一、法律的历史印记
第一个问题讲法律的历史印记。意思是说，不同时期的法律带有它不同时期的特征，从这个意义上来讲，法律是带有其历史印记的。
在讲课以前，我们首先要对法律的历史做一个笼统的断代。大家都知道，从古到今，我们人类的历史按照最简单的划分可以分为三大阶段：第一阶段是古代社会，第二阶段是近代社会，第三阶段是现代社会。首先让我们看古代社会的法有没有它的历史印记。
（一）古代法的历史印记
古代法有没有它的特征或者说历史印记？毫无疑问，它是有的。我们可以从许多方面去揭示它，比如，它的残酷性、不发达的特性，等等。现在，我们着重从一个角度去讲。
英国著名历史学家亨利·梅因在1883年说：“可以这样说，迄今为止，这个发展着的社会的运动始终是一种从身份到契约的运动。”（《古代法》第9版，第170页。）
这段话是什么意思？首先，让我们看他讲这段话的时候，即1883年，是一个什么历史时期？ 有些发生在其前后的事件可以帮助我们联想：1840年发生了鸦片战争，中国的门户被打开了。在这之前，西方的资本主义有了很大的发展，1640年在英国已经爆发了资产阶级革命。但是真正意义上的资产阶级革命是到法国大革命才开始的。那是在1789年。到了19世纪中叶的时候，资本主义已经有了相当规模的发展，但是总体上来说还不够发达。所以，1883年是资本主义已经得到一定程度的发展的时期，资本主义社会的早期特征已经出现了。在这个时期，即在资本主义发展的初期，梅因说了这么一段话，他提到了“从身份到契约”的演变。也就是说，从人类的古代社会到自由资本主义时期，人类历史表现出的一个明显特征是什么呢？是从身份到契约的变化。总之，身份是资本主义之前的社会的特征，契约是资本主义社会的特征。
现在让我们来看，他的这个判断说得对不对？首先让我们看柏拉图（B.C.429-348）的一段话。我们注意到在他的名字之后有“（B.C.429-348）”，即，公元前429年到公元前348年，公元前348年是他去世的时候。看一个著名的历史人物，考察他的思想，首先要看他哪一年生哪一年死。其中，要特别注意他去世的年代，因为人通常到了晚年的时候成果是最辉煌的。由此可知，柏拉图是古代社会的人。柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。这是他关于正义的精彩定义。他认为，在一个社会中，一些人有命令的权利，即统治的资格；另一些人则有能力辅助掌权者；而其他的人则适合于当商人、手艺人或士兵。总之，他深信，人生来就是不平等的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
从今天的观点来讲，这个话对不对？有点道理，但是总体来说对不对？我们是法律人，从法律人的角度讲这个话是不对的。这是一种封建社会之前就已经有的、影响了很长时间的、前资本主义的观念，这就是等级观念。把他的话归纳起来就是说，人生来是不平等的，一个人作皇帝，还是作宰相，还是作一个挖地沟的，都是与生俱来的。
再来看罗马法。刚才我讲的是古希腊思想家的名言，现在转到罗马法的思想家。罗马法把整个法律从一个角度进行划分，分成市民法和万民法。什么是市民法？即，适用于所有罗马人的法律。什么叫做万民法？即，适用于罗马共和国境内的所有人的法律。这是什么意思呢？罗马人是征服者，罗马人征服了周围的疆域，建立了罗马共和国；在罗马共和国当中，罗马人的地位是高于所谓的异邦人的。因此，法律也被分成两种，一种是调整罗马人之间关系的法律，另外一种是调整罗马共和国境内的所有人的法律，包括罗马人和异邦人之间的关系的法律。从这个划分来看，在罗马社会，人与人是不平等的。除了以上的划分之外，在古罗马社会，人又被分为自由人和奴隶，这又是一种不平等。罗马人和异邦人虽然有区别，但都是自由人，在自由人之下还有奴隶。此外，在罗马人的家庭当中，家长拥有最高的权威，家庭中的其他人都要服从他。
古希腊社会考察了，罗马社会也考察了，我们再来看梅特兰（1850-1906）的一段话。他是什么时期的人？是近代的人，近代社会晚期的人。梅特兰是著名的历史学家，著有《爱德华一世前的英国法律史》。他的很多话都成为警句。你们当然不会同意他的这样一句话：“一个女子绝不会脱离法律的保护，因为法律压根就不保护她”（A woman can never be outlawed, for a woman is never in law.）
。可是，这不是一种评论，而是一个事实。它揭示了，一直到20世纪初期，妇女都没有取得与男人同等的地位。在美国，妇女取得投票权是相当晚的，一直到20世纪中期，妇女才开始获得投票权。这段话表明，法律中的身份特征延续了很长的时间，直到进入资本主义社会还残留着。
综上所述，对于古代社会的法，我们从一个角度分析了其特征，即人与人之间的不平等。这样的特征一直延续到近代社会的一定历史时期。现在，我们可不可以这样说：古代社会的法有它的历史印记。这是毫无疑问的。
（二）近代法的历史印记
现在，让我们来看第二个方面，即，近代法的历史印记。近代法有什么特征？对此，我们也可以从很多方面去谈。现在我想简单地谈一谈，借助《法国民法典》规定的四项原则来谈：
第一项原则是自由平等原则。《法国民法典》第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利”。这个规定从今天来看，其意义已经不是那么突出了，因为自从封建社会被推翻以后，人与人之间的平等地位基本上就建立起来了。但是在当时的历史年代，在1804年，这是惊天动地的事情。在此之前，法国发生了史无前例的大革命，就是历史上非常著名的资产阶级革命，又叫做第三等级的革命。在这次大革命当中，杀了很多的人，雅各宾派执政的时候杀的人最多。在这样的激烈冲突之后，才产生了《法国民法典》第8条所规定的原则，即，所有的法国人都享有同样的民事权利，不再有等级制度。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
第二项原则是无限所有制原则。《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益和处分的权利”。请大家注意，你们今天学民法的时候，在你们使用的教科书当中，有没有“绝对地、无限制地”占有、使用、收益和处分物的权利？在我们今天从教课书上学到的知识中，不会有这个概念。“绝对地”和“无限制地”意味着什么？有人讲，韩国的高速路修得拐弯特别多，为什么？因为征用土地成本太高，于是修路的人就绕开那些土地去修路，所以拐来拐去。
第三项原则是契约自由原则。《法国民法典》第1134条规定：依法订立的契约，在缔约当事人之间有相当于法律的效力。这是好的原则还是糟糕的原则？正确的回答是：有利有弊。第1134条产生的契约自由原则是当时的产物，到了现代社会有了很大的修正。
第四项原则是过错责任的原则，这是在侵权法领域起支配作用的原则，被写入了《法国民法典》的第1382条。它规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”。这句话是什么意思？打个比方来讲，张三伤了李四，比如在一个球场上他们发生了冲撞，结果是，李四的肋骨断了，张三要不要赔偿李四呢？这取决于张三有没有过错，没有过错就不赔偿，而不是有损害就赔偿。
我们称上述四项原则为“四大原则”，有谁概括一下它们之间的相互关系？第一个是关于人的，第二个是关于物权的，第三个和第四个是关于债权的。这四项原则铭刻着近代法的印记。
下面我们从这四项中的一项深入进去，即，从侵权法的角度深入进去，然后与别的国家的法律进行比较。
《德国民法典》比《法国民法典》晚了将近一百年，但总体上说，它们处于同一个时代。如果细说，《德国民法典》颁布的时候是自由资本主义向垄断资本主义过渡的时候，即从近代社会向现代社会过渡的时候，但这个过渡还没有完成。因此，可以说，两部民法典的原则都产生于近代社会。
《德国民法典》第823条第1款规定：故意或过失地侵害他人民事权利的人，对由此引起的损害负赔偿义务。它与《法国民法典》第1382条的规定是一样的，即，承担侵权责任必须以有过错为前提。
好，让我们再看看同一个时期，即在人类的近代社会，发生在美国的著名案例——判决于1850年的布朗诉肯德尔案。这个案子的事实非常简单，有两条狗在打架，这两条狗的主人是邻居。其中一条狗的主人拿了一根棍子试图把这两条狗分开，由于狗打得很激烈，一开始没有成功。这个拿棍子的狗的主人，即，被告，就举起棍子打狗。结果，当他举起棍子时，把站在他身后的邻居，即，另一条狗的主人的眼睛捅伤了。该案是由马萨诸塞州的首席法官肖（shaw）判决的，这是一个著名的、具有划时代意义的判决。他说，这个狗的主人做了一般人通常会去做的事，因而他并没有过错。他要把两条狗分开，过分了吗？没有过分。所以不需要承担责任。从这个案例产生了一项原则：一个人在做一件事情的时候，如果付诸了通常意义上的谨慎，即通常的注意，他就没有过失。这比《法国民法典》的相关条款阐释得更具体。它给人确定了一个中等水平的行为准则：只要你付出了一般人会付诸的注意，你就没有过失，就不用承担责任。历史学家在评论这个案例的时候说，这个案例减轻了工业领域投资者的负担。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
为什么说，关于这个案件的判决减轻了工业领域投资者的负担？概括地说，违反注意义务的行为叫做过失。什么是违反注意义务的行为？这里有一个注意程度的问题。如果法官说，每一个人都要很小心地去做事才能不承担责任。它就把法律认定的、构成过失的门槛降低了。于是，当人们去做事情的时候，有过失的可能性就增加了。而在布朗诉肯德尔案中，这位著名的法官说，只要你做了一般人将会做的事情，你就没有过错，于是提高了认定过错的门槛。提高了认定过错的门槛，就使侵权诉讼当中的被告承担责任的可能性降低了，逃脱责任、摆脱责任、免除责任的可能性增大了。
被免除责任的人，有老百姓，也有工业投资者，但是对一个社会的经济发展而言，谁起的作用大呢？毋庸置疑，老百姓起的作用小，工业投资者起的作用大，当他们的责任变轻的时候，整个工业的负担就变轻了。于是，原始资本积累时期的资本主义工业的发展就得到了保证。所以，布朗诉肯德尔案被很多历史学家认为是划时代的判决：它保护了投资者，促进了工业发展。现在，我们可以把这个发生在1850年的案件同《德国民法典》和《法国民法典》规定的过失责任原则相联系。
在侵权法领域，过失责任原则铭刻着近代法的印记：保护生产力是法律发展的重点和核心，是法律在发展过程中贯彻的一项基本政策。
现在我们再借助一位著名的法律史学家的话，即，曾在美国纽约大学法学院执教的伯纳德·施瓦茨在《美国法律史》一书中的话，来进一步验证我们的看法。这本书由我和我的同学在读研究生的时候在我们的导师潘华仿教授的指导下译成了中文，最初是90年出版的，现在还是由中国政法大学出版社出版发行。建议你们读一读。施瓦茨在该书中说：“侵权法在19世纪上半叶经历的转变是对这个不断扩张的社会的反应（几乎总是难以察觉的）。法官的判决充满了道德术语，但是，决定美国法官发展侵权行为法方式的，并不是伦理学概念，而是一种压倒一切的需要……建立一套鼓励人们为实现发展生产的目标去冒险的责任制度”。
这段话有一点儿晦涩。什么叫做“充满了道德术语”？就拿布朗诉肯德尔这个案子来说，从表面上来看，马萨诸塞州的首席法官肖是用道德术语来作出判决的。他说：肯德尔有没有过错？我认为他没有过错，他只是做了一般的他的邻居会做的事情，所以没有过错。这用的就是道德术语，即，他违反了道德准则没有？然而，施瓦茨说，但是真正支配该判决的是什么东西呢？是法官要建立一套鼓励人们冒险的责任制度。
什么叫鼓励人们冒险的责任制度？在今天的中国、现代的中国，我们面临着很大的挑战，同时，我们有很多的机遇。在这个时期，任何政策的制定对鼓励投资都可能会产生或者消极或者积极的影响。比如说，中国最近颁布了《劳动合同法》，正好，日本青山学院大学法学院来了两位教授，来与我们法学院谈合作交流。其中一个是研究劳动法的。从他的言谈话语中我们了解到，日本人对中国的《劳动合同法》给予关注的程度甚至比我们中国人还要高。为什么？因为《劳动合同法》有利于保护雇佣工人的基本权利，其结果是，将会提高通过雇佣工人去开办企业的投资者的生产成本，所以，它对日本在华投资的成本高低会产生直接的影响。因此，当我们把劳工保护的标准提高的时候，工人受到保护了，社会变得更安定了，国民变得更团结了，但是与此同时，对外资的吸引力会不会下降呢？当然是会下降的。当劳动生产力以及使用劳动力的成本提高的时候，外国人的投资可能会转向越南或者其他国家，即，法律还没有给劳动者充分保护的那些地区。所以，在这一点上，法律对人的保护与对经济利益的保护，是有矛盾的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
现在概括一下近代的法。在近代，《法国民法典》中出现了四项基本原则，这些原则代表着一个时代。我们举了侵权法的例子。从这方面的例子中我们已经看到了，在这个时代，效益原则是至高无上的原则。效益原则就是鼓励生产的原则，保护投资的原则。这在这个时期成为法律的主导、主流。
（三）现代法的历史印记—以侵权法为例证
第三个方面，现代法的历史印记。现代法在我们面前太丰富了，太多了。现代法作为发生在我们身边的法律，我们很难对它做出一个非常全面的概括。但是我们依然能够从某些现象、从某些方面对它作出不同于近代法的特征的一些概括。
我现在以侵权法为例，进行某些特征性的描述。我们还是回到《法国民法典》。这部法典当中有一个条款是很著名的，即，第1384条第1款。该条款规定：任何人不仅对自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物所造成的损害，负赔偿的责任。这段话表达了什么意思？这个条款是干什么用的？我请大家特别关注一下它的两层含义：第一层含义就是雇主责任，雇员的行为被视为雇主的行为。一个银行的雇员利用工作之便把储户的钱挪用了，银行是要承担责任的。这是一层意思，我们暂且不管这层意思，重点看第二层意思。第二层意思涉及物的监管者的责任。就是说，假如有一起伤害或者一个损害是由物引起的，谁来负责任呢？它的监管者来负责任。假定，这里有一瓶硫酸泼到人了，张三是它主人，张三负责任。1930年，法国最高法院援用这一条款作出了一项著名判决，即，“珍德的命运案”。简单说，就是一个小女孩在过马路的时候被一个司机所开的车撞伤了。小孩的家长无法证明司机有过失。为什么？可能发生的情况是，小孩的家长不在身边；他看到他孩子伤了，但是没有看到伤的过程，无法证明司机有过失。这是什么时期？这时已经进入现代社会了。根据《法国民法典》的过失责任条款，即第1382条规定的过失责任，原告无法受到保护。过失责任对原告的不利表现在两个地方：第一，被告在事实上有过失；第二，原告要证明过失的存在。如果有过失，但你不能证明，你还是不能胜诉。所以，当汽车撞倒了这个小孩引起伤害的时候，由于小孩的家长无法证明这个司机有过失，这个小孩就不能得到法律的保护。这是根据第1382条会产生的判决结果。但是，能不能根据第1384条来保护她呢？
这个问题可以作两种解释：一种解释是：人开了汽车，因此是人的行为；另一种解释是：汽车是物，物伤了人。在讨论这个案件的时候，我们有机会去理解法律中的一个深刻的哲理，即，法律是政策的体现。对于一个存在于法律之中的抽象条款，可以这样解释，也可以那样解释，这都取决于法官的政策观念。英美国家的法学家最爱用这样的措词：“法官的公共政策观点”。这个时候，法国法院怎么作出的判决呢？大家可能很感兴趣。此时，法国最高法院基于法国当时的情况，非常想突破民法典第1382条的限制，为这个小女孩以及其他处于同样地位的人提供保护。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
你们可能会想，这个问题很简单，我不说根据哪一条，就说这个案子应该怎么判，行不行？不行，案子上诉到了法国最高法院，最高法院只负责法律审。法国的上诉法院，比如巴黎上诉法院认定的事实，法国最高法院无权再改了，这是事实审的终结。法国最高法院只能进行法律审，在该案中，就是解释是根据第1384条还是根据第1382条来判决的问题。最后，法国最高法院说，这是一个物的行为，因此这个小女孩应该受到保护。
这个案例说明了什么？它说明了，近代法的原则已经不能适应现代社会的需要；它说明了，近代法中的保护生产、保护投资的理念到了现代社会必须发生改变。
我现在问一个问题，为什么到了现代社会，要把近代社会的法律原则作某些改变？我刚才已经说了，近代社会的法律的基本宗旨是效益原则，是保护投资。当然，这么说可能有偏激的地方，有人可能不同意，但是至少有相当多的学者是这样主张的，且这样的观点得到了大量事实的印证。从时代特征来看，到了现代社会，原有的原则，即，《法国民法典》第1382条所阐明的过错责任原则，已经不能够完全地适应这个时代了。为什么？这可以从许多方面谈。一个大家有共识的现象是，现代社会危险条件的增加。什么叫危险条件？比如，你一出门，如果有很多骑自行车的，危险性就小得多；一出门都是汽车，危险性就大多了。汽车有两个特点，第一是钢铁做的，第二是速度很快。它带来了什么危险呢？主要不是汽车对汽车的危险。在城里，车速并不是那么快。汽车和汽车相撞一般只是撞一个坑，或者掉一块漆。修补一下就可以了。汽车带来的危险主要是对行人的危险。现代社会里危险增加了，不仅是交通事故，还有发生在工厂里的事故、环境污染、产品责任，等等。危险（或称风险）的增加，使早期的原则不能再不适用了。
另一方面，在过去，我们不把人的权利看得很重要，而把对物的权利看得很重要，因为人们要发展生产。今天，随着物质生活的丰富，对于受害者进行赔偿成为可能。更具体的说，在今天，由于保险业的发展，使风险的分散变得可能了。什么叫做风险的分散？比如说，我卖的矿泉水里有大肠杆菌，如果消费者饮用的时候生了病，我就要赔偿他的损失。这种事情总是会发生的。怎么办呢？我先去保险公司投保，然后把保险费打入生产成本，使每个饮用我生产的矿泉水的人都承担一点，这叫风险的分散。在现代条件下，不仅有保险，还有其他方法来分散风险。这种技术的出现和发展，也使我们对法律的要求有所改变：过去主要是保护社会的物质财富，而现在的保护重点成了人本身。
我现在继续讲的是现代法的印记，接下来是进一步的例证。先介绍一下《欧洲侵权法原则》。简要地说，欧盟实现欧洲法统一的途径之一是：“缔造共同的法律文化”。这一方案也被认为是实现《欧洲民法典》的根本途径，因为制定《欧洲民法典》的最大障碍来自于欧洲各国法律，只有缔造共同的法律文化，才能从根本上消除这种障碍。为了实现这一目标，采取的步骤之一是，通过法律教育去实现，即，从欧洲的、而不是欧洲国家的视角把知识传授给学生。为此，已经有几所“欧洲法学院”在欧洲成立。例如在1994年，第一所欧洲法学院在荷兰马斯特里赫特建成。实现欧洲法统一的另一个步骤是，建设一系列的“工程项目”，其中之一是《欧洲民法典》研究项目。这一项目开始于1992年。在项目研究的过程中，项目主编负责将重复出现的实际案例进行简化，制成各种类型的调查问卷，然后由每个国家的律师按照各自国家的法律提供解决办法，再由学者进行分析，以发现所有欧洲法律体系的共同要素。该项目代表来自欧洲6所大学和研究机构，下设6个工作组。从1992年起，其中的欧洲侵权法工作组——蒂尔堡工作组，出版了3项比较法研究成果，成为《欧洲侵权法原则》的组成部分。（关于这方面的信息，请参见朱淑丽：“欧洲比较法学者对《欧洲民法典》的推动”，载于何勤华主编：《20世纪外国民商法的变革》，法律出版社2004年版，第180－198页。） #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
总之，《欧洲侵权法原则》是欧洲人缔造其共同的法律文化的结果，是起草《欧洲民法典》过程中取得的阶段性成果，是通过政府工程项目完成的。它目前还是学术性质的，但是在未来可能会成为《欧洲民法典》的组成部分。因此，其所具有的影响是不可忽视的。
《欧洲侵权法原则》第1：101（2）条规定：“损害应特别归责于以下当事人：（a）其行为构成过错的人导致了损害；或者，（b）其从事的超常危险活动导致了损害；… …”
上面这项原则的（a）款与《法国民法典》的第1382条是一样的。但是，你们看后面的（b）款：其从事的超常危险活动导致了损害。这句话什么意思呢？意思是，如果你的行为是超常危险的，即使你没有过错，你也要就你行为的后果承担责任。从我们中国的现行法当中能不能找到相应的印证呢？首先，在《民法通则》第123条中可以找到例证。该条规定：“从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”。在近期颁布的两部单行法规中也可以找到例证，一个是2003年4月16日颁布的《工伤保险条例》，另一个是2003年10月28日通过的《道路交通安全法》。现在我们讨论地相当多的是《道路交通安全法》。在这之前，某些城市颁布了“撞了白撞”的法律，即，行人不遵守规则，驾驶者撞了白撞，不用对行人负赔偿责任。现在，我国已经从“撞了白撞”迅速过渡到了《道路交通安全法》的规定，即，当汽车撞人时，无论司机是否有过错都要赔偿。
很多人的思想转不过弯来，我没有过错为什么要赔？但如果你从历史的角度看是不是就清楚了？这是一个时代的产物，为什么司机撞了人没有过失也要赔呢？因为你开车的行为是一种危险行为。我们从《欧洲侵权法原则》来看，侵权行为的构成不仅是由于过错，而且是由于行为的危险性。这些是现代法的印记，而不是近代法上的印记。
从什么时候人类社会进入了现代？让我们重新回顾一下，近代和现代的历史界限是从什么地方划分的？根据马克思主义的历史观，1917年的十月革命标志着现代社会的开始。笼统地说，19世纪末20世纪初，是人类从近代社会向现代社会转变的时期。更具体地说，不同领域的学者，会从不同的角度去考察这个问题。从我们法律人的角度来讲，这个转变大致上是在19世纪末到20世纪初。在美国，“罗斯福新政”被认为是区分近代和现代的标志。在1929年到1933年的经济危机之后出现的“罗斯福新政”，标志着美国法中的政策的根本性转变。而在欧洲，这一转变的时间比美国要早。关于欧洲的现代法，人们最容易提到的突出性的标志是1884年出现在德国的《事故保险法》，这部法律是针对发生在工厂里的工伤事故而颁布的。这是西方资本主义国家出现的第一部有关工伤赔偿的现代法。其特征是什么呢？依据该法，对工厂里发生的事故，不管是由于雇主的过失造成的，工人的过失造成的，还是与受伤的工人一起工作的其他工人的过失（即所谓的“工友过失”）造成的，都要赔偿。就是说，对工厂里发生的事故，不管有没有过错，谁有过错，都要赔偿。这种制度最早就出现在德国，即1884年，紧接着遍布了整个欧洲。英国不久也采纳了，而美国相当晚，为什么？其实，在从保护经济利益转变到保护人权方面，美国相比其他欧洲国家是最晚的。也就是说，它的政治倾向是最保守的。今天，保护人身权被认为是先进的，而过分地保护财产权被认为是保守的。从这个意义上讲，美国其实是比较保守的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
我们还有进一步的例证。《欧洲侵权法原则》的第2：102条规定：生命、人身或精神上的完整性，人格尊严和自由，享受最广泛的保护。什么意思？就是人的权利享受最高程度的保护。有这样的案例，一个发生在美国的例子，一个医生给一个病人动手术，动的是左耳的手术，这是合同中写清楚的。他这个耳朵听力不好，医生发现里面有一个肉瘤子阻碍了声道。麻醉以后，医生发现问题不在左耳而在右耳，这个时候，医生没有等病人醒来，没有经过病人同意和二次麻醉，就把右耳的问题解决了。手术很成功，但是病人起诉了。我没有让你动这里（右耳），你为什么动？这样做侵害了人身权利。医生的动机是好的，但是未经他人同意就在他人身上切了一刀。法官应怎么判？当然是医生败诉了，不过，赔多少钱是另外一个问题，在那个案件中赔钱赔得很少。但是法官把法理讲得非常清楚，人身是神圣不可侵犯的。
接下来，对财产权怎么对待呢？在《欧洲侵权法原则》中说：“财产权，包括无形资产，享受广泛的保护”。前面讲的是，人的权利享受最广泛的保护，而财产权享受广泛的保护。这就是说，有人从欧洲的层面提出了如此宏大的原则，即，对人身权的保护高于对财产权的保护。毫无疑问，这表现了现代法律的特征。
上面说的现代法的特征在中国近期颁布的法律中也可以看到，比如，《工伤保险条例》和《道路交通安全法》的出台。这两部法律都采用了严格责任，即，无过错责任。这是这个时代的特征。
第一个大问题讲完了，即法的历史印记。
二、构建符合时代要求的法律制度
我们讲了半天法律的历史分析，就是从历史的角度、从历史的视角来看待法律。我们的目的不是仅仅为了去观察某些现象的存在与否。前两天我看到一个电视节目，其中说，一个天文学家在用一个天文望远镜观察的时候，看到了有一串彗星正在通往木星的轨道上运行。他想到了这串彗星可能撞到木星上。该消息披露后，在天文学界引起了争论。有人认为，它们会消化在木星的大气层里，但另外一种观点是，它们会撞到木星上。过了一段时间，这场争论结束了。为什么？撞击发生了。这种撞击的面积相当于地球这么大！！人们研究这些理论问题干什么？因为地球也有被彗星撞击的可能性。哪怕是一次比较小的撞击，也足以使人类文明完全毁灭。所以，人们就想到用原子弹和远程导弹改变彗星运行的轨迹。我们从历史的视角分析法律的现象，我们的目的是什么？当然是为了解决实际问题。
我在这里不可能作全面的论证，去说明如何构建符合新时代要求的法律制度。这个恐怕是个太大的话题。我还是通过一些例证来说明我的主要观点。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
第一，在《物权法》领域，对所有者的利益与社会的利益做妥善的协调。什么叫作“妥善协调”？首先，我们讲，《法国民法典》所宣布的关于所有权的原则是，“绝对无限制地使用、收益、处分财产”。到了现代社会，这个原则已经不好用了，为什么？因为为了维护社会公共利益，必须对私有财产权加以限制。比如说，为了开发上海的浦东，政府必须要行使对私有财产权的征用权。地是你的没有错，征用可以不可以？为了社会的利益，不能说，有一条高速公路修到了某家的祖坟那里必须绕开。这时候要征用，但是过分的征用就会过度地侵害私有财产权，导致社会的不稳定。所以说要妥善协调，必须征用才征用，不轻易征用。第二，要有补偿地征用。第三，补偿必须合理。这种“妥善协调”就体现了现代法的理念。政府出台一个法规就要符合现代的理念：私有财产权不是绝对的，不是无限制的，但是使用政府权利去干预私有财产权的时候要有节制。
第二，在合同法领域，对契约自由要适度的限制。契约自由是好东西还是不好的东西要一分为二地看待。比如说，对于发生在工厂里的事故，工厂主可以用这样的方法来免除自己的责任：在合同当中加入一个免责条款，其中规定，如果是事故因工人的过失所导致的，雇主不承担责任。这样做能解脱责任吗？目前，这样的条款无论在西方国家还是在中国，都是无效的，因为免除对人身伤害赔偿责任的合同条款是无效的。这体现了对契约自由的限制。对契约自由的限制还有很多方面，包括对格式合同的管理、对显失公平原则的运用，都可以使法官去干预合同，使那些损害社会利益的，或损害弱方利益的合同归于无效。
第三，在侵权法领域，适度扩大严格责任的比例。能不能用严格责任完全代替过错责任？肯定不能。因为这样做的话，第一会抑制生产力的发展，第二也违反人的自然本性。在这一问题上，人的自然本性究竟是什么？是有过错才赔偿，还是只要有损害就赔偿。其实这两种都有。一种是你伤了我就要赔，反映了人与人之间利益的对立性。另一种是，尽管你伤害了我，你有没有过错？没有过错，就不赔。这两种心理都是存在的，反映了人的自然本性的两个方面，一个方面是自我、个人本位，另一个方面是人和人关系的融合、协调。两个方面人都有，人不可能离开其他人生存，人不可能只有完全的自我，完全的自我是行不通的。
第四，政府在管理经济活动的过程当中，应该对弱势群体加以保护。这个和近代的理念也不一样。近代的理念是生存竞争的原则。在学校里，到期末了，我给你们成绩的时候是奉行生存竞争原则，还是保护弱势群体原则？肯定是生存竞争原则。这是没有办法的。在不同的领域要用不同的原则。所以，当我们讲到法律的历史分析时，讲到法律发展到今天对现代制度的影响时，需要讲的第一个方面就是应该构建符合新时代要求的法律制度。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
三、在立法活动中吸纳符合时代要求的法
我们接下来要谈的是，立法者在立法活动中应该吸纳符合时代要求的先进的法律制度。什么叫做吸纳？就是借鉴外国的法。在借鉴的过程当中，应该吸收其中的符合时代要求的法，而不应该吸纳那些过时陈旧的法。现在，我依然在侵权法领域举例。
当中国人开始起草我们自己的《道路交通安全法》的时候，我们看到，在国外有三种模式。第一种模式是美国的模式，即，过错责任的模式。在美国，司机撞了行人，如果没有过错，是不用赔的。到今天为止在绝大多数州还是这样。不管我们怎么评论它，这是现实。在美国有这样一个案例，这也是我在讲侵权法课时讲的案例：一个司机在开车的时候癫痫病发作了。这种病发作的时候是很危险的，发病的人会在突然之间丧失知觉。有癫痫的人是不能游泳的。在这个案件中，被告在开车的时候癫痫病犯了，他的车撞到原告经营的商店里去了，把人家的财产也损坏了，人也撞伤了。法官讨论的问题是，他有癫痫病依然开车，算不算有过错？最后法官得出结论，他没有过错。为什么？首先，他多年来没有犯过病；第二，他一直在医生的监护下服药；第三，他有驾驶执照，属于合法驾车；第四，医生也没有建议他不要开车。基于这些理由，法官认为他没有违反一般人会付诸的注意。
第二种模式是法国模式，属于严格责任，即，无论你有没有过错都要赔。有没有例外呢？此时有两个例外：一是，如果行人有不可宽宥的过错，并且是导致损害发生的唯一原因。不可宽宥的错误比重大过错还要严重，重大过失是不能免责的。“不可宽宥”是说，过错的程度如此地严重，为情理所不能理解、不能容忍、不能接受，是很反常的行为。一次我去上海出差，在乘坐公共汽车时，有个年轻小伙子越过马路中间的隔离带突然跳到汽车前面。行人闯红灯是过失，过马路要先看看灯，没有看就走这是过失。但是，如果是跳过公路边的围栏进入汽车行驶的车道，应当属于不可宽宥的行为。这不是一般的过失，也不是故意。自杀是故意，故意是明知有损害后果而追求这种后果。我认为，这个例外可以被中国采纳。另一个例外是“受害人自愿追求损害后果，”即自杀行为。法国模式是适用严格责任，只有极少的例外，几乎没有例外。
第三种是德国模式。我们可以把它叫做“严格责任＋过错相抵”。这是德国模式，也是中国的《道路交通安全法》现在采用的模式。司机撞人要承担赔偿责任，无论你有没有过错，但是如果行人有过错的话，根据行人过错的程度相应地减轻司机的责任。
在这三种模式中，第一种是过错责任，第二种是严格责任，第三种是严格责任加过错相抵。中国采纳的是严格责任加过错相抵。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
好了，我们在订立我们的《道路交通安全法》的时候应不应该采用美国模式？让我们从历史的角度来分析。当然也可以从其他角度来分析这个问题，比如，从经济的角度来分析，还有人从保护弱势群体的角度来分析，也有人从保险的角度来分析。但如果从历史的角度来分析，该怎么解决这个问题呢？当我从历史的角度来分析的时候，我会说，美国的法是陈旧的法。原来的法国法和德国法也是这个法，但现在都变了，一个比较激进，一个比较保守，但是总的来说，都不同程度地维护着现代社会的理念，即，从事危险行为的人要承担更多的责任。因此，从历史的角度来分析，我的结论是，我们应该采用的法，或者是法国法，或者是德国法，而不会去采用美国法。
现在，让我们继续举雇主责任（又叫替代责任）的例子。在这样领域，存在着“英、美、法”模式和“德、日、台模式”。根据前一种模式，一个人雇佣了另外一个人从事某种活动，而被雇佣的人实施了侵权行为，比如说一个银行的雇员在银行工作的过程中卷走了客户的钱，雇主应当承担赔偿责任。
但是，德国以及在德国影响下形成的日本的制度和台湾地区的制度就不是这么规定的。依照德国的模式，如果雇主在选用雇员和监督其工作这两个方面都没有过错，则可以免责。什么叫做选任？比如说，我雇用了一个会计，这是一个有执照的并且资深的会计；他的业务档案表明，他在过去十年的执业当中没有出过任何问题；他过去的老板给我写了推荐信，推荐他是一个非常诚实的人。这个时候，我就可以说，我在选任他的时候没有过错。在这种情况下，他卷走了客户的钱，和我没有关系。什么叫做监督过程当中的没有过错？德国有一个案例是这样的：有一个司机在开车的时候撞了人，他的老板为自己辩护说，我在监督的时候没有过错，因为我会定期地派我的工作人员以乘客的身份去坐我公司司机开的车，来监督他的工作。就是暗中以乘客的身份去察访，看他们是不是谨慎地驾驶。这种做法实际上在德国已经成了惯例，即每一个出租汽车公司的老板，要想举证说自己在监督方面没有过错，都必须要做这个事。如果在选任和监督这两个方面都没有问题，雇主就可以免责。目前台湾实施的就是这种制度，是从日本学来的，而日本是从德国学来的。
总之，英、美、法三国采用的是雇主负严格责任，德、日、台采用的是雇主只负过错责任。现在，从历史的角度来说应该采纳哪一种呢？应当采用英、美、法三国采用的模式。为什么从历史分析的角度来说应该采用这种模式？我们没有证据说谁是后来发展起来的，实际上都是这些国家早期就有的制度；英、美、法三国的制度也是原来的，德、日、台也是原来的制度。请大家注意我说的标题，吸纳符合时代要求的法。早期发展起来的法律并不一定不符合时代要求，但应该说，对雇主施加严格责任更符合时代要求。为什么？正如我们已经讲过的，在资本主义发展的早期，即近代社会，法律发展的重点和所围绕的基本理念是保护生产力。在讲到现代的理念的时候，我们引用了《欧洲侵权法原则》，其中说，在现代社会，对人身权的保护应该高于对财产权的保护。根据这样的理念，当我们把受害人的利益跟雇主的利益进行平衡的时候，我们通常会保护受害人。为什么呢？因为通常情况下，雇主代表的是企业的利益，在交易中占有强势地位。而现代的理念更强调对人身权的保护，同时，更强调对弱势群体的保护。现代理念是不是完全抛弃了对生产力的保护？也不是，而是说在对两者进行平衡的过程中，应当更倾向于保护弱方、保护受害者。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
接下来，再让我们看饲养的动物引起损害的责任。在这一领域，我们看到了英美模式，又看到了德国模式，此外，我们还看到了法国模式。依英美模式，当动物伤人时主人要不要承担赔偿责任，有一个原则，温顺的动物伤人，主人不承担赔偿责任，除非他有过错。什么叫温顺动物？一匹马如果从来没有踢人的习惯，一只狗如果从来没有咬过人，叫做温顺动物。典型的例子就是家里养的宠物。猫如果挠了人，其主人不承担责任，除非这只猫有挠人的习性而主人知道。一般的小狗如果从来没有咬过人，但是这次突然咬了人，主人不承担责任。那么，什么是野性动物呢？前几年，我看过一个材料，在美国人的家庭里，饲养着5万头以上的猛兽。他们饲养猛兽并不违法。父母带着小孩去宠物店，看到一个小狮子或小豹子，很可爱，就带回来了。后来长成2米长了，必须装在笼子里，有很多都是被杀了吃掉了。这种猛兽咬了人是要承担责任的。猴子也属于野性动物，还有蛇，也是野性动物。
在德国，饲养的动物被分成役用牲畜和普通牲畜。拉车的马，耕地的牛，导盲犬，都是为了维持生计而饲养的动物，叫做役用牲畜。役用牲畜引起的损害时，其主人不承担责任，除非受害人能证明动物的主人有过错。很明显，这是为什么？为了保护生产力。
法国模式属于严格责任。为什么英美法总是倾向于比较柔和的方式，而法国法采用的是比较严格的方式，我会在另外一个话题上讲。那么，在这几种模式当中，哪一种模式更符合现代的法的特征呢？
很显然，应当是法国的模式。现代法更强调对人的保护，动物从一定意义上来说是一种财产，以德国模式为例进行分析，最能说明我的观点。德国模式保护役用牲畜的主人的利益，其目的明显地是为了保护生产力。
再谈英美模式。英美模式承认，饲养宠物是一种利益。中国人在过去生活困难的时候，可能并不认为饲养宠物是一种利益。现在，随着生活水平的提高，饲养宠物确实变成了一种越来越重要的利益，在有的人家，家中没有孩子，或者孩子出国了，老两口就把宠物当成孩子一样的对待。在美国，许多家庭养狗会养十几年，最后狗死的时候他们会流泪，然后把狗埋掉。他们满足了主人情感上的需要，因为很多动物是通人性的。但是把这种需要同人身的安全相比较，还是人身的安全更加重要。相比之下，通过饲养宠物获得的这样一种乐趣或满足，是相对次要的东西。这也是反映了一种现代的理念，就是人的价值高于财产的价值。对人身的保护是必须做的，是政策的底线。而对于饲养动物获得的乐趣保护是其次的保护，是一种居于较次要地位的状态。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
再接下来，我们用《产品责任法》的加州（加里佛尼亚州）模式和《第二次侵权法重述》的模式来举例。产品责任的一般原则是，当产品引起损害时，如果产品有缺陷且导致了不合理的危险，产品的生产者和销售者要承担责任。举个例子，我买了一瓶矿泉水，里面有大量的大肠杆菌，我喝了之后得了肠炎。我起诉批发商，批发商说，第一，这个箱子里的水是著名的某某矿泉水，我没有理由怀疑它的质量有问题；第二，水是用集装箱运到这里来的，运来之后我把集装箱里面的纸箱装的水直接批发给了零售店，在整个流程中，我从来没有打开过箱子，所以，我不可能使水受到大肠杆菌的污染；第三，根据我们批发这种货物的习惯，我也不会从里面抽检几瓶进行化验，没有这个惯例，因为这是著名产品，没有必要打开几瓶抽检。根据过错责任，批发商的这种辩护可能使他胜诉，而缺陷责任就不能。
《产品责任法》的加州模式和《重述》模式具有某些不同。《重述》模式规定，产品有缺陷还不够，还要带来不合理的危险。产品有缺陷加上不合理的危险才承担责任。而加州模式认为，有缺陷就够了，只要产品有缺陷原告就可以胜诉。这两种模式哪一种更符合现代的理念呢？应该说，加州模式更符合现代的理念。为什么这样讲？因为除了美国的某些州采用了《重述》模式以外，整个欧盟都采用加州模式，即，有缺陷就够了，不用再证明这种缺陷会导致不合理的危险。现在的理念是什么？更强调对人身权的保护，更强调对弱方的保护。
产品责任的原告与被告之间哪方是弱方？当然消费者是弱方。为什么消费者相对生产商和批发商处于弱势？一种解释是，信息来源不对称。这个回答是一个很深刻的回答。信息来源的不对称是一个重要原因，因为消费者没有办法检查从生产到销售的各个环节。
另一种解释是，在交易的过程当中，消费者往往没有选择的余地。今天的情况是，消费者的选择越来越少而不是越来越多，他们在更多的情况下往往是没有任何与对方讨价还价然后成交的可能性。这是一种弱势。没有选择。我不可能和你进行协商。
讲到吸纳具有现代特征的法，还有一点是可以谈的，即对先进的立法技术的采用。今天，有一种越来越受到重视的方法，叫做多点因素考量的方法。早期的立法往往是仅规定单一的考虑因素的方法，而不是对多点因素进行考量。英美法系国家最早采用了多点因素的考量方法，把法官判案时应当考虑的因素写出来，规定到制定法当中去。这样的一种方法在中国的立法当中用得还非常少。最近我到人民大学去作侵权法讲座，当讲到多点因素考量的方法时，那里有人表示非常赞同，说这种方法是非常好的方法。有什么好处呢？比如关于什么叫作“过失”，绝不是一个因素可以决定的。在布朗诉肯德尔案（前面讲的打狗的案子）中，法官说被告没有过失，因为他已经付出了通常人会付诸的注意。可是，通常人的注意标准只是判定有没有过失的一项标准。还有其他的标准，比如法律的经济分析方法，把风险和效益进行比较。当风险高于效益的时候，我们认为他有过失。比方说，他为了避免风险而投入的成本低于可能发生的危险，这个时候我们认为他有过失。在发生在圆明园的抢劫杀人案中，有人在圆明园遭到劫匪的攻击，高声呼叫没有人来帮助他。受害人的亲属后来起诉了圆明园。法院没有支持他。在这里，如果用“通常的注意”标准，我们会问：一般公园会不会养很多的保安，保证在五分钟内赶到现场？如果一般的公园做到了你圆明园没有做到，你就有过失？但圆明园可能会说，如果让保安5分钟内赶到现场，我就要养100个保安，一个保安一个月加上保险至少要花3000元；如果这些钱政府不给我，我就要打入门票，一张门票高于100元就没有人来了。法官肯定要考虑这个因素。这就是把风险和效益进行比较的方法，即法律的经济分析方法。再举个例子，当你走到河边的时候，你会游泳，但是看到别人落水而没有去救他，这是不是要承担责任呢？这要看原告和被告之间关系的远近。如果幼儿园的老师带着幼儿园的孩子出去玩，她会游泳，一个孩子掉到水里了，她见死不救，当然承担责任了。总之，在决定一个人有无过失的时候，有许多应当考虑的因素。这样的方法也表现了现代的方法。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
以上讲的是，在立法活动中吸纳符合时代要求的法。这是从历史分析的角度出发得出的结论。

四、在司法实践中根据时代的要求解释和适用法律
前面讲的是第三个问题，法的历史分析与立法活动的关系。第四个问题讲法的历史分析与司法实践的关系。第三个问题讲，经过历史的分析，我们在立法的时候应该注意什么问题，而第四个问题讲的是在司法实践当中应该注意哪些问题。我们的结论是，应当根据时代的要求对法律进行解释和适用。我们可以得出这样的判断：应当根据时代的要求来解释和适用法律。
我们看这样一个案例：有人开采石头，怎么开采呢？用炸药。在爆破完成之后半小时，忽然从放炮位置的斜下方2米处滚下一块约1吨重的大石头。这和爆破有没有关系？肯定有关系，因为爆破导致了山体松动。该爆破活动没有直接伤人，但爆破引起了山体松动，原告骑自行车路过此地，大石头砸中了他的右手，使其右手指全部被砸碎，只能进行切除。
审理这个案件的法院一方面认定，该石头的滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。（第一百三十二条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。）
现在我们要问，原被告双方在该案中均无明显过错吗？肯定是双方均无明显过错，因为炸石本身不是违法行为，即，开采石头本身并不是一种过错行为，因为他是正常营业，正常地开采石头。因此，该法院说，根据《民法通则》第132条，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。问题在于适用第132条对不对？
法官的推理过程没有问题，但对于该案的定性存在问题。该案的情况应当属于高度危险作业，因此，即使没有过错也应该承担责任。这就叫“严格责任”或者叫“无过错责任”。那么，法官为什么没有想到这种属于高度危险作业的情况呢？我认为，这就是缺乏一种时代精神。《民法通则》第123条明确规定：“从事高空 、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。该条中的“易爆”是否包括了本案中的爆炸活动呢？如果审理这个案件的法院有一点时代精神，注重对人身权的保护，就应当这样理解。
可以进一步提出的问题是，对于从事高度危险作业的情况，如果双方都没有过错，也可以依据《民法通则》第132条，由当事人分担责任吗？对此，现行的法律并没有作出直接的回答。但最高人民法院在2003年12月4日出台了一个司法解释，名称为《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。我认为，该司法解释可以为我们提供一些指导。在这个解释的第二条当中，最高法院说，侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。这个规定体现了什么原则？是有关“比较过错”的原则。如果侵权人和受害人都有过错，法官可以根据双方过错的程度来相应地减轻赔偿的数额。但是最高法院说，假如侵权人有故意或重大过失的情况，而受害人虽然有过失，但属于一般过失，不考虑相抵。这是不是体现了现代的对人身权给予更多保护的理念呢？肯定是这样的。那么，我们能不能这样推理：从“比较过错”的角度看，在份量的计算上，从事高度危险活动等于重大过错或超过了重大过错呢？这样解释在逻辑上是完全讲得通的：既然在危险责任的框架内，从事高度危险活动导致损害的，没有过错也要赔偿；另一方面，既然在过错责任的框架内，致害行为人的过错程度超过受害人的过错程度的，不考虑减轻前者的责任。那么，我们就可以说，从事高度危险活动等于重大过错或超过了重大过错。这是一种赋有时代精神的法律解释。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
在这个案件当中，法官没有作出正确判决的原因是什么呢？是因为他没有意识到或注意到，用爆炸的方法来采石的活动是高度危险的。按照我们的说法，没有用现代法的理念来解释法律，如果他用现代法的理念来解释法律，就不会得出上述结论了。如果他对原告多给一些关注，把人身权看得更重一些；如果他认为人的价值应该高于财产价值，就会让原告可以多得一些钱。一只手的手指全部没有了，即使多赔一点也没有关系。这个案子发生的时间比较早，是湖北省长阳土家族自治县人民法院1994年审理和判决的杨全新诉孙廷章案。原告当时只得到了很少的赔偿。（详见《中国审判案例要览》1995年综合本，第735页。转引自杨立新：前注26，第245-247页。）
让我们再看一个发生在北京郊区的案例。一个人周末带着太太和孩子到门头沟区某处游玩，作为被告的水库突然提闸放水，把他的太太和小孩冲走了，淹死了。法院怎么判决呢？法院在判决中说：该水电站根据其上级的调令排水发电，属于正常的生产活动，并无过错，也不违法，因此不具备承担民事责任的法定条件。依据该理由，该起诉被驳回了。这个案件判得对不对？争议的焦点在什么地方？焦点在于，在该案中，被告有无过错是不是承担责任的前提条件？或者说，焦点在于，水库提闸放水是不是一种高度危险作业，适用不适用《民法通则》第123条？
第123条给我们带来的问题是什么呢？它通过列举的方法来说明什么叫做高度危险作业，而在最后加了一个“等”字。问题在于，这个“等”是“等内”还是“等外”，前者意味着对其他活动的排除，后者意味着还包括其他的具有高度危险性的活动。这就是一个法官的内心倾向性问题，或者说法官的理念问题。可以不可以把它解释成为高空、高压、易燃、易爆以及所有其他的带有高度危险的作业活动？还是说既然列举了那么多项，没有列举到的就被排除了呢？
就这个案件来说，法院认为排除了，因为《民法通则》第123条中没有说提闸放水是高度危险的作业。但是，水库提闸放水是不是高度危险活动呢？我认为是，因为水火无情。火是危险的，而我们往往忽略水是危险的。其实，水和火是一样危险的。涓涓溪流是没有危险的，大量的水囤积起来就是有危险的。涓涓细流如果在仓库的房顶上，里面囤积着5万吨棉花，那也是危险的。你在仓库上面打个孔，弄个涓涓细流也是危险的。对法的解释不能机械，要有时代精神。
刚才讲的第四个问题讲什么呢？讲法的历史分析与司法实践的关系。法的历史分析使我们得出结论，法院在司法实践当中应该根据时代的精神、时代的理念，根据符合时代要求的判断标准来运用法律、解释法律。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#

五、妥善对待法律中的文化遗产
在这个地方我提出一个观点，作为科学的法和作为政策体现的法。我们经常讨论，什么叫法？有人说，法是行为规范，而有人说，法是政策的体现。但是经过一种缜密的思考，我们会得出这样一个基本的判断，法包括两个主要的方面：一方面是政策的体现，另一方面是科学规律的反映。法具有这两种功能。某一特定的法，可能同时具有这两种功能，也可能只具有其中一个方面的功能。
让我们先看一下《汉穆拉比法典》。这部法典是古巴比伦王国第六代国王巴比伦在位期间（B.C.1792－1750）制定和颁布的，距今已有近4000年的历史。该法典的第429条规定：倘若自由民租牛，牛被神所击而死，而租牛之人应对神宣誓，免其责任。我认为，这是在法中的科学成分。为什么？它相当于近代立法以及现代立法当中的不可抗力制度。什么叫被神所击而死，就是被雷电击死。英美法中并没有不可抗力的概念，《德国民法典》中实际上也没有。但是各国法都承认这种制度的内涵。比如说地震、闪电、雷击造成的牛的死亡属于不可抗力导致的死亡。大陆法系的学理普遍承认不可抗力是一种免责的条件。英美法把它称为“上天的行为”（the Act of God）。《汉穆拉比法典》已经承认，张三把牛从李四那里借走了，还不回来了，因为在山坡上耕地的时候被雷电击死了，可以免责，只要我对天发誓就可以了。这实际上是对不可抗力的确认。
为什么说不可抗力是法当中的科学成份？什么是科学？科学就是对客观规律的揭示。什么叫规律？规律就是事物发展的必然趋势，是不以人的意志为转移的、不可逆转的趋向或轨迹。对规律的揭示就是科学。不可抗力揭示了什么规律？我认为，它揭示了人的自然本性的一个方面，即，一个人会在一定的程度上和范围内对其他人给予原谅、迁就、容忍、宽容或包涵。一方面，人和人的利益是对立的，因此当一个人的利益受到来自另外一个人的侵害时，他会试图得到补偿，这是人的自然本性的一个方面。但是人在一定的情况下可以对他的同事、邻居、合资者、甚至竞争者表示宽容、作出让步或给予容忍。
也许有人会说，不可抗力体现了一种政策，以便兼顾各方的利益和调和矛盾。可是，政策性的东西与反映科学规律的东西相比，往往具有多变的特点。不可抗力却是一种自古到今都有的东西。古代社会的奴隶制反映了当时的统治者的政策，到后来就消亡了。《汉穆拉比法典》第199条规定，假如你损毁了自由民的奴隶的眼，或者折断了他的骨头，则应赔偿买价之一半。我认为，这是法律中的政策成分而不是科学成分。这一规定表明，奴隶是一种财产，不是法的主体而是客体。这是古代社会的不把奴隶当成人而当成财产的政策的体现。今天，这样的法律已经没有了。《法国民法典》承认《汉穆拉比法典》第199条吗？我们讲，《法国民法典》中有四大原则，第一项原则就是自由平等原则。所以说，该法典不承认人和人具有身份上的差异。总之，体现政策的法从古代到中世纪到近现代都是变化的，而法律当中有一些东西，即其中的科学成分是不变的。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
为什么要讲作为科学的法？因为这样的法不会过时。我现在讲的题目是，妥善对待法律中的文化遗产。如果说对过去的法都应该否定，仅将现代的法保留下来，那肯定是行不通的。法律的发展必然是一个扬弃的过程，抛弃其糟粕，留存其精华。也就是说，保留其中科学的成分，而对于其中政策的成分就要多打几个问号。
前面讲到，《汉穆拉比法典》第429条关于租用的牛被雷击的后果的规定，是法律中的科学成分。我们再举一个例子。《汉穆拉比法典》第240条规定，如果逆水上行之船和顺水下行之船发生了碰撞，前者赔偿后者的全部损失。这属于过错推定，为什么？因为逆流之船比较容易控制，故法律把逆流之船推定为有过错的一方。这里面包含了科学成分吗？其中的科学成分就是推定证据的理念，或者说，过错推定的思想。两船相撞，证据无法获得的时候，法官能不能做出判决呢？可以根据推定作出判决，判逆水之船承担责任，因为船速慢，容易躲避对方。不过，在这种情况下，完善的法律应当允许逆水之船的船主解释当时的情况，允许反证。比如他可能反证说，我已经躲让了，50米宽的航道，足够5条船走的，我已经躲到最右侧，对方还是撞了过来。总之，过错推定是法律当中的科学成分，虽然该法没有用“过错推定”这样的概括性的语言来表述，但是这样的思想在古代两河流域的法律当中已经有了。
让我们再以古代印度的《摩奴法典》规定作为例证。其中规定，由于鼻勒破坏、车辕折断、道路崎岖造成倾斜行走、车轴断裂或车轮破碎，并且因这些原因造成事故，车夫可以免责。这属于车夫无过错或过错较轻的情况。看到这样的法律就知道，当时的印度主要是山区，用的运输工具主要是牛车，因为驾驭牛就要在牛鼻子上穿一个铁环，马是不用那个东西的。它规定了几种免责的情况。根据什么免责呢？实际上就是过失责任。由于牛的鼻勒损坏，控制不住了，不负责任，因为没有过失。
以上讲的例子都涉及妥善对待法的遗产的问题。概括起来，要把法律当中的两种成份加以区别。区别的目的是什么呢？我们在这里得出一个结论说：完善的法是传统与现实适当结合的结果。好的法律，一部好的民法典，一部好的刑法典，或者一个完善的法律体系，比如说中华人民共和国的全部法律构成的体系，如果是好的话，应该是传统与现实适当结合的产物。为什么这样讲呢？因为旧法保证了法律的稳定，而新法体现了时代的精神。
为什么可以下这样的结论？让我们再举一个例子。在英美法系国家，普通法代表着传统。大家都知道common law，即，普通法。它的字面含义是“通行于全英国的法律”，但人们看到这个词语时，首先想到的是“判例法”，而不是议会颁布的法律；其次是指传统的和古老的法。这并不是说其中所有的法的年代都一定很久远：如果一个判例是去年判决的，但是属于发展普通法的判例，即同过去的判例是相连的，它还是普通法。 #p#分页标题#e# #p#分页标题#e#
在英美法系国家，普通法代表着传统，而制定法——立法机关通过的法律以及行政机关通过的法律，旨在满足现实的需要。例如，美国合同法当中的“对价”（consideration）来自普通法。而美国的《统一商法典》是制定法，它在两个问题上抛弃了“对价”：就是关于弃权的协议和修改合同的协议，不需要对价。即，合同当事人的弃权和对合同的修改没有对价也是有效的。这种规定体现了时代的精神，便利了交易，保护了交易的安全。
在大陆法系国家，民法典，比如《法国民法典》和《德国民法典》，主要代表了传统，而这些国家的立法者近期颁布的单行法规（Act），主要旨在满足现实的需要。民法典今天仍然在起作用，单行法规也在起作用。它们的共同作用保证了法律的稳定和更新。举例来说，《德国民法典》规定了过错责任，不能证明被告有过错，被告就不承担责任。但是，德国1991年出台的《环境责任法》规定了污染环境要承担严格责任。后者是对民法典规定的过错责任的例外规定。1991年《环境责任法》和民法典的规定结合起来，构成了使一个法律体系得到正常运转的机制。
我今天的讲座结束了。谢谢！