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高伟绅论坛第102期:林来梵教授讲座实录

时间:2014-04-16 点击:
时 间:2014年3月6日 19:00至21:00
地 点:对外经济贸易大学宁远楼二层模拟法庭
主持人:王军 对外经济贸易大学法学院院长
主持人:本次讲座是这个学期的第一场。我们非常荣幸地请来了清华大学法学院的林来梵教授。介绍一下林老师的基本情况:他出生于六三年的,比我小九岁,福建人,清华大学的教授、博导,在日本留学八年,所以刚才跟我们陈丹舟老师一看就很亲热,因为陈老师是日本早稻田大学毕业的,前年来到我们法学院。再多说一句,我们法学院原来没有日本留学回来的老师,如果我们要引进日本留学的教师,大概就进一个,因此要进肯定就是早稻田或者东京大学的,后来我们就圆了这个梦。
林老师还在香港城市大学法律学院、浙江大学法学院任教,2009年到清华大学。目前他是非常有影响的,学术随笔很多,大家可以关心一下,上网查一下。林老师著有学术论文几十篇,此外还有专著《中国的主权、代表与选举》日文版的、《从宪法规范到规范宪法》、《剩余的断想》等,大家可以关注一下。林老师今天的演讲主题是“改革与宪法”,言简意赅,让我们热烈鼓掌。
林来梵:各位老师,各位同学,晚上好!今天是惊蛰日,是万物复苏的日子,我非常荣幸来到对外经贸大学法学院,与大家进行一个学术交流。非常感谢我们王院长盛情的邀请,也非常感谢各位老师、各位同学今天晚上光临!今晚我主要是想谈一谈目前我思考的一个问题,我觉得也是一个很重要的问题,就是“改革与宪法”这个问题。
关于宪法,可能大家都知道,它在我们国家当中或者说在世界各国当中都是非常重要的一门法律,世界上大部分的国家都有宪法,没有宪法的国家很少,比较典型的没有宪法的国家有三个,一个大家都知道是英国,另一个是新西兰,还有一个是以色列。那这三个国家虽然没有宪法文本,但也有宪法性的法律。凡是有宪法的国家,宪法都具有重要的地位,只有个别国家还没有宪法。我们非常荣幸生活在一个有宪法的国家。
但是大家都知道,在我们国家,宪法又处于一个微妙的地位。我昨天还跟我的学生在讲这个事,中国人太聪明了,什么事情到了中国就变得复杂起来,宪法这个事也是这样,来到中国以后就复杂了。我们都知道,宪法是从西方引进来的,一个国家要制定一部宪法这个事情我们清末才知道,那个时候这样一个事业又叫“立宪”,这个立宪的事业或者说立宪的工程是从清末开始的。一直延续到今天,中国人非常重视这个立宪,制定出宪法。
但是自清末以来宪法在中国一直处于非常微妙的地位。微妙在哪里呢?有很多方面。我们简单说有一个方面就是宪法在各个国家都被看成是法律当中最高的一个法律,居于最高法律地位的,同时又具有最高效力的这样一个法律。中国也不例外,我们从清末开始就认识到这一点,在所有法律当中有的法律要让它居于最重要的地位,但是在现实当中,情况就不一样了。现实当中宪法是否发挥了它应用的作用功能?是否真的成为名副其实的具有最高法律地位的法律呢?这个在学术界争议很大。大部分学者真诚的认为在中国宪法还没有发挥这样一个作用,还没有发挥出它应有的作用。那么这是为什么呢?原因又是非常复杂的,我们曾经说过,可能跟我们中国人太聪明有关。中国人做事情是非常微妙的,想问题也比外国人微妙多了,许多例子的包括说明这一点,宪法这个例子也可以说明这一点。
在中国宪法被定位为是最高的法律,但实际当中,正如有人指出的那样,我们可能还有一种比现在的宪法更为活泼的东西在运作,那么这样一个东西它称不上宪法,但是可能在发挥着宪法的作用,至少跟宪法是平行的在发挥作用,只不过我们看不见而已。这样一种东西是什么呢?有人说这个就是一些党的纲领、政策乃至一些政治上的潜规则等东西。我们可以把它称之为是一种“隐形的宪法”,也就是说我们目前通过立宪所产生的那个宪法它可能是显形的,是我们肉眼可以看得见的,但实际上我们还有一套运作规则,这个是看不见的,或者说没有明确标明它具有最高的法律地位,可是它实际上居于这样一个地位,我们可以把它统称为“隐形宪法”。这样一个宪法它与我们有形的宪法、显形的宪法一起在运作,使得宪法的结构它变得非常的复杂。这就是我们中国可能目前宪法的一个状况。
对于这种现象的存在,我也是承认的。多年前,我就曾经写过一篇文章,题目就叫“宪法的日偏食结构”,说的就是这样:现行宪法看上去如日中天,但还有一部宪法却挡在前面,这两部宪法同时运行,看过去就好像一个日偏食一样。那么这个是我们中国非常特殊的状况,所以我们中国研究宪法非常复杂。我经常跟别人说,你不一定要研究宪法,你学法律研究其他去,比如说研究经济法,特别是国际经济法,像王老师王院长他们这样一些专业都非常好,研究贸易法、保险法、金融法,做的好的话挣大钱、盖大屋、娶美女,都是可以的。而研究宪法就难以做到这一点,而且它要处理的问题非常复杂,比如我刚才讲过的,两种宪法并行运作,一隐一现,这样一种结构是非常复杂的。
当然,我们应该说,除了中国这样,其他许多国家也可能同样存在这样的情形,比如说美国,大家都知道是一个很著名的立宪的国家,它的宪法怎么样呢?也是比较复杂的。前几年美国哈佛大学有一个教授,这个在美国非常著名,叫却伯,他是一个很主流的宪法学者,在某种意义上它比现在声名显赫的阿克曼教授更为主流的宪法学者,他曾经出了一本书,书名翻译成中文就是《看不见的宪法》,他认为美国存在两种宪法,一种是看得见的宪法,是当年在费城制定出来的,那个宪法加上后来的二十七条修正案,这个是看得见、摸得着的;但是美国还存在另外一种宪法,另外一种是“看不见的宪法”,在美国也在起作用,并且与有形的看得见的宪法并驾齐驱。这种情况就跟我们中国有点类似,只不过中国这种现象比美国更加复杂。
前面我们说过,什么事情到了中国都可能变得复杂起来,因为可以说中国人太聪明了,但归根结底,这是基于真正社会性的原因,而不单纯是文化人类学意义上的原因。而社会性的原因、政治性的原因到底是什么呢?我认为是因为我们目前宪法处于这样一个时代,一个非常特殊的时代,这个时代大家都知道,就是改革的时代。宪法本来是治国安邦的大法,它应该笼统但是又有确定的内容,应该具有稳定的结构和效力。可是在中国情况比较复杂,由于我们的宪法是处在改革当中的一部宪法,而且是在改革当中诞生的一部宪法,或者说是处于一种社会转型期的一部宪法,所以它的问题就非常复杂,它就拥有一种不同于其他国家在日常政治时期的宪法那样的一种特殊的宿命。
今天我们要讲的内容主要就是谈这个问题,谈改革与宪法到底是什么样以及应该是什么样的一种关系。我们主要谈两点:第一点,改革与改革的关系到底是怎么样的;第二点,我们来谈一下应该如何正确处理好改革与宪法的关系。
首先我们来讲第一点:改革与改革的关系到底是怎么样的。
刚才讲过,我们这部宪法是在改革当中产生出来的,改革迄今已经进行了三十多年,去年中国共产党十八大三中全会提出的一个新的概念,就是“全面深化改革”,而推进“全面深化改革”,意味着改革又进入一个新的时期,宪法继续在改革的航道上前行。
那么,在改革时期,改革与宪法在现实当中是什么样关系呢?我觉得首先,我们要认识到,在这样一个过程当中改革对宪法影响非常大。在现实当中我们会看到宪法的命运往往会受到改革的影响,有人说改革就是要突破宪法,甚至通过违宪才能够实现。在30多年的实践中,我们确实可以从许多案例当中看到这一点。
比如说,七八年宪法是改革之初最早出现的一部宪法,改革大致就是那时真正开始的。七八年宪法当时规定谁有权制定法律呢?大家可以回忆一下,哪一个部门有权制定法律呢?当时规定只有全国人民代表大会才有权制定法律,其他部门包括全国人大常委会都没有权制定法律。那全国人大常委会能够做什么呢?它主要是解释宪法、修改法律,但不能制定法律,只能制定法令。那么什么叫法令呢?宪法没有具体规定,当时一般理解它可以发布决定、制定内部规程。
然而,那时中国刚刚进入改革时期,一切都刚刚开始,千头万绪,百废待兴,法律体系也非常薄弱,连法律都不够用,那么就非常亟须制定出一批最起码的法律,这个任务落在全国人大身上,全国人大就非常辛苦,而且难以胜任。大家都知道,全国人大它有一些局限,一个是会期太短,一年开一次会,那么一次会开多久呢?当时开得比较久一些,开十几二十天左右。十几二十天左右大家从全国各地来到北京,那大家可想而知能干什么。而且全国人大代表人数挺多的,多到什么程度?多到将近三千人的程度。三千多人挤在一个大礼堂里面在开会,那么这个会开起来非常辛苦,一旦没有中国共产党领导就开不成,而且它讨论不了问题,一讨论整个会场就乱了。将近三千人在一个大礼堂里面开十几二十天的会议,最有效的开会方式是什么呢?就是少量的人在台上板着面孔做报告或者发言,下面负责鼓掌或者举手,然后间中利用一些时间分组讨论,那大家开始侃大山,在这个环节里面。最近我听了一个幽默,说北京这几天雾霾为什么没了,那是因为恰逢两会期间,全国最能吹的人都到北京来了。是的,房间里面分组讨论,不会有负面的话,一旦出现反对意见麻烦就大了,你一种意见、我一种意见,三千左右的人,那会产生各种各样的意见,要把这些意见协调处理好就很困难。而制定法律不是一个简单的事,它是具有高度技术含量,它的难度并不是我们人大代表能够胜任的,不要说中国,就是西方国家受过专业训练的政治家、政客他也难以独立完成,他也是要借助于国会的辅助人员还有专家队伍来完成的。尽管这种情况下,西方国家议会的议员他要独立提出法律草案也是非常困难的,大部分的法律草案都不是他们提出来的,都是由其他机关,尤其是行政机关草拟好的送到那讨论,讨论和审议的时候就很困难了,这个时候国会议员都需要通过他的助手班子,也就是说国会辅助人员来协助,然后由他们出台审议。而中国的人大代表条件更差一些,他没有这种辅助团队,他都是直接到人民大会堂里面,被安排在固定位置上,他们当中大多是来自工作第一线的各种各样的人,也就是说大多都是兼职的。总之,在这种情况下让人大真正制定法律确实勉为其难。
可是刚才我们讲,改革开放之初又需要大量的法律、最起码的法律,那怎么办呢?当时就想了办法,那就让全国人大常委会它来制定。可是我们说过了,当时七八年规定能够制定法律的只有全国人大,全国人大常委会不能制定法律,那怎么办呢?不要紧,当时高层想法是为了改革开放的需要,我们突破一下宪法,直接让全国人大常委会来制定。果然,全国人大常委会就开始制定起法律来。全国人大常委会虽然会期也比较短,但好歹它开会次数比较多,是两个月开一次会,一年开六次,每一次也都能开十天左右。人数也相对比较少一点,几百人,讨论起来也比较方便。所以当时就让全国人大常委会直接开始制定法律。据统计从1979-1982年全国人大常委会一共制定了十一部法律。
可是这个事情当时引起许多争议,不少学者也认为宪法没有明文规定全国人大常委会可以制定法律,为何全国人大常委会制定起法律来了呢?那么这个问题实际上我们都知道,是改革引起的,改革突破了宪法,或者说改革把宪法撇开来,在某种违反宪法的形式下进行改革。 这个问题当时是到了1982年宪法产生之后才解决的。82年宪法索性明确规定全国人大常委会也可以制定法律。此后,二者所制定的法律就在理论上加以分开来了,全国人大制定的法律管它叫“基本法律”,全国人大常委会制定的法律则是“普通法律”。到82年宪法才解决了问题,也就是说,现实中出现的某种违反宪法的现象,到了82年通过修改宪法才得以解决。
但82年宪法也有一个问题,也受到改革的一些挑战,最明显当时的一个例子,就是82年宪法第10条里面有一个规定,这个规定写得非常明确:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。这个规定的含义应该说是非常明确的。大家都知道中国是社会主义国家,960万平方公里的这个土地是谁的呢?主要是属于公家的,82年宪法之前,城市私人房子的宅基地还属于私人的,而从82年宪法开始,不知不觉没有一寸土地再是属于私人的了,它全部是公家的,里面大致分两类,一类是属于全民的,即国家的,另一类是属于集体的,其中,城市的土地是属于国家的,农村和城市郊区的土地除了特殊情况外都是属于集体的。而且,不管是国家所有还是集体所有,根据第10条的这项规定,任何组织或者个人不得买卖和出租等等,也就是说土地属于国家和集体的,任何人包括国家机关都不能让土地进行任何形式流转,包括所有权和使用权,都不能流转,否则就是违反宪法的。
可是到了八十年代初的时候中国改革形势势头非常好,当时因为改革开放同时进行,外资被引进来了。外资进来这是好事啊,可是它又提出一个问题,外资需要土地来盖工厂,那怎么办?我们领导脑袋一拍,“给地啊,租给它。”当时真的就这样做了,没有人去关心宪法第十条的规定,领导脑袋一拍就这样做了,算是很务实。甚至,当时外资企业法里面就明确规定对外资企业可以实行土地有偿使用制度,土地有偿使用制度就是说我这个土地使用权在一定期限内可以出租给外商,这个也是明显违反宪法第十条的,可是当时制定的外资企业合作法就这样规定的,更有意思的是土地管理法也跟着这样规定。到了1987年,国家土地管理局在全国部分城市,包括上海、深圳、广州、福州、海南等就开始搞土地有偿使用的试点,向外资出租土地,而且引起风波,当时很多人就说这个是明显违反宪法的。
这个例子也是非常明显的,就是我们这个时代中国人对待法律、对待宪法的一种态度。这个态度就是说基本上是要服从自己在眼下的现实中的需要的,这是第一的,而法律哪怕是宪法也要为眼下的现实中的需要服务的,是应该可以退让的。从理论上说,这行不行?我们说也是情有可原。历史上一些国家也大致这样过来的。比如美国,我们把它看成是法治国家的一个典型,但美国人有时候也是大手大脚这样过来的。比如说美国宪法是1787年在费城制定出来的,费城那个会议本来不是制定宪法的会议,当时美国已经有一部类似宪法的东西,是1781年的邦联条款,可是13州选出来的代表,包括华盛顿、富兰克林、麦迪逊等,这些人到了在费城却制定起新宪法来了,根本不管1781年那个条款。中国人也是这样,只不过现代中国人还是这样,这个有点说不过去了。所以我有一个观点,我们中国人基本上是“法治的菜鸟”。“菜鸟”这个词我们是从小孩那边听来的,比如我们微信、手机、电脑玩不转,孩子就会说“爸爸,你真是菜鸟!”在法治领域,中国人也是这样,基本就是菜鸟级别的。 #p#分页标题#e#
那么这样做有什么后果呢?这个后果我觉得非常严重。虽然我们通过突破宪法解决了现实当中的难题,但是你要记住,中国人把规矩给搞乱了,而且所有规矩中你自己声称是最重要的规矩都给搞乱掉了,久而久之就会产生一种效应,这个效应就是所谓全面失范的效应,到头来变得没规矩了,任何规矩都可以突破,最后导致纲纪松弛,礼崩乐坏,国家的治理、社会的治理出现大规模混乱。这十几年来中国已开始出现这样一种乱象。它的原因很多,但根源就在于我们自己突破了自己所定义的规矩,包括当中最重要的规矩,就是宪法。所以人们再不相信宪法了,再不相信规矩了,它有许多隐性的还没发生的一些恶果现在还没出现,将来必然出现,或者说现在就已经开始出现。比如说我们宪法第十三条明确规定个人合法的私有财产不受侵犯,可是现在中国很多人不相信这一点。现在就有一定规模的富人移民现象出现了,因为他们不相信宪法所规定的东西能够保护他们。而我们可以想象,一个国家的富人大规模开始移民,将会导致什么后果。有些事情你会过几年、过一个时期才能发现造成重大后果的,比如说文化大革命,当时年轻人玩得挺欢的,要斗谁就斗谁,比如像王院长这么有权威的人,我们也可以把他拿来批斗,可以一下就斗下去了。当时斗的时候挺痛快的,而且还觉得是正当的,是继续革命,可是过了几十年以后的今天,文化大革命的恶果就已经显现了,比如说我们中国目前可以看到科技飞速的发展,卫星上天了,航空母舰也能造出来了,但是我跟你讲,其实在许多重要的技术行业,特别是工业技术方面,我们中国还是非常落后的。比如说马路上所跑的所有车,没有一部车的发动机是我们中国人可以独立生产出来的,每一部车的发动机我们都要向外国人付钱,连我们中国目前所有的复印机、传真机核心的技术都是需要买过来的。我们基本不能制造飞机,特别是大型的客机,据说我们的飞机70%是向美国人租借的,要付租金的。目前中国的科学技术发展水平就是这个样子。有一个数字说,发达国家一般是95%以上的技术都是自己的,5%的技术需要向外国去买,比如说美国、德国、我们东方的日本它都做到了。我们中国可不同,我们自己拥有的技术,够我们自己用的估计只有20%左右,80%都是要向国外进口的,都要付钱的。那么为什么我们一个拥有四大发明的文明古国,到了当今科学技术竟然如此落后呢?原因是多样的,其中一个重要的原因就是几十年前所出现的文化大革命造成的,它的恶果现在才出现。而且文化大革命本身也是在违宪状态下进行的。所以我们要看到这一点,别看我们藐视了宪法、践踏了宪法又怎么样,它的恶果必然会出现!
那么,我们来看一下:改革它需要不需要宪法呢?我们说需要,改革在现实当中突破了宪法,但在现实当中改革其实是离不开宪法的,它有许多宪法问题需要解决,否则改革就没法改,比如说这次十八大三中全会文件当中,就非常明确地承认我们的改革要改一些问题,一看都是属于宪法问题。比如说的要推进“法治中国”的建设,这就是宪法问题,宪法第五条明确规定要建设社会主义法治国家。文件中还提出,要强化权力运行制约与监督体系、深化司法制度的改革、完善人权司法保障制度,甚至里面还提到经济体制改革当中重要的问题之一,即要实现公有财产与非公有财产“同样不可侵犯”的保护制度,再比如说,提出要推进社会组织依法自治等等,这些都属于宪法课题。
所以,改革实际上又离不开宪法,你必须解决宪法的课题,问题就是你如何去对待宪法,如何去推进改革。所以我们说改革与宪法它具有明确的关系,不可分的关系,而且这个关系非常复杂。改革总是遇到宪法的课题,但是改革遇到宪法的课题往往是采用突破现有的宪法框架这样的方式来进行。曾几何时,学术界也提出了一个观点,就是先改革后修改宪法,纵然违反宪法也不要紧,我们的一些学者把那种可被认为需要违反宪法加以推进的改革措施叫做“良性违宪”。
那么凭心而论,到底我们应该如何正确的处理改革与宪法的关系呢?这是我们接下来要讲的第二大点。
在这方面,我个人认为,要处理好改革与宪法的关系,我们当然要反思过去的做法。应该承认,我们过去的改革取得了很大成就,但也存在许多问题。这些问题原因是多样的,其中有一个原因就是我们没有处理好改革与宪法的关系。那么应该如何处理好改革与宪法的关系呢,我觉得要从三个方面来把握:
第一个,不要再让改革逾越宪法了。就是我们不要再采用违宪改革、违法改革的方式去推行改革,否则后患无穷。这应该成为我们推进改革的底线。那么我们在改革当中遇到宪法上的问题怎么办呢?答案是,如果某项改革根本违反宪法的精神,当然就不应该推行改革,而只要不根本违反宪法的精神,有些问题也是可以运用宪法的原理、宪法的技术来解决的。比如1978年宪法没有明确规定全国人大常委会具有制定法律的职权,可是现实当中又需要全国人大常委会制定法律,那么这个时候应该怎么办呢?我们过去的做法是直接无视宪法,让全国人大常委会来制定法律。其实大可以不必这样,完全可以运用宪法的知识、宪法的技术来解决。比如说当年的全国人大常委会,就完全可以首先根据宪法所赋予它的宪法解释权,对宪法中有关全国人大常委会有权“制定法令”这个条款进行解释,而且做出这个条款中的“法令”包含了“法律”的解释,然后再开始制定法律。其实,许多国家在处理现实与宪法之间的紧张关系时也是这样做的,甚至做得很离谱得都有,比如说日本,它在现实中发展出一只明显属于军事力量的自卫队,可是它的宪法第九条规定日本不能够拥有任何的军事力量,那怎么办?日本政府就通过对宪法第九条这个条文进行不断解释,其解释甚至到了离谱的程度,但毕竟也有了将自我行为正当化的宪法解释。反观中国,我们说将“法令”解释为包含了“法律”,这个解释不勉强,如果当年全国人大常委会做出这样的解释,那所谓违宪的问题就解决了,而且成本很低。
转让土地、出租土地那个事情怎么办呢?其实也可以这样解决,至少也可以先修改宪法,再实行土地有偿使用制度,即出租土地。当然,修改宪法需要一定成本,可是在中国修改宪法成本也比较低,是世界上成本最低的国家之一,因为我们有党的领导,一般修改宪法的时候都是党中央先起草一个草案建议稿给全国人大常委会,全国人大常委会一般都能通过。比如说上一次修改是2004年的宪法修改,当时建议稿在全国人大审议时基本上都通过,连一个字都没改,只删了一个逗号。可惜八十年代的时候我们没有这样做,就先违反宪法第10条出租土地,到了1988年才对这个宪法第10条有关条款进行修改。怎么改?即把它改成“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”,原有所禁止的“出租”这个词删掉了,后面还补写了一句话,“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”其实这样修宪的工程应该提前,然后再进行土地的出租转让,这样就不会自己打自己嘴巴,不会失信于全民、失信于世界。这样一种事情我们一定要注意,所以我的一个观点是我们的改革不能够再以违反宪法的形式去进行改革,代价太大了,最后我们中国人会失去根本的规范。
第二个,应该用宪法去提高改革的正当性,或者说用宪法去赋予改革的正当性。这更加积极了,但完全可以做得。有些人认为改革就要突破宪法,因为改革涉及到许多宪法问题必须突破。其实相反,从总体上而言,我们的宪法并没有跟改革过不去,宪法本身里面已经规定了“坚持改革开放”,这是宪法序言里明确写的,就这一点来说,宪法在总体上是赋予改革正当性的,我觉得我们要用好这一点,学会用宪法来赋予改革各项改革措施的正当性。这并非没有必要。现在我们许多改革措施往往受到一些阻力,甚至受到一些批评,大家可能都知道,一些左派人士比如“乌有之乡”网上所聚集很多比较左的人士在批评改革,这个力量在中国也很强劲的,因为它采用了民粹主义的路线,反对改革或者对改革提出质疑,而改革家们完全可以学会用宪法赋予改革的正当性。
还有一些改革措施人民群众也不满意,那怎么办呢?我们其实可以用宪法程序去评估这些改革措施,而且用宪法去解决改革当中产生的一些问题。比如说前几年中国上访这个现象就够当官人受的,尤其是“闹访”的现象。所谓“胡温时代”这十年开始明显出现这个问题了,社会开始没了规矩,一旦有事情首先就得闹,大闹大解决,小闹小解决,不闹不解决。老百姓懂得,谁声音大,谁不要脸,敢躺在地上打滚,或者用头去砸官员的办公桌,连当官的人都怕,当官的人也很聪明,钱反正都是公家的,就“用钱买平安”。大规模上访就是这样出现的,而且有关上访的行为走向产业化,被做成一条龙生意。为什么如此?深层的原因就是刚才我讲过的,你自己把规矩都废掉了,连宪法这样的规矩都敢废掉,还不乱吗?当然,浅层次的原因是什么?原因是很多的,其实就是改革当中利益分配不公。根据研究,相当一部分的上访是由于土地征收、房屋拆迁引起的。拿土地征收来说,农村的土地征收完以后补偿多少钱呢?先说政府从征地所获得的利益是很大的,有些地方一亩地能够卖到一两百万,在大城市那更不得了,三四百万都有可能;卖完以后给房地产公司去开发房子,房地产商和业主还要再交各种各样的税,将来据说政府还等着再收房产税。所以有人说政府卖地是“一鸭多吃”,连骨头都吃了,剩下一点稀汤去给老百姓喝。就说征地时,一亩地给农民补偿多少呢?据分析,全国平均大概只有三万多元左右。政府付出三万多,一转手至少就赚几百万,农民会怎么想?有一次我遇到一个在农村的亲戚给我打电话,他以为我能够解决问题,说他家村里面祖祖辈辈耕过的一块地,要被镇政府征收了,说是要拿去建幼儿园,只补三万多。我了解了一下,刚好镇长就是我中学的一个同学,就打电话与他沟通,他说:老同学,实在没办法,我们根据统一规定就只能补偿三万五,我不能因为你就例外呀。最后我跟那个亲戚说解决不了,现在你有两个选择,一个是接受它,第二个是去上访。
也就是说在这个过程中利益分配是非常不均匀、不公平的,但是这种分配却是合法的,政府的行为没有法律瑕疵,你也没法去告它,因为这个问题能告的只是行政诉讼法,行政诉讼法里面受案范围已经限定了主要是两种情况才能告,一个是涉及人身权,第二个是财产权,后来扩大到涉及平等权、受教育权的案件,勉强根据一些司法解释规定也可以告到法院,其他的一概不行,比如说言论自由受侵害了,没地方告,宗教信仰自由受侵害了你也不能告到法院。而且现行的行政诉讼法里还有一个限定,就是政府部门对你权利的侵害还必须是具体行政行为的侵害你才能告,如果是抽象行政行为侵害你的,你还不能告。抽象行政行为是什么?即有一般性的规定在里面,尤其是条例、地方性法规、政府规章,或哪怕有一个一般性的规定就行了,通过这些规定,即使侵犯你的人身自由、侵犯你的财产权你也告不了,你只能去上访。但是即使上访被接受了,你要通过普通法律追究政府的责任,也追究不了,因为根据法律法规,政府对你权利的侵犯可能就是合法的。所以才会有北大一位教授说上访的人大多是不对的,都是偏执的。即使能告到法院,法院也说上访的人没道理,从法律角度来说上访的人是没道理,绝大部分都没道理,法院解决不了。因为我们知道,法院它只用到法律法规等下位法为止,用不了宪法。根据法律,政府往往是合法的,它的征收、补偿都是合法的,政府不会傻到不懂得出一个规定去征收的程度,所以它的征收再没道理,补偿再低,都是合法的,或者说通过法律是告不倒的。为此老百姓才这么愤怒,竟然连自焚的惨案都有,因为实在没法跟政府说理,连说理的渠道都没有。这就是当今中国改革当中利益分配的严重不公问题。
那么这个问题应该怎么看呢?我觉得在改革开放当中,为了大规模公共建设的需要,政府征地是避免不了,但是这项改革措施为什么引来这么多矛盾呢?原因就在于我们刚才说的利益分配不公平,虽然它是合法的,但是不公平。那要怎么解决呢?通过法院,通过普通法律,是解决不了的,但可以通过宪法来解决。怎么解决?你可以建立一种叫“违宪审查制度”的制度,这种制度大部分国家都有,通过该制度来审查一些法律它是否符合宪法,比如我们刚才说的拆迁补偿就这么多,全国规定平均三万五左右,确实有法有据,但是这些法律法规是否是符合宪法中正当补充条款,这就可以运用宪法原理和宪法技术进行审查,用宪法的原理、宪法的技术来评估。通过这一道程序,就可以在很大程度上来解决刚才我们所讲的矛盾。
可是,中国迄今为止还没有一个完备的违宪审查制度。我们也号称有违宪审查制度,谁有审查权呢?主要是全国人大常委会。但是我们的这个制度基本上是失灵的,全国人大常委会哪能顾得上审查法律法规、政府规章是否违反宪法,它都忙不过来呢。但是,这个制度既然存在,虽不完备,还是可以通过改革与完善,让它完备起来呀,为此很多学者提出了很多改善的方案,可是长期以来,一直就不见它真正得到完善,这实在令人着急,据说最近连美国的一位叫做白柯的研究中国宪法的学者都着急了,他替我们出主意,说索性以后就让中共中央来行使违宪审查权算了。还有中国学者说,这好歹也算一个建议。
第三个,要处理好改革与宪法的关系,在必要的时候还必须通过修宪来推动改革。前面也谈到了,迄今为止,全国人大常委会不太解释宪法,为此为了让宪法符合发展的需要,一味地通过修宪来迁就现实,这也不免受到质疑,说是会影响宪法的稳定性和权威性,为此到了最后,修宪也变得非常谨慎了,这十几年来形成的一个原则是:有必要修的才修,可修可不修的就不修。那何谓“可修可不修”呢?据说只要有争议的就是可修可不修的。但世界上有多少事情是没争议的呢?尤其在一个大国转型期?所以宪法修改到2004年,越来越谨慎了。实际上,在国际上比我们更谨慎的国家也是有的,但是这些国家是很难修宪的,不是不想修,因为宪法规定的修宪程序太严格了,所以它修不起。比如说日本,就最典型,战后制定了新宪法之后,一次也修不了,因为宪法修改程序规定很严格,要修宪,必须分别获得众议院和参议院三分之二的议员通过才行,然后还要通过全民公投,过半数才能够通过,可是自1947年宪法诞生以来,日本人没有一个政党能够在议会里面控制三分之二的议席,长期以来,自民党是日本最大政党,是右派的党,长期主张修宪,尤其是主张修改宪法中的和平条款,真正的左派是共产党,在议会里面只占1%左右的议席,而自民党在国会的议席则占得多了,最多的时候能将近占三分之二,但是日本普通民众也精得很,每当自民党的议席快到超过三分之二的时候,许多日本人就不投自民党的票,所以自民党从来没在国会得到修宪所需的三分之二的议席,为此修宪一次都没修成。反观我们中国,情况就不一样了。我们修宪程序比较严,但其实一点都不严,很容易启动。原因何在,用流行的话说,是“你懂的”。可是我们仍然不随便修改宪法,因为太谨慎了。其实许多国家它真的是非常大胆的修,比如说法国,其宪法是1958年宪法,它到现在修了多少次?从1958年到现在,一共修了24次!我们82年到现在修了多少次呢?只有4次,而且都是小修,如果从1954年到现在,也大小合起来也只修了9次,人家修了24次。德国人很谨慎,但其战后的基本法也经常修,修多少次呢?因为它主要是采用修正案的方式,所以不好算次数,但修正案一共就有60条。几十年的时间,60条。从比较法的立场来看,我们不要把修宪看得太严重,该修的你就修,尤其在处在社会转型期,更应该这样。比如说这一次党的十八大三中全会提出许多改革措施,就可能要涉及到修宪的问题。别的不说,司法制度要在地方里面要进行改革,那就可能涉及到修宪的问题。再比如说我刚才讲的一个问题,即现在大规模富人海外移民这个现象已出现,所以这次三中全会提出要提高非公有财产的地位,与公共财产一体保护,同样不可侵犯,但现行宪法第十二条写着公共财产神圣不可侵犯,十三条写的公民合法的私有财产则没有“神圣不可侵犯”了,口气软多了,只是“不受侵犯”,事实上是可以侵犯的。有一个说法是私有企业家都是猪,而且是政府养的猪,养在那边,什么时候想杀你就杀你。有一次在外面吃饭,有一个人喝多了,指着在座的一位老板就这样说:你们就是政府养的猪,养肥了什么时候杀你就杀你。那个企业家眼圈一红,说:你说的对呀,喝!现在要让私有财产和公有财产同样不可侵犯,就需要修改宪法,因为它跟宪法第十二条、第十三条明显是不同的,你必须修改。像这种修改,我觉得也是非常有意义的。从我个人所主张的规范宪法学这样一种立场来看,在社会转型期,宪法该修的就修,以便现行宪法逐渐变成一部规范宪法。什么叫规范宪法?就是体现了立宪主义精神的,而且真正能够在国家政治生活当中获得广泛共识并为公共权力所服膺,也能够保障每一个人民基本权利的一种宪法。我们现行宪法还不是这种宪法,但通过逐步必要的宪法修改,我们的宪法或许就可以慢慢发展成为规范宪法。 #p#分页标题#e#
以上就是我今天给大家要汇报的。谢谢大家!
主持人:下面是讨论和提问环节。
提问1:教授您好!刚刚您提到了违宪审查制度。我们知道,在美国的话,这个违宪审查权是由联邦最高法院来行使的。你刚刚也说到了,其实中国也有这个制度,它的权力是由人大常委会行使的,但是您认为它其实是失灵的。所以我想听一下您作为研究宪法的专家,您对中国式的这种违宪审查制度的完善有什么的建议和看法?或者说您认为应该赋予谁这个权力能够更好的进行违宪审查?在人大专门设这样一个机构还是说直接把它赋予给最高人民法院?还是您有什么其他的看法?
林来梵:这孩子提出一个高质量的问题,这个问题确实很重要。我们目前的制度是给全国人大常委会行使违宪审查权,但是我说过,地球人都知道这个制度用得非常不好,基本上看不到它在进行违宪审查这个工作。当然,这样一说的话人大的同志或许会很不高兴,因为他们认为自己也在做,但地球人都知道,看不出你在做,因为他们一旦审查出违宪的事情,主要采用内部协调,即有点类似于暗箱操作,外面的人看不到。比如当年的孙志刚案件,当时孙志刚被收容审查,在收容审查所里面被殴致死,有人提出要对收容审查这个制度进行违宪审查,一些学者就向全国人大提出违宪审查这个请求,这个是有法有据的,但是全国人大常委会当时不敢答复他们,据说他们也有做工作,内部打电话给国务院,说你那个条例要废掉了,不废掉不行,不久之后,温家宝召开国务院常务会议时,就把收容审查条例废掉了,大家都说温家宝总理真好、国务院真好,但没有人给人大记上一功,人大也挺委屈的。但是你不能太责怪人大,确实目前制度决定不能好好行使审查权,为此我们主张要改革,三十多年来一直伴随改革的讨论,就是如何完善违宪审查制度,在此方面,学术界已提出很多观点,几乎能想到的观点都想到了,归纳起来主要有四种:
第一种说这个权力不能给全国人大了,要给人民法院,这有点像学美国的违宪审查制度,前几年出现“宪法司法化”,其实就是受这种主张影响。结果一做,全国人大不干了,后来出现马上停止,同时还出现一个非常令人意外的事情,即当时推动宪法司法化的一个最高院副院长黄松有,突然之间失足了,而且是被判刑的,判得挺重的。理由是什么呢?当然是经济问题再加一些男女问题了。所以主张学美国的没有走通。
还有一个主张,就是学德国的做法,即专门成立一个宪法法院,既可以审查具体案件,也可以抽象审查,一般性审查法律法规。这个制度比较完美,但是越完美的制度一时马上实现很困难,所以还是不行。
还有人主张学法国的,即成立宪法委员会,而且索性就在全国人大里面成立一个宪法委员会,专门来进行宪法审查。这个观点提了多少年了?提了三十多年,即82年宪法修订的时候当时就有人提出这个观点。最近刚刚去世的许崇德教授那一批学者当时就是支持这个主张的,即在全国人大下面设立一个宪法委员会专门进行违宪审查。但是这个观点一直没有实现,现在许老师去世了,有人说他就是带着这个遗憾去世的。
还有一个观点是综合这三个国家制度的优点,主张要建立一个有中国特色的审查制度,这样行了不?也是不行。
当然还有第五个,我刚才讲到,即美国人帮我们提了一个观点,他说就让中共中央行使违宪审查权。后来我查了一下,这个美国学者实际上是古巴裔的。
提问2:您开场白说经济法、国际法能挣大钱,但是我觉得不是的,我觉得没有宪法这样一个保证,那么经济法、国际法挣再多钱不过是为国守钱,所以对您抱有非常大的敬意。我非常感兴趣的一点是您说我们修宪是相对于德国和法国修得不够,但是我感觉到一个非常有意思的现象,就是美国200多年修那么几次宪法它非常好,日本右翼体制基本修不动宪,这两个国家政治非常稳定。但是相反,法国可以说它修宪背后社会动荡非常剧烈。而且我们中国宪法很多都是政策性的,一直在加入领导人思考。那您觉得怎么样协调宪法修改和社会效果之间的关系?因为老百姓不知道宪法规定的是什么。另外一点,您觉得我们怎么样更广泛吸收民意和让老百姓信服宪法?
林来梵:这个同学所提的问题不简单,尤其对我们宪法学人所表示的敬意,我听起来非常舒服,但有点愧不敢当。其实在中国宪法学者非常难当的。你谈得很好,谈到德国、法国,谈到如果频繁修改宪法是否影响宪法的权威,宪法某种程度上来说是靠稳定性获取的。应该说,很多成熟的学者也持有类似的观点。
但我觉得问题是这样的:一部宪法的权威从哪里来的呢?它是很复杂的。其中我们要承认宪法稳定性会产生权威,如果反复的修改宪法可能就影响到它的权威性,尤其是没有必要的修改就会影响到宪法的权威性。日本宪法,我在日本学习生活八年,我感觉它宪法在民众心目中地位是很高的,原因在于它非常稳定,人们信赖宪法,相信宪法里面所说的是什么,它能够规范住这个公共权力,公共权力不敢与宪法过不去,即使突破了宪法也要有个说法,比如说它要建立和发展自卫队,至少就需要一些自圆其说的宪法解释,而且这个政府解释也很稳定,不能随便突破的。所以一旦有人想随便突破,现在的内阁总理安倍想突破政府对宪法第九条的解释,马上就引起社会各方面的反映。所以说明宪法在日本人心目中地位很高,原因之一是它稳定。
但是另一方面,我们也要认识到,宪法权威的来源并不仅仅来自它的稳定性,我觉得最根本的来源应该是宪法本身它是合理的,而且本身是有功能的,它在发挥作用,尤其是它能够保护老百姓,保护老百姓这一点很重要,它会使这个宪法成为人民的宪法。我们的宪法是否完全达到这一点,我们心里有数,应该说目前还不行,它里面也有很多不合理的地方,而且也保护不了老百姓。拆迁的时候也有老百姓把宪法第13条抄在纸板上面挂在那里,像是一个符那样,拆迁队一看,起初可能还吓了一跳,但拿脚一踢就踢出去了,房子照拆不误。所以我觉得我们当然要重视它的权威性,但首先要让这部宪法本身是更合理更有作用的,而且能发挥宪法的功能,这就需要修改宪法,该修改的还是要修改。 -----------------完--------------------
 
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