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中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八:2014年第二届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会(二)

时间:2014-05-18 点击:
主题案例研讨(一):“见义勇为的民法问题”第二单元
主持人:
彭诚信(上海交通大学凯原法学院教授)
金可可(华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长)
报告人:李昊(北京航空航天大学法学院副教授):《论英美法上的见义勇为》
评议人:孙鹏(西南政法大学民商法学院教授)
报告人:章程(台湾政治大学法学院博士研究生):《日本法上见义勇为的民事责任》
评议人:段匡(复旦大学法学院教授)
报告人:李中原(苏州大学王健法学院教授):《论民法上的救助义务》
评议人:解亘(南京大学法学院副教授)
报告人:王雷(中国青年政治学院法学院讲师):《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》
评议人:孟强(北京理工大学法学院副教授)
(报告人每人20分钟、评议人5分钟)
金可可(华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长):
第一位发言的人是北京航空航天大学的李昊教授,他的题目是《论英美法上的见义勇为制度》。
李昊(北京航空航天大学法学院副教授):
在英美法当中和我国法上的见义勇为类似的概念是“好撒玛利亚人”。“好撒玛利亚人”本身是来自于圣经,这个大家都非常清楚。对“好撒玛利亚人”的讨论经常出现在侵权法当中,有时称为“救助案件”。一般来说,从侵权法的视角之下,关于“好撒玛利亚人”主要涉及三个问题。第一,是否存在救助义务?特别是人们是否应对未提供救助行为承担损害赔偿责任?第二,当好撒玛利亚人在救助中受到伤害,他是否能够获得赔偿?第三,在救助者使得被救助者情况恶化时,救助者是否承担责任?这里只要涉及的是免责的问题,也成为英美的好撒玛利亚人法所讨论的主要问题。存在大棒模式和胡萝卜模式,英美法处于两种模式之间。
孙鹏(西南政法大学民商法学院教授):
如果他人处于危难需要救助,如果他人事物需要管理,李昊教授告诉我们有两个办法,一个是用大棒模式去救助,二是用胡萝卜去救助。李昊教授在他的发言的最后部分告诉我们,英美法上的“好撒玛利亚人”介于大棒和萝卜之间,时而偏向大棒,时而偏向萝卜,既不是大棒,也不是萝卜,究竟是个什么东西,不得而知。但是在听到李昊教授精确地讲述之后,我没有看到英美法上的大棒,也没有看到英美法上的萝卜。因为在英美法上,原则上没有赋予一般救助义务,同时这个好撒玛利亚人在实施救助之后,对被救助人原则上没有任何请求权。既没有大棒,又没有萝卜,那英美法上好撒玛利亚人的制度,究竟是个什么制度呢?以后我还会向李昊教授请教。
章程(台湾政治大学法学院博士研究生):
我直接从我国法上的状况开始讲起。光看《民法通则》的话,我国《民法通则》是留下了“罗生门”,到底是规范竞合、请求权竞合还是请求权统和,他把请求权规范捏到一起。是不是要从整个法秩序,而不单单是从私法的角度去考虑。我们现在看看司法实践上的情况是怎么样,直到2010年,北大法意上一共查出了11个案例。93条和109条共用。说明109条可能不是93条的特别法。见义勇为在比较法上对应的东西非常难找,可能对应无因管理,也可能是无偿行为。第二个问题是,它到底是在公法定位还是在私法定位。非常抱歉的告诉大家,关于见义勇为的案件在日本110几年来一个案件都没有,因为紧急危害的客体包括财产和人身,还有名誉。一般的效果是一般过失阻却违法。紧急无因管理的求偿权是从一般无因管理来的,分为多数说和少数说。为什么日本法上的一个案例都没有呢?因为日本法上有非常强的公法上的救济。所以在救助义务方面,我们谈救助义务是指民法上的救助义务,但其实它也有公法上的救助义务。纯粹公法上的救助义务就像消防法上的救助义务,它是公法上的救助义务。
金可可(华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长):
强调见义勇为人的损害要社会化承担,与德国法形成印证,社会保险的范畴,为社会做事,整个社会承担,在公法上的义务在无因管理上的构成有非常精彩的论述。
段匡(复旦大学法学院教授):
第一,刚刚张谷老师也已经说过了,在民法通则立法的时候,当时有这样一个环境,北大魏振瀛老师是将109条和93条相比的,二者有相似性与可代替性。尽管《民法通则》第109条规定了受益人适当补偿,但按魏老师的想法,在诉讼上不宜将受益人作为被告人。第二,回到日本法上,刚刚刘家安老师已经说过了,就是委任的关系,日本学者四宫和夫专门有一篇论文《委任事务管理》,委任是基于他人的委任意思来管理,而无因管理是没有委任的意思,必要费用的求偿对价为善管义务。紧急事务无因管理是牵涉到身体上的危害时,对善管义务的解释,首先是我有能力管,没能力管的话不提倡见义勇为,冒险行为不是法律所提倡的。
彭诚信(上海交通大学凯原法学院教授):
下面请苏州大学法学院的李中原教授来报告。大家欢迎。
李中原(苏州大学王健法学院教授):
我是想做一个得出结论的研究,我认为将见义勇为称为“救助行为”比较好。假定一个人苦苦哀求你救,或者你是基于社会道德救助,这是见义勇为吗?这不是见义勇为,只是无奈之举,但是只要实施,中国还是将它纳入救助行为。我把它分为两个方面。第一,应不应该救?第二,救了能不能得到报酬?这就是两大主题。在第一个问题当中,又有两个问题,一为要不要救,二为救了以后,我可不可以中途放弃。英美法上认为没有救助义务,但是美国大概有五个州以上,或者刚刚李昊教授讲到现在已经有10个州,有见死不救罪的刑事立法。这个显然是受到欧洲大陆的影响。美国学者认为,制定这样的法律是受于家属的压力,但是立法之后,法院从来没有按照这个法来判,几乎所有的大陆法系国家,都规定了见死不救罪。那么,在民法当中怎么看呢?在刑法中已经规定犯罪了,在民法当中也是以此来证成的。我国民事裁判是或可借鉴德国法上“违背善良风俗”规则。对于第二个问题,英美法认为你是多管闲事,且英美观点是坚持不给予报酬。如果肯定报酬,会对私人自由产生不利影响。承认救助人的报偿诉权在法政策上更为可取。救助行为的报偿范围应当限定在救助人支出的费用、遭受的损失以及相应的劳务报酬,如果报偿对被救助人构成的负担过重,则具体报偿数额可以酌情减免。
解亘(南京大学法学院副教授):
李中原教授的报告,在我看来基本上是从实证的角度来谈的,从价值判断来谈的,这样的话就几乎无从反驳了。我要再补充说一点,就是中止的问题,在进行中止的时候,基本上适用侵权法的规定,那么在该继续的时候中止了,是不是还适用无因管理的规定。最后,该见义勇为的时候没有救助,应当将具体的见义勇为予以类型化规定,我感觉这个是比较有意思的,同时以司法解释予以具体化,这样也是比价巧妙地,我比较赞同。如果通过立法来规定的话,这样会乱套的。
王雷(中国青年政治学院法学院讲师):
在这个主题之下,我想跟各位老师汇报如下问题,见义勇为的法律性质是什么?见义勇为之后救助者的请求权基础是什么?《侵权责任法》第23条存在的规范漏洞是什么?见义勇为行为对传统无因管理制度提供哪些发展契机?
对第一个问题我的基本判断是,见义勇为行为属于情谊行为,但是当产生了损害、产生了必要费用的支付时,就转化为情谊无因管理行为。
第二个问题,根据历史解释的结论,受益人根据《侵权责任法》第23条第2句承担的是居于补充地位的适当补偿义务,这也是救助者的请求权规范基础。即使被救助人没有受益的情况下,也存在适当补偿。受益人适当补偿义务也不考虑其是否存在过错。
第三个问题,《侵权责任法》第23条的适用范围存在不足性,没有涉及到抢险救灾型的见义勇为。23条第2句在利益衡量因素上具有不足性。适当补偿的“适当”有很大的不确定性,利益衡量因素未能被揭示。如果适当补偿不足以弥补救助人的损失时,应该怎么办?该条也未予以解答。
第四个问题,传统无因管理制度主要涉及管理人和被管理人之间的内部利益冲突,一旦构成无因管理,对管理人所遭受的不利益,立法者采取全有或全无的调整策略,未能充分关注侵害制止型见义勇为行为中的外部利益冲突。见义勇为中救助者所涉及的他人事务具有“多重主观归属性”。基于见义勇为的行政协助性质,在受益人适当补偿义务不足以弥补救助者损害之时,应当通过行政补偿、社会救助等对救助者的损害进行兜底救济。
孟强(北京理工大学法学院副教授):
我就这个论文引发的一些思考,谈谈自己的看法。首先见义勇为是公法私法交织的话题,如果国家垄断救助的义务可以解决问题,不能将希望全寄托于公法,还需建立民法中纠纷解决机制。其次民法上梳理清楚管理人与被管理人的义务存在困难,应当引入公法上救济,综合解决机制,实现实质正义。
自由发言
张永健(台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究资料中心副执行长):
这个问题其实,我除了看过一遍波斯纳写过的一篇论文之外,我其实没有想过。刚刚听各位的发言,我也有一些疑问。基于救助法和法政策的目的,似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我们现在要鼓励更多的有效果的救助,那么要怎么样达到它?存在内部成本和内部利益、外部成本和外部利益的衡量。
游进发(台北大学法律学系副教授):
罗马法上存在一个准契约,立法者将无因管理和见义勇为的关系拉近。我认为,无因管理其实是一种侵权行为。
李秀清(华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编、上海市外国法与比较法研究会会长):
我非常赞同这样一个发言的方法。同时我也有两个不满足:首先,对于《华东政法大学学报》的稿件编辑工作,比如见义勇为用英文怎么翻译。其次,本次讨论不应仅局限于民法范围内,应当有刑法和行政法学者参加进来一起讨论。谢谢各位。
李昊(北京航空航天大学法学院副教授):
用英语翻译见义勇为可以用rescue. 它比我们的见义勇为可能要宽泛一点。
王雷(中国青年政治学院法学院讲师):
关于见义勇为这一概念,我在曾经发表于《法学家》的论文中将其翻译为Brave Act of Righteousness,编辑没提出异议,后来作为精选文章翻译为英文时,外文编辑也没有提出质疑。
章程(台湾政治大学法学院博士研究生):
我对李秀清教授的问题回应一下。行政法上并没有规定行政上的补偿义务。同时社会补偿救助对此应当对此起到作用。
蒋云蔚(复旦大学法学院副教授):
我和美国的一位教授关于这个主题有过一定的交流,谈两点体会。第一,规定了大棒是否有效果?尽管美国有的州规定了救助义务,但是根据实证结果来看,有没有的效果是一样的。如果要规定大棒,应该规定怎样的大棒?第二,法律要解决的是见义勇为的法律后果问题。
叶名怡(西北政法大学民商法学院副教授):
第一,渠涛教授提出有的救助对救助人是有害的。但是我认为,对于当下中国大陆社会最引人注目的问题不是救助行为导致救助人受损,而是无人施救,可能当下我们更需要解决的是这个问题。第二,正如很多台湾学者谈到的,救助是义务还是权利的问题。实际上,从侵权法来说,救助如果没有导致损害,救助人也没过错,那么,就不存在侵权责任。此外,紧急救助中,即使造成损害,疏于注意,也被法律消除了。 #p#分页标题#e#
卢勤忠(华东政法大学教授、《华东政法大学学报》副主编、中国法学会刑法学研究会理事):
我从刑法的角度对李秀清教授的问题作出回应。从刑法上看,不作为义务的来源分为四个方面:法律规定、职务、先前行为和合同行为。见到危险不救,一般道德上义务不构成不作为。但是当存在特定关系的时候,则由刑法加以调整。例如叔叔租房,侄子带女朋友进来,叔叔知道其经常带女朋友进来,住在隔壁,侄子对女孩实施暴力行为,叔叔在隔壁未对女孩施救,构成强奸罪的共犯。
渠涛(中国社会科学院法学所研究员):
考虑到交通事故中二次受伤的情况很多,同时公权力也不能时时刻刻站在自己的身后为自己保驾护航,所以对于突发事件当中,应当寻求专业人士的处理。中国现阶段诚信缺失现象比价严重,见义勇为的救助需要民法和刑法的过渡机制。
黄卉(北京航空航天大学法学院副教授):
我们本次议题讨论的范围比较广,比较分散,建议应该集中一点来进行讨论。当很多人处于事故发生地时,已经有人在救助了,那么其它看到的人是否还存在救助义务? 麻国安(上海财经大学法学院教授、法治研究中心副主任):
我同样在刑法视角上进行说明,在刑法上,叔叔开车,侄子在车后将女孩强奸,叔叔构成强奸罪共犯;路人帮忙追小偷,小偷被撞死,按见义勇为处理。我基本赞同河南法院的判决结果。
冉昊(中国社会科学院法学所研究员):
我为台湾学者介绍大陆见义勇为的现状:存在一个见义勇为基金会,见义勇为基金会隶属民政部门,对两种行为进行奖励补偿,其一是抢险救灾行为;其二是见义勇为行为。见义勇为之人可以去见义勇为基金会领取补偿。
刘家安(中国政法大学民商经济法学院教授):
广义上见义勇为的情景涉及的法律问题很多很复杂,比如价值判断和请求权基础的设计。我们应当回归法教义学分析,不能空洞泛泛的探讨。
张家勇(四川大学法学院教授):
山东省一个案例:工厂挖了个水坑,小孩捉蝌蚪,调进水坑,民工救被淹死,法院按照无因管理来处理。与河南省的那个案例对比分析案例的疑难所在。法官以类似无因管理处理,最后又提出公平原则。法官对于这样的案件也不是十分确定。法官对被救助人所面临的境况进行考量,得出一个具有社会效应的判决,而不是像学者一样从纯粹的学理上分析对错。我们谈见义勇为不可太理想化,偏远农村不具备找专业人员解决的条件。
彭诚信(上海交通大学凯原法学院教授):
各位老师、各位同学,在严格意义上见义勇为可能不是一个法律术语,但是围绕一个议题进行比较法上讨论,本身就是非常有意义的。
(整理人:苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅)
主题案例研讨(二):“提单与运输合同请求权”第一单元
主持人:
傅鼎生(华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编)
杜爱武(邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人)
报告人:
庄加园(上海交通大学凯原法学院讲师):《提单上的请求权移转与货物物权变动》
周江洪(浙江大学光华法学院教授):《日本法上的提单效力问题简评》
叶启洲(台湾政治大学法律系副教授):《载货证券之效力及其与运送契约之关系》
李宇(上海财经大学法学院讲师):《英美法和国际公约上的提单问题》
王羽中(邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人):《实际承运人识别案例研究报告》
评议人:
张家勇(四川大学法学院教授)
朱虎(中国人民大学法学院副教授)
(每人15分钟,评议人每人5分钟)
傅鼎生(华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编):
提单中涉及到的法律关系以及围绕提单需进一步深入讨论的问题,主要涉及到债权和物权两个方面, 。在债权方面,存在的问题是提单与原来的运输合同的关系如何?对于这一问题,目前学界存在不同的看法,但各种观点基本上都承认提单关系建立后,原来运输合同上的债权债务关系仍然存在,在此认识的基础上,通说认为,提单是一种证权证券而非设权证券,既然提单不是设权证券,那么提单关系建立后,两种债权关系是如何形成的?提单是否为文义证券?是表明合同内容的证券亦或是表明提单本身内容的证券?在法律实务中,涉及到的提单关系建立后债权债务关系如何,如承运人对提单持有人是否有抗辩权?这种抗辩权是否可以切断?提单持有人和其前手的抗辩权效力是否一样?提单持有人的抗辩权是否有优于其前手的效力?涉及物权方面的问题是,提单究竟是一种物权凭证亦或其仅是拟制占有的一种表征?通过上述一系列问题的提出,我们认识到提单的研究涉及到民法上重大的理论问题,有深入探讨的必要和研究价值。提单使用的国际化为从比较法角度研究提单的问题提供了可能性。下面请第一位报告人庄加园老师,他报告的题目是《提单上的请求权移转与货物物权变动》。
庄加园(上海交通大学凯原法学院讲师):
“怡诚航运公司与日本邮船株式会社海上货物运输合同纠纷案”涉及到的核心问题为提单上表征的是什么权利以及提单上的权利与海上运输合同的权利关系如何。
从海上货物运输合同中货物交付请求权的主体视角出发,可以认为,提单的转让仅引起提单上记载的提取货物的权利移转于受让人,未引起海上货物运输合同当事人地位变动。根据德国法规定,提单持有人所能主张的请求权来自于海上运输合同,提单的签发并未创设一项新的货物交付请求权。德国通说认为,托运人和承运人之间的证券签发合同被理解为一个为第三人利益的合同,它使得第三人获得给付请求权,而没有获得货物的物权。就托运人向承运人主张损害赔偿的请求权基础而言,提单签发后,随着货物交付请求权、要求运输到目的地的请求权及一些次给付请求权等权利的移转,收货人可以向承运人主张损害赔偿请求权,那托运人向承运人主张权利的基础何在?根据德国法规定,虽然主权利移转,但托运人作为海上运输合同当事人,仍有权利向承运人主张损害赔偿的可能性。最后,德国关于提单物权效力的不同学说观点,这里需要关注的主要问题是:赋予提单多大的流通效力以及提单取得物权效力与货物实际占有之间的关系。
周江洪(浙江大学光华法学院教授):
首先,从日本法上看,提单的交付并不代表物权发生变动,只是一种代替占有转移的方法而已。日本关于提单的规定主要是准用“提货单(货物引换证)”的规则和国际海上货物运输法的规定。提单不是物权证券,关于物权效力的法律构成,日本法上有(相对)代表说、绝对说、物权效力否定说。随着近年来技术的发展,提单往往晚于货物到达,但是,支持物权效力否定说的学者仍为少数。
其次,关于提单的债权效力方面的问题。1、明确了提单债权效力的概念,进而从判例与学说两个角度进行分析,特别是对落合诚一教授所主张的性质抛却说所选择的处理问题角度的独特性进行了肯定。从日本法上看,提单交付与物权变动无直接关联。2、对于提单和提单项下的货物善意取得的问题,根据落合诚一教授的观点,善意取得证券上的权利,其结果虽可取得货物的占有,而非所有权的取得。3、关于提单涉及的债权效力问题,日本判例认为提单是非设权证券,但在学界仍有不同看法。4、关于提单与运输合同的关系,日本判例坚持要因说,但尚有争议。5、关于提单所表征的债权的来源,日本通说认为,提单表征的债权是运输合同上货物交付请求权的证券化,但主张设权证券性学说主张债权依提单的发行、交付行为而产生。
最后,认为本案中涉及到的提单问题,并不涉及提单债权效力问题,因为提单债权效力是指承运人与证券持有人之间的债权债务关系,而本案属于托运人与承运人之间的法律关系;本案亦不涉及提单物权效力,因为提单物权效力指证券的交付具有等同于货物占有移转的效力,而本案涉及的纠纷与货物是否移转占有并无关系。
叶启洲(台湾政治大学法律系副教授):
在台湾“海商法”上,将提单称为“载货证券”,从台湾法上看,载货证券具有物权凭证的性质,仅指其具有占有凭证的性质,而不能等同于所有权证券的性质。对于提单在提单项下物权变动中的作用,台湾学界存在的不同学说观点,在台湾的判例中采用的代表说(相对说)。在本次讨论的案例中,并不涉及善意取得的问题,但是依据台湾“民法”及“票据法”上的规定,提单和提单项下的货物是确有发生善意取得的问题,此外,在签发一式多份载货证券的情形下,也可能发生善意取得。
关于提单是什么性质的证券,依台湾多数学说见解,认为载货证券是证权证券。关于提单与运输合同的关系上,提单是基于运输合同而签发,并作为运输合同的证明,根据台湾“海商法”的规定,提单持有人与承运人之间的权利义务关系依提单为准。关于提单交货请求权是否排除或阻断了运输合同请求权的问题,台湾最高法院判决的见解是,提单持有人的交货请求权,虽然并不使托运人基于运送契约的请求权消灭,但提单持有人取得提单上权利之后,将使得运送契约上的请求权处于休止状态,以避免运送人受双重请求的危险。关于运输合同的抗辩事由是否可对抗提单持有人的问题,基于提单的文义性,承运人与提单持有人之间的权利义务,应依提单之记载,故不得以运输合同上抗辩事由来对抗提单持有人。
王羽中(邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人):
本次报告是关于 “实际承运人识别案例研究报告”,在海上货物运输法领域,如何正确识别承运人是困扰货物索赔方的国际性难题。《汉堡规则》首次引入实际承运人制度,在维护托运人权益方面有重大意义。与此同时,如何识别承运人,也成为实践中的难题。
首先,实际承运人识别困难的原因在于主体众多及涉外因素的介入,导致事实及证据的认定困难。其次,对我国司法实践中关于实际承运人识别的一些案例涉及到识别实际承运人的典型问题进行了分析。通过分析上述案例,可以得出我国实务中识别实际承运人的三项理论标准,另外,我国《海商法》对实际承运人定义的规定过于笼统,需要进一步明确实际承运人的识别标准。最后,从比较法角度来看,我国可以借鉴美国《1999年海上货物运输法》关于“履行承运人”概念的规定以及《鹿特丹规则》中的“实际履约人”概念的规定对实际承运人识别的思路。
张家勇(四川大学法学院教授):
对报告中涉及到的几个问题谈一下自己的看法。首先,在分析提单与运输合同的关系时,不能轻易地将货物运输合同作为第三人利益合同,应该区别不同的情况,只有在收货人与托运人非同一人时,前述结论才可以成立。其次,我国《合同法》的规定并未赋予货物运输关系中的第三人独立的请求权,那么对于收货人是否享有类似托运人的违约损害赔偿请求权存在疑问。再次,不应将提单具有的物权关系等同于作为物权凭证混为一谈,最后,应当区分记名提单与指示提单两种不同的类别。关于提单是证权性证券还是设权性证券,应该具体问题具体分析,不能一概而论。
朱虎(中国人民大学法学院副教授):
在分析提单与运输合同的关系时,究竟是适用要因说亦或是文义说,其实是涉及到托运人、承运人以及收货人之间的一种利益关系的协调。在讨论的案例中,最重要的问题是托运人的请求权基础从何而来,庄加园老师所区分的法律关系的概括移转与单个权利的转让的做法值得肯定,提单签发后,虽然有部分权利移转,但是托运人仍可以基于运输合同主张违约等其它请求权。此外,承运人基于运输合同对交货请求权的抗辩是否可以对抗除托运人之外的提单持有人也是一个值得讨论的问题。最后,强调提单仅仅是占有凭证而非物权凭证。
自由发言
杜爱武(邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人): #p#分页标题#e#
在研究提单的问题时,也需要关注提单本身存在的局限。在法律实务中,提单作为一种贸易工具,其本身存在的局限性,这就导致了提单纠纷的产生。如货物早于提单到达目的地、提单样式多样性导致承运人识别上的困难、提单伪造成本低容易有欺诈现象产生、行业惯性中存在的多份提单的签发以及关于提单纠纷的解决国际上各国法律规定不统一及管辖权规定的差异等因素。
张谷(浙江大学光华法学院教授):
首先认为我国《证券法》上缺失对提单这种证券权利义务的相关规定,对提单的法律规定有待完善。对于提单究竟为何种性质的证券,应依据该证券上所表征的权利之产生是以什么为标准,肯定提单为证权证券,也是一种有价证券。另外,对提单问题的研究应该区分记名提单与不记名提单不同类别的情况。我国《合同法》未规定真正利益第三人契约,这是一个非常重要的民法上的问题。最后,提单作为一种证券,只是将权利证券化,不可能是将运输合同项下当事人的地位或义务证券化。
(整理人:苗鑫。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅)
 
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