50%甚至100%或更高,大家都没有想到这个问题。如果签订的是固定价格的合同,又没有调价条款,一般承包商的利润只有5%左右,那承包商就要倒霉了,干完活之后不仅拿不到利润甚至还要亏,白干还要往里搭钱。
    还有不可抗力的风险,自然力的风险,工程范围的风险和对工程量计算不准确的风险。假如你盖一座楼,事先没有图纸,承包商要根据经验估算工程量,你要估计工程量之后才能报出来多少钱,然后才能算出一个比较准确的总价,但是在正式的设计没出来之前就报价,这经常不准。再者,业主要求中工作范围包括的内容,承包商在报价中遗漏了,这种风险谁来承担?在不同的合同情况下,承担主体是不一样的。我是说的一般情况,当然,具体责任承担还要看合同的具体规定。汇率波动的风险也非常大,假如人民币与合同支付货币的汇率上升5%,利润就没有了。有的国家货币贬值幅度非常大,越南盾前一段时间贬值28%。工期越长的项目越受汇率波动影响的可能性也越大。有一些国家还存在政治风险。
    第六,我再讲一下FIDIC合同的基本内容。FIDIC合同包括三个部分,第一是合同协议书,大概1页纸,非常简单;第二是专用条件;第三是通用条件。专用条件要根据不同的项目分别起草,合同协议书由业主和承包商去填空,通用条件是一个字不能动的,你要修改,要起草要在专用条款中起草,这个后边我会再讲。适用红皮书通用条件一个字不能动,适用银皮书也是这样。只要采用同一种合同通用条件都是一样的,所以,我们讲一下通用条件的具体条款和内容。1999版FIDIC红皮书、黄皮书、银皮书三种合同都有20条,绿皮书是15条,我们不讲了。尽管三个合同都是20条,但是有些条款、有些规定是不一样的。我以最新版的FIDIC合同即99版FIDIC合同的EPC合同条件为例来讲。#p#分页标题#e#
第一条是一般规定,在这一条中应当注意第一款定义的规定,银皮书有48个定义,这些定义非常重要,它在整个合同文件包括图纸当中,你只要提到这个东西,含义都必须是这个含义,完全按照这个概念来。比如说工期,是指自开工日起至工程或单位工程竣工之日这一段时间,包括合理延期。这些定义在合同中反复出现,并且合同条款之间逻辑性很强,所以,一般在起草专用条件的时候尽量不要修改定义这一部分。
    王军:有没有改的?
    朱中华:有改的,可以增加一些新的。对原有的定义没有把握尽量不要修改,比如我们经常用的Base Date即基准日期,是指投标截至日前的28天,如果你改了,好多地方都要改,因为好多都是把基准日期作为一个准星来计算日期。这是多少年FIDIC合同积累下来的,非常经典,定义得非常准确,现在很多人对FIDIC合同还不了解,尽量不要改。过去我们说FIDIC是国际工程承包的圣经,我觉得可以这么说。它一个概念贯穿始终,交叉引用非常多,修改很容易发生前后矛盾。第一条还包括我们比较关注的法律和语言。还有一个是合同文件的优先顺序,在两个文件发生矛盾之后,哪一个优先。合同转让的规定我们也要关注。还有就是税收问题,谁来承担,合同价格含不含税。还有就是许可证,劳工的签证、工作许可、施工许可,建筑规划许可证等。
    第二条是业主,这一条规定了业主的权利、义务和人员。特别要注意它规定了业主索赔的程序,规定得很少,这说明合同对业主索赔的约束较少,这对业主是非常有好处的。
    第三条是业主的管理。在红皮书、黄皮书和银皮书项下这一条的规定是不一样的。在红皮书、黄皮书项下,有工程师,在银皮书也就是EPC合同项下没有工程师。还有就是现场业主代表权利非常大,所有的指示你都要遵守,如果不遵守就要出问题了。
第四条,承包商。这一条规定内容非常多,有24款,基本都是规定承包商的义务和应当遵循的程序。这个里面特别要注意履约担保的规定。国际工程中常见的担保有六种,投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函、雇主支付保函、母公司保函等,我看到一本书上讲到国际工程保函时说有一种留置金保函,在国际工程中我们好像没有这个保函。多数业主要求保函必须是银行保函,并且是见索即付,保函格式非常简单,但是有些银行出具的不是无条件、见索即付保函,而是附有一些软条件,在分包商给我们提供保函时应当认真审查保函格式。还有不可预见的困难、承包商的设备等规定。
    第五条是设计,这与红皮书的规定也是不一样的。红皮书承包商是不承担设计的,银皮书是承担设计的。设计最关键的是一定要把设计的规范和标准在合同中确定好。我们发现很多企业在这方面都有问题,投标投完了,合同签完了,但是设计标准和规范还没有确定。比如说业主要修一条路,EPC或者Design Build合同,承包商负责设计、施工、购买设备与材料,但是缺了最重要的东西-----标准,是适用英标、欧标、美标、中国标准还是当地标准?没有明确。在这种情况下,很容易在工程开工后发生纠纷。你说你是根据中国标准报价的,他说应当适用欧标,差别非常大,那就发生纠纷了。#p#分页标题#e#
    第六条是职员和劳工,你到当地去建设一个工程,你的劳工从哪里来?你是把中国的劳工全部带到当地去还是在当地聘用劳工?这要看当地劳动法的规定和合同的规定。有时候业主会在业主要求中写出来,你必须在当地雇佣30%的劳工,或者你必须优先雇佣当地劳工。比如说阿尔及利亚政府项目的合同往往就规定优先雇佣当地的劳工,当地有你就不能到中国来聘;其次是阿拉伯国家的劳工;然后才是其他国家的劳工。还有就是工作时间,中国人要加班,外国人不加班,合同规定不加班就不能加班。还有可能当地劳动法有规定,加班不能超过几小时,如果你不符合当地的法律规定也会出问题。
    第七条关于生产设备、材料和工艺。第八条是开工、延误和暂停,工期是在这一条写的。第九条是竣工验收,承包商没有通过竣工试验怎么办?下面第十条是业主的接收。第十一条是缺陷责任,竣工之后存在质量问题怎么办。第十二条是竣工后的验收。我这个图上是一个电站,电站要有竣工后验收,一般要试运行一年,一般象公路、房建项目就不需要了。第十三条是变更与调整,业主要求你变更之后怎么调整合同价格。下面第十四条是我们中国合同法经常讲的合同的必备条款,合同价格与支付。有没有预付款,延误支付之后业主怎么赔付,还有就是计价与支付的是什么货币等。第十五条是业主的终止。第十六条是承包商的暂停和终止。第十七条是风险和责任,特别注意关于业主风险的规定。第十八条是保险,这是业主和承包商分担风险的方式。第十九条是不可抗力,内容和中国法律规定比较接近,但是有些方面不一样,在不同国家不可抗力的内容也有不同,特别要明确不可抗力的具体标准。比如说大雨,多大算大,多大算不可抗力?比如说应规定明确一小时多少毫米以上或者几年一遇。最后一条是第二十条,索赔、争端和仲裁。本条关于承包商索赔的规定非常关键,这和我们的法律规定不一样,比如索赔通知的提交时间,它是一般是以合同约定为准的,国际上比较尊重当事人自己的约定。中国企业经常吃这个亏,因为我们在管理上没有发达国家公司这么规范,他们是工程上任何一个事情无论大小承包商都会向业主发一个函,业主也会回函。比如有一个EPC项目,合同价格原来是7000万美元,但是,现在业主工程变更增加到1个亿了,这3000万你是要向业主索赔的,你必须首先在合同规定的时间内(FIDIC规定为28天)向业主提交索赔通知它,然后,再提交细节与证据,让它确认事实和价格,业主要给你审批。如果在28天内你没有提交通知,42天没有送交索赔的细节,你3000万就没有了。不管实际上是不是应当给你。在国际仲裁中多数仲裁员是支持的,只有个别情况不支持。在英国法上,双方约定的情况必须遵守,这有点不公平,但不是完全不公平。还有就是FIDIC有一个非常奇怪的解决方式,你有纠纷协商解决不了,怎么办?不是马上去仲裁,而是先通过一个DAB或者DRE的解决方式,前一段时间我们和仲裁委也在商量中国是不是也搞一个建筑领域的ADR,一个项目从开始到最后,不变更不索赔的很少,但是也不要动不动就去法院去仲裁,也不现实,有了纠纷最好通过一个前置的简单程序。这一条的规定中还有关于仲裁的规定。FIDIC几乎涵盖了国际私法的所有问题,第1.4款规定了法律选择,工程一般适用工程所在地的法律;判决与仲裁裁决的承认与执行也有可能会涉及到;本条又规定了管辖。#p#分页标题#e#
    第七,如何适用FIDIC合同?如果你决定一个项目适用FIDIC合同,那么每一个项目合同的专用条款都不一样,但是通用条件是不能动的,是一样的,因此,你起草这个合同就是起草专用条件。
如何起草专用条件?首先要根据项目的运作方式,承包商和业主承担义务的情况来考虑适用FIDIC那一种合同。现在有一个《专用条件编写指南》,确定之后,要认真看一下这个编写指南,书后边附有许多示范条款,很有用。在专用条件中一定要指出来这个合同是不是适用FIDIC,就像我们一个信用证是不是适用UCP 500、UCP600,国际买卖合同是不是适用INCOTRERMS 2000。修改只能在专用条件中修改,专用条件的条款序号和通用条件要完全一致,一点都不能改。还有就是刚才说的没有把握最好不要修改约定俗成的概念。还有就是注意关联词,因为你是通过专用条件修改通用条件,所以你要清楚地表达出在什么地方加上什么,什么地方删除什么,什么地方怎么修改,你要用得非常准确,否则容易引起误解。还有风险的分配,对于在投标报价中无法量化的风险,应当由业主承担。
    最后,我再简单说一说国际工程合同风险的防范。在整个工程项目的运作过程中,都要注意防范和化解合同风险,要坚持事先防范、事中控制、事后补救、综合考虑的原则,我们现在主要讲如何防范签约前的合同风险,起草和评审合同注意什么。最主要的是要注意合和同的主要风险点,提出防范的方案并落实到合同条款上。国际工程合同主要有这么几个风险点:现场数据、地下条件、承包商工作范围、合同价格与支付等等,有一些前边我们已经提到,不再说了,有时间我们再专题讲一讲。
刚才就是我们今天的整体内容,因为时间关系就讲这么多。希望大家对国际工程感兴趣,有这个意愿的也可以加入到我们中建来一起研究实践,共同感受中国企业走向国际的脉搏。
谢谢大家!

    王军:下面由大家提问题。
    提问:我想问一个问题,英国法对FIDIC的影响范围有多大?因为我看了一本书,它对NEC的影响非常大。
    朱中华:57年出了FIDIC第一版的红皮书,有很多英国的律师和工程师参与了起草,它以ICE合同为蓝本起草了FIDIC,很大程度上是在英国法的背景下起草的,很多地方都渗透了英国法的概念和理念,因此,原来的版本在合同构架和文字方面是受了英国法的影响。但是99年版变化很大,基本上摆脱了ICE的影响,语言更加简练,格式上也有了新变化。你说具体的影响,我觉得是这样,还要看你合同选择适用的实体法是哪个法律,如果是大陆法系国家,那肯定是大陆法系的,如果是英联邦国家的,那肯定是案例法。#p#分页标题#e#
    提问:我刚才听您讲到,施工过程中遇到了文物或者是化石,这个是由承包商来承担的,在实际操作中,如何合理的规避这个风险?投标前预留的时间比较短,这个事先很难发现?
    朱中华:这个是应该由业主来承担的,这个风险在投标之前,作为承包商来讲无法预见。我的成本打不进去,这个风险由业主来承担。业主也应该来承担,否则承包商就没有动力去保护文物。
    提问:您怎么阅读那种很复杂的合同?
    王军:我说一点吧,很多东西看起来非常复杂,问题在于你是从概念入手去学习,还是从案例入手去学习的。如果你从案例入手去学习,就会简单得多。我们经贸大推崇的方法是通过剖析一个案例,可能只涉及到FIDIC的一个条款,但是这可以使你入门。如果你一上来去看合同文本,不要说一年级,就是研究生也很难看懂。
   
    提问:您好,我是国际法专业的学生,我特想知道FIDIC合同是一个非常专业的合同,如果我们研究国际法学的研究生想成为这方面的专家,需要哪些素质?需要哪些部分法来支持?如果超越了法学,对于我们研究文史方面的法律学生还需要哪些支持性的补充?
    朱中华:这个问题问得非常好。实际上,FIDIC合同确实是非常专业的合同。特别是学文科的学生出身一看到公式和条款就头疼,其实理科生也是这样。为什么现在研究得人少啊,搞了十年二十年的人也不一定研究得很透,主要是研究不下来,需要的背景知识比较多,合同内容也很枯燥,真正认真看过几遍FIDIC的人不是太多,有了中文版稍微好一点。这个还得靠自己下功夫。如果想从事这方面的工作,我认为需要具备几个方面的素质:
第一是语言一定要好。我们开董事会,领导之间经常用英语来沟通的。做涉外法律工作语言是一个必备工具,不然合同都看不懂,更不用说其他了。国际工程合同文件一般都是几十页、上百页甚至几百页,并且还有时间限制;但是仅仅看懂了还不行,你还要提出意见,进行具体的修改,这非常考验语言功力。当然口语和听力理解也要好,我们会经常会和业主、分包商、供应商、国际律师等外方进行面对面沟通。
    第二是法律知识,特别是国际法这方面的,国际私法,国际商法这方面的知识要扎实一点。国际工程合同的法律性是比较强的。合同本身也是商法的内容,再复杂的合同也是合同,因此必须深入掌握国际商法的知识,才能更好地理解合同。当然这也不是一般的商业合同,不是一个国内的买卖合同或者建筑合同,而是一个国际合同,具有到国际性、跨国性的特点,一个合同在国内和在国外是完全不一样的,包括适用法律、管辖、合同涉及到的法律问题等,因此必须熟练掌握国际私法的知识。#p#分页标题#e#
第三就是工程方面的知识,国际工程合同还有一个非常明显的特点就是它的专业性,也就是说它不仅是一个法律合同,更是一个工程合同,里面有大量的工程术语,洽商、变更、工期等,因此,做这方面的工作必须具有相当的国际工程方面的知识,熟悉这方面的业务流程,你不一定是学工程出身,可以到单位以后再学。、
第四就是国际贸易和运输方面的知识,海外许多项目的材料、设备等物资采购都在中国或者第三国采购,然后出口到工程所在地,因此会涉及到国际货物买卖与运输方面。还有就是国际结算方面的知识,如信用证,电汇,还有几乎每一个合同都少不了的保函。这几方面的知识要搞清楚。
    王军:这些保函是你们往外付钱的?
朱中华:是我们申请银行为业主担保,如果合同出现什么问题,业主索赔保函,承包商银行就要赔给业主,但是我可以索赔分包的保函。
    王军:有没有业主违约你们从他那里拿钱?
朱中华:按照FIDIC是有的,业主要给承包商出具支付保函,如果业主不按时支付工程款,承包商也可以没收保函,要求业主承担违约责任。但是,现在业主处于优势地位,就不给你提供了。所以,实际上这一方面通过保函索赔的基本上没有,但是,通过非诉、仲裁等方式索赔的还是有的。
    提问:您好,我是国际法专业08级的研究生,如果想进入中建工作,你们对法学专业的研究生有什么招聘的标准?
    朱中华:我们非常欢迎大家能够对这一块感兴趣加入中建。就国际工程法律这方面来讲,我们的力量在建筑行业是比较强的,但是我们觉得相对还不够。我有信心在这个行业中建设一支更强的队伍,目前,总部和海外分支机构都需要高素质的法律人才,海外许多公司目前没有设立专职的法律部门或法律顾问。目前,我们的待遇还可以,当然,有些地方的条件比较艰苦,包括总部的工作也比较累。如果想加入我们公司从事这方面工作,可以看一下我们网站的招聘信息,当然,给我联系也可以。
    王军:我说一点我的感受,学法律从来就有两种学法,一种是概念式的学习,另外一种是把它和一定的业务知识结合起来。我要说的是只有后一种才能更容易找到饭碗,这是一定的。你光学习法律的概念肯定不行。我现在看到一些律师,开庭的时候讲合同有效无效,他说完之后事实问题都由当事人来讲,他就没事了。这种律师只能办这一个案子,下次再也不会有人请他了。我们请过杨良宜老师到经贸大讲海商法,他是海商法的专家。他说有的英国律师人读案例只读前面的介绍,而他是通读原文的。英国有专门的律师吃海商法的饭,他的本事是把相关的案例记在脑子里。他有非常熟悉的几百个案例在脑子里,他有这个饭碗。实际上,我们搞银行法,搞国际金融,也是有一套格式合同的。这些给我们什么启发呢?今天朱先生的讲座让我们看到了什么情况呢?是法律和业务的结合。如果你不肯下这个工夫,你就不可能拿到香饽饽,甚至在激烈的律师行业竞争中最终没有饭碗。概念谁都懂,在激烈的律师界的竞争当中,你要找到自己的出路,必须要实现一种业务和法律适度的结合。知识产权也是这样,我们现在有些老师讲知识产权,讲到版权还可以,但是讲到专利就讲不了了,因为你没有理工科的背景。懂得理工科背景的人去搞知识产权,就有了两个武器,结合到一起,你就能吃知识产权专利代理这碗饭。国际工程承包是一块,海商是一块,都是不同程度的专业知识的结合。#p#分页标题#e#
    由于时间关系,FIDIC很多东西没有完全展示出来,你们也未必能够完全听得懂。刚才朱先生讲ADR有很多的变种,我参与过一个山西引黄工程。一个德国的公司要从山洞中开一个隧道过去,中间发生了纠纷。中国是发包方,后来发生争议之后,提交给国际商会仲裁了。
    朱中华:FIDIC通用条件的规定是在ICC仲裁,当事人可以在专用条件中予以修改。
    王军:后来德国公司把中方告到了ICC,我们北京很多的律师跑到那里去,希望把这个案子拉住。我们去的时候,山西的发包方对律师已经很冷淡了,因为前景大致上已经明朗了。当时已经积累起了一千多个小的争议,而根据FIDIC的条款设计,每当发生一个争议,都由工程监理做一个临时的裁决。设备已经到了,中方人马没有到,这时候德方就提出索赔了。比如,人家在施工现场等了18天,这18天你应该赔给我10多万美金。这个索赔就交给了工程监理,工程监理做出了一个记录,他认可这个事实。好了,FIDIC条款同时规定了,假如你对工程监理的裁定不服,必须在若干天之内向ICC提起仲裁,推翻这个工程监理的决定。如果你没有提起仲裁,工程监理所做的裁定就很难再推翻了。就是这样的一个个裁定,积累起了一千多件。最后到了ICC的时候,德方向中方索赔4个多亿人民币。中方把我们这些律师叫去,干什么?他问这些东西能不能推翻?合同规定工程监理做的裁定能不能推翻呢?我们到那里之后对山西的发包方说,这种由工程监理做出的裁定被推翻的可能性几乎没有。最后中方已经做好了赔一个多亿的准备,实际上,到了ICC就是把工程监理做的一千多个裁定加起来。我当时就感到这是一种非常伟大的发明。我做仲裁员和律师代理的经验告诉我,当一个案子的案卷逐渐地加厚,厚到五寸以后,结果怎么样?有的仲裁员就不再看卷了。比如说他拿5000元到1万元的报酬,怎么裁呢?一定要裁,你们就可想而知他是怎么裁的了。如果山西引黄工程不用FIDIC,在事隔三年五年之后,这种纠纷谁来解决?FIDIC这个东西是伟大的发明,借助了工程监理这样一个临时裁定,最后使问题得到非常客观的解决。
    今天朱先生花的更多的时间是讲风险的分配问题,有这么多项的风险。每一项展开都是非常丰富的内容。只是由于时间关系我们无法都展开,这就需要大家以后逐渐地学习。我们今天有两个收获是肯定的,第一个是做一个什么样的律师:如果要做一个社会欢迎、市场需要的律师,你要学业务。我们一年级的本科生余地非常大,你们可以学我们学校的国际贸易实务课、工程课(我不知道有没有)、国际金融课。我们给法律硕士开出了国际私法课,没有给法学硕士开,因为他们两年必须毕业,没有人选这个课,实际上到用的时候他们都不懂。我将40多个案例,非常有用,但是他们都不上,他们的课只上一年,之后就实习去了。学校里的资源是最便宜的,到了你毕业以后,你再回头找专家要花很多钱了。我们今天得到的启发是第一要打好基础,第二要懂得今天的市场需要的法律人才不是一种纯粹的概念化的法律人才。我只知道民法通则若干条款,这样的律师只能是吃一次饭,客户和他合作一次就结束了。#p#分页标题#e#
    最后,让我们再次以热烈的掌声感谢朱中华先生的精彩演讲!

 
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