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司法审判视野中的侵权法问题 |
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时间：2014-04-11
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时间：2013年9月12日（星期四）19：00
地点：对外经贸大学（宁远楼模拟法庭）
主持人：今天是我们这个学期第一场高纬伸国际经贸法学博士论坛，今天我们非常荣幸的请到最高人民法院陈现杰法官，大家鼓掌欢迎！
我稍微介绍一下，陈法官是西南政法大学本科毕业，然后在中国社科院读的法学博士，现在任最高人民法院赔偿委员会办公室副主任，主要是国家损害赔偿这一块的，兼任中国法学会民法学研究会的理事、国家哲学社会科学基金规划项目评审鉴定专家。他是精神损害赔偿、人身损害赔偿等多部司法解释的参与人和执笔人，也是最高人民法院合同法解释起草小组成员、《侵权责任法》研究小组成员。
我是在国家《侵权责任法》起草过程中认识的陈法官。在全国人大的若干次征求意见会议上，我们都曾与会代表学者和法官发表意见和建议。我一共参加过14次，多次碰到陈法官。能够躬逢国家立法盛事，并因此结缘，所以我特别介绍一下。
今天陈法官给我们演讲的题目是“司法审判视野中的侵权法问题”。下面，我们先欢迎陈法官做讲座。
陈现杰：谢谢各位老师，各位同学。其实今天我来是诚惶诚恐的，跟王老师认识很久，从他那受到不少教益。他是研究英美法的专家，同时他的研究视野也全面扩张到了大陆法系各国民法。我对英美法知之甚少，所以要在王老师面前讲侵权法有点战战兢兢，但是，盛情难却。司法和学术交流对促进法学的发展也有积极作用，所以我今天就不揣浅陋，谈一点自己的体会和想法。
来之前，王老师问我准备讲什么,我想我作为一个法官谈学术并非我的专长，所以我就讲讲“在司法审判视野当中的侵权法问题”。刚才王老师也介绍了，我曾有幸跟王老师一起参加过国家的一些立法活动，从我们司法部门的角度提出过一些意见和建议，因此对司法怎么跟立法对接、司法的需求与立法的供给当中存在一些什么样的错位，我自己也是有一些体会和认识的。
我记得在《侵权责任法》起草制定过程当中，有一次我在社科院参加一个研讨会，当时孙宪忠老师给我提出一个问题。他说专家发言完了，你作为法官不能不说，我给你15分钟，你讲一个问题——法官需要什么样的侵权法。我说这个问题挺好，那我就谈谈我的想法吧。法官需要什么样的侵权法对我来说是一个很好的问题，因为我们在审判实践中经常遇到一些疑难复杂案件需要解决，尤其是处在最高法院这个层次，负责司法政策的供给，有制定规范的责任。实际上，我们并不亲自审理很多具体的侵权案件，很多疑难案件来自下级法院，案件问题都具有挑战性。我们在处理这些问题的过程中也确实感觉到侵权法的立法需求十分迫切。我自己的体会是法官对侵权法的立法需求可以概括为一句话两个方面。一句话就是：法官需要裁判法。裁判法的特点是什么？第一个方面，它必须要有完备的、逻辑周延的“请求权基础规范”。这是大陆法系侵权法理论喜欢用的一个概念和术语，没有这个东西，那么你就会面临着没有法律依据、没有请求权基础，无法可依、无法可据这样一种困境。按照法治思想和法治原则，法官须依法裁判，没有法律依据法官不能随意做出判决；但是另外一方面又要求法官不能拒绝审判，即使在立法找不到具体规范的情况下法官也有责任解决纠纷，而不能拒绝审判。这似乎是一个二律背反。那么我们最希望通过立法完善我们国家的《侵权责任法》，给法官提供一个具有完备的、逻辑周延的请求权基础规范这样的法律，这就是我们最大的愿望。第二，作为裁判法来说，我们希望《侵权责任法》有完备的损害赔偿的规范。因为解决侵权案件的第一个问题是侵权的法律构成，需以请求权基础为依据。其次就是怎么赔偿。这两方面对法官来说都涉及操作层面，所以说法官需要这样的侵权法，就是裁判法。那么我们在从事审判过程当中，在司法审判视野当中我们遇到什么样的问题？我们为什么需要有完备的、逻辑周严的请求权基础规范？我们遇到什么挑战？要回答这些问题需要从一些具体案例说起。
有这样一个案例。这个案件大致情形是：有一对农村的夫妇，妻子怀孕32周的时候，他们去做超声检查。医院出具的检查结果注明胎儿“发育正常”。由于农村居民经济不算宽裕，所以他们没有像我们城市里的妇女那样去做围产保健，定期进行检查。一次检查正常他们就放了心。孩子出生后，似乎也一切正常。但是，过了半年，他们发现这个小孩头前倾，背后拱，夫妻俩以为孩子缺钙，就给他大量补钙。到一岁的时候，发现小孩不仅没有好转，反而成了驼背。夫妇俩这才到其他大医院检查，医生检查的结论是：孩子有先天性脊椎病，是一个残疾儿，而且失去了最佳治疗机会，已经构成二级伤残。于是这对夫妇起诉了为他们作超声检查的那家医院，要求医院支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、检查治疗费等诸如此类的一系列费用。法院在受理案件的过程中发生争论，主要有三个问题：第一，本案是侵权还是违约，这是第一个问题。原告的诉由是侵权，但是作为法官一定要把法律关系辨析清楚，是侵权还是违约 ？这不是个简单的问题。实践中往往发现甚至专业人士也并不能完全把这个问题辨析清楚——违约与侵权怎么区别？第二，谁是原告，谁能作为主体起诉。第三，赔偿范围是什么。哪些应当赔？比如残疾赔偿金应不应该赔，精神损害抚慰金等应不应该赔？原告就此都提出了主张。
这些问题其实非常具有挑战性。当时，一审法官通过搜集资料，根据原告提供的一些证据，作出了判决。原告提供了大学医学教科书超声诊断学。书中讲到，怀孕到第12周时就可以对胎儿的脊柱进行检查，到22周检查则脊椎清晰可见。而这个孩子是母亲怀孕32周时作的检查，按照超声诊断原理，应该检出先天性脊椎裂等问题。法官还参考了国外的超声诊断学著作，结论跟我们国内大学教科书讲的结论是一致的：12周可以检查，22周清晰可见。这个案件中的胎儿是怀孕到第32周时作的检查，依据上述超声诊断原理，正常情况下应能检查出胎儿有先天性脊椎裂的缺陷。但是医生并没有检查出来，所以原告诉医院侵权。这里涉及了最基础的概念就是什么叫侵权。
我们都知道在大陆法系里，法国和德国两个国家是不同的立法体例。德国的思维方式是侵权首先要明确侵的是什么权。从理论上德国民法认为侵权法所针对的权利是绝对权，跟合同法上的权利是相对权不一样。绝对权是具有普遍对抗性的，而且是被法律所确认能够对外公示的，所以，通常说侵权就当然具有违法性。而法国人不这样做，法国制定民法典比德国人早，它在制定民法典时采取的表达方式是损害赔偿，法国民法典1382条规定的因故意、过失致人损害应当赔偿损失，它基本的概念和思路是这样，它并不界定权利。法国为什么不界定权利？它认为权利是天赋人权，天赋人权并不是立法机关界定的，也不是立法机关赋予的，它本来就是人民所具有的。如果用法律界定却又界定不完整，那就相当于限制人民的权利。所以，大家看法国民法典会发现它并没有在侵权法里面讲有什么权，比如生命权、健康权、身体权、自由权等等。法国人是这种观念：他们从法国大革命的理念当中汲取精神，认为权利是天赋的，是人民固有的，不是立法机关规定的，所以立法机关不能限制人民的权利。到底有什么权利，通过司法审判保护就能够体现出来，并不需要立法的规定。而德国在这方面是要把权利以立法的形式公布于外，这样才能明确侵了什么权。所以德国民法典中明确规定了基本的人格权即生命权、健康权、身体权、自由权，被称为四大人格权，还有财产所有权。对这些权利的侵害就当然具有违法性，就可能构成侵权。
但是这里出现一个问题。权利并不仅限于德国民法典规定这几项权利，它还有别的权利。历史证明了这点。后来德国有人因为名誉的侵害起诉到法院，但是德国民法典没有名誉权。怎么办？德国的法官直接根据德国的基本法——相当于宪法性质的基本法，作出了判决，保护了名誉权。后来出现侵犯肖像权、侵犯名誉权等等这些人格权的判例，包括一般人格尊严的判例都出现了，德国也通过司法审判的方式推进了对这些权利的保护。但是德国法在立法上的思路并不限于此，即并不限于仅仅保护权利。德国学说认为应该由侵权法保护的内容分为两个层次，一个层次叫权利，一个层次叫利益。当然，权利本身也是一种利益，但是权利是经过立法机关在法律里面明确确认和公示了的利益，是受到法律明确保护的利益。而另外这个利益它处在一种不明确状态，它可能是正当的，可能是应该受保护的，但是法律并没有规定它，这个时候就需要法官作出价值判断，哪些利益是正当的，哪些利益不是正当的。
我以前读过政法大学的一个学者王涌教授写的《私权的一般原理》的论文。他专门引用了“美国侵权法第二次重述”里面关于“利益”的基本定义，根据王涌教授的翻译： “利益就是人类欲望的客体”。那么，人类欲望是什么东西？孔子、孟子说的“食色性也” “饮食男女，人之大欲存焉”就是是人类的欲望，人类欲望所投射的客体就是利益。人类的欲望未投射到客体上的时候，是所谓“喜、怒、哀、乐未发之中”，本身无所谓正当与不正当。只有当它投射到外界客体上的时候，才有所谓正当不正当。由此看来，利益就应该区分正当不正当。简单的说，谈恋爱、结婚，通过法律所认可的婚姻形式缔结的男女两性性爱，这是受到保护的利益，因为你的食色欲望投射的客体是家庭、是合法婚姻中的配偶。但是如果包二奶、去招嫖，这就是非正当的饮食男女，这种利益是不受法律保护的。这似乎很直观。但是很多时候事情并不这样直观，我们难以直观地作出正当与非正当这样的判断，所以必须在法律上规定其要件。德国的立法者认为我们必须要把权利明示化，把它外部公示，让大家知道这是别人的权利，你不能侵权，这样明示出来的东西总比不明示出来好，这就是德国法明确规定权利即受到法律保护的合法利益的第一动因。
权利之外，还有另外一部分利益状态，未被法律规定为权利，或者是立法者没有认识到这种主观权利，或者是在立法技术上不好将其概括为一种权利。它就是一种利益状态，要区分其正当和不正当，以确定对该种利益状态的侵犯是否构成侵权。对侵犯利益什么时候才能构成侵权？德国准备了两个层次，第一个层次就是把它跟公序良俗相联系。公序良俗在德国民法典里面叫善良风俗，法国民法典里有所谓“公共秩序”或“公共利益”，日本后来把公序良俗合在一起了，台湾地区也喜欢用公序良俗的概念，实际上在德国民法典里面说的是善良风俗。德国民法典规定，如果主观上是故意的，有恶意，客观上采取了违反善良风俗的方式侵害他人利益，这种情况就构成侵权，所以它就区分了权利和利益。权利是第一层次，是由法律所明示的，侵犯权利当然具有违法性。那么侵犯利益是否有违法性呢？这就要有一个违法性的判断标准。这个违法性的判断标准就是它的构成要件。也就是说，你主观是故意的，客观上你违反善良风俗致人损害的，这种情况下，侵害利益的行为构成侵权。所以，侵害利益也构成侵权，这就弥补了立法仅规定权利的不足，通过这个方式使一部分利益得到保护。当然，这还是有不足的，因为只有主观上是故意的以违反善良风俗的方式致人损害才构成侵权。
曾经有人给我讲过一个例子，他说有一天在一个酒店举行一个婚宴，同时在酒店的另外一个大厅里面举行丧宴，然后两拨客人都纷纷来到。结果，迎宾小姐错把婚宴的人请到了丧宴，又错把丧宴的人请到了婚宴，搞得新郎官强烈不满，认为酒店侵权了，要求赔偿。这个事情如果以故意违反善良风俗来调整就不好解决，因为这个迎宾她并不是故意的，她是过失，所以这个利益保护的构成要件有它一定的缺陷。德国法还有一个层次，就是过失的，它是说你违反以保护他人为目的的法律规定所造成的损害也构成民事侵权。那什么叫做以保护他人为目的的法律规定？它这个规定不限于私法上的规定，包括公法上的规定，比如公法上禁止杀人，这就是一个保护性的法律。当然，杀人构成侵权，这是没有疑问的，只是举这么一个例子来说什么是保护性的法律，禁止杀人这肯定是一个保护性的法律。它这个保护性的法律的规制目的是指向每一个公民个体，不是指概括的群体，是保护每一个个体，是一个保护性的法律规定，它不限于私法，它也可能包括在公法上的很多保护性法律规定中。你因为过失或者故意违反保护性法律规定侵害他人利益的也构成民事侵权，这就有了另外一个层次的违法性判断标准。德国人通过这个把法益区分为权利和利益两个层次，分别规定权利和利益这两个不同层次的违法性判断标准。权利的违法性判断标准很简单，因为它是公示的，生命权受法律保护，非经正当司法程序不可剥夺。但是利益没有外部公示，所以说就需要一个违法性的判断标准，那就是两个层次：第一个是故意违反善良风俗致人损害的，第二个是故意或者过失违反以保护他人为目的的法律规定致人损害。
法国人的方式与德国人这个方式是不同的，他们认为：德国人的方式是一个封闭性的方式，而法国是个开放的方式，法国民法典规定只要故意、过失致人损害就可能构成侵权，就可能承担损害赔偿责任。故意致人损害，落脚点不在于客体是什么、侵害什么利益，落脚点就在于加害行为致人损害，所以法国人认为法国模式是开放的，是与时俱进的。不管这个事件发生在哪一时代，是马车时代、火车时代还是航空器时代，这个概念都是一体适用。所以这个概念可以称为侵权法的一般条款，这是大陆法系的一个学术概念，这也是我们在司法背景、司法审判视野中所需要的一个概念，是侵权法的一般条款。法国人认为法国法是开放的，是与时俱进的，随时随地有新的案件发生，我用这个概念都能把它包含在内，所以法国模式是最先进的立法。
我们中国大陆学者也倾向于法国模式，也就是一般条款模式，当初制定《民法通则》时候，学者分析《民法通则》第106条第二款的规定，即因为过错侵害国家的、集体的财产或者侵害他人的财产或人身的，应当承担民事责任，主张这就是中国侵权法的一般条款，故我国民法通则的规定属于法国模式。但是我认为还是有小小的区别，我们在这里没有说是致人损害，而是说是侵害国家的、集体的财产或者侵害他人财产、人身的，用了“财产、人身”的概念而非“损害”这个概念，即将侵权行为指向了客体“财产、人身”，而非如法国模式那样指向损害结果。所以，无形当中我们又坠入了德国法的立法思路当中，把这两者混同了。什么原因造成的？这个说起来很复杂，可能是下意识的、不经意造成的。因为我国自西法东渐后近代以来的法律文化传统，以民国时期制定民法典为标志，从立法体例、法律教育的传统乃至司法的传统，在民事领域都是学德国居多，所以法益、权益这样的概念在我们的司法教育背景当中大家都已经先天的习得了这个概念，作为一种教育基因影响着我们的思维和逻辑概念。但是建国后直到后来制定民法通则，我们的法律思维和法律逻辑又深受前苏联的影响，因而在《民法通则》中对侵权法的请求权基础，就规定成为德法混血的混合模式，但表现形式上更近于法国侵权法的一般条款模式。民法通则刚刚通过的时候，大家并没有觉得这样规定会有太多的问题，但是在实践中问题就来了。什么问题呢？
大家知道我以前介绍过一个有名的案件叫荷花女案，这个荷花女是天津的一个有名的艺人，生活在民国时代。荷花女在天津卫，就像我们现在的国际级影星、当红影星一样，媒体小报天天追着她转，捕捉各种有关她的花边新闻。所以当时天津的小报上连篇累牍的都是关于荷花女的一些报道。荷花女19岁就去世了，当时还是民国时期。过了几十年以后，到了上世纪八十年代，天津的一位作家翻阅民国小报，看到很多关于荷花女的报道。这激发了作家的创作欲望，他就根据民国小报上的报道加上自己的想象力，写了荷花女这部小说，在当时的一份报纸《今晚报》上连载。小说有些内容是根据报道，有些内容则是作家演绎的，其中有几个细节，说荷花女曾到恶霸家唱堂会，被恶霸强奸；又说她曾做大老板的小老婆，而最终仍被抛弃；小说还暗示她的性生活关系比较混乱，所以染上了性病，19岁就去世了。这三个细节，无论是根据当时的小报还是荷花女本人身世，都没有证据予以证实。
#p#分页标题#e# 问题的关键在于小说又用了“荷花女”这一生活原型的真实艺名，而且小说的名字就叫《荷花女》。荷花女的母亲当时还健在，读到报上连载的小说，就要求该报停止刊登、赔礼道歉、赔偿精神损害。当时的报纸没有重视，继续刊登，荷花女母亲于是就向法院起诉。法院受理之后，报社聘请的律师提出了抗辩，说根据《民法通则》的规定公民的民事权利能力始于出生终于死亡。权利能力是权利的前提，你只有具有权利能力，才能以自己的名义享有权利、承担义务。荷花女已经去世几十年了，权利能力早就已经终止了，当然不能再以自己的名义享有权利、承担义务，所以结论是死者没有名誉权。因此，荷花女母亲的起诉就完全是无的放矢。死者根本就没有名誉权，何来侵犯她名誉权之说？既然死者都没有名誉权，荷花女的母亲作为一个局外人，与本案毫无关系，连原告的身份都不具备。针对这样一个抗辩，法院内部发生了一些分歧。多数人认为说死者没有名誉权似乎不对，国家主席刘少奇被迫害致死，文革结束时候我们还为他平反昭雪，恢复名誉，怎么说死者没有名誉权呢？但是当时《民法通则》刚刚通过，1987年1月1号开始施行，天天大张旗鼓的宣传《民法通则》，那时候全国普法都在宣传权利能力、行为能力、法人等诸如此类的概念，很新鲜，也许是新中国的公民第一次受到大陆法系这些法律概念、法律术语的洗礼。当然，我们大学也学过，但是全民听到这些概念，而且出来正式的法律文件，这在建国后还是第一次。
记得大学毕业的时候老师给我们做过一个综合测试。其中有一个判断题叫做“权利存在于法律关系之中，权利能力存在于法律关系之外”。这样一个判断，让你判断对还是错？其实是玩逻辑的概念，如果你的基本概念不扎实可能就会被绕晕了。当时这道题我没有能够判断出来，被这些抽象概念给绕晕了：“权利能力存在于法律关系之外”什么意思啊？看不懂，“权利存在于法律关系之中”？看不懂。今天我当然能回答这个问题了，它说的就是权利能力是一种主体资格，是建立法律关系享有权利的前提；而民事权利的取得是以设立法律关系为前提的。经过民法通则的洗礼和多年的法律职业生涯，这些概念对我们这些法律人来说，都是构成我们思维方式的最基本的概念了。回到这个案件，当时法院的意见也认为律师的理由似乎很难反驳，但凭直觉似乎这个说法并不正确。讨论意见认为刘少奇主席被迫害致死，如今为他平反昭雪、恢复名誉，说明死者应该有名誉权，但这个跟《民法通则》的规定似乎确实存在冲突，所以就请示到最高法院。最高法院作了一个批复。死者究竟有没有名誉权？大家看这个问题，我们中国人思维是德国式的还是法国式的，你们一下就听出来了。法国人不管这个，你造成损害你就赔吧。德国人要先问你侵犯了什么权，中国人也要问你侵犯了什么权。侵犯了什么权？因为她是个死者，没有名誉权，没侵权那就不应该赔嘛。到了最高法院，最高法院最后只作一个价值取向的答复而没有做法理上的分析，基本结论是死者依法享有名誉权。依什么“法”，批复没有说。哪部法律上规定死者享有名誉权？当时民法通则第120条规定了名誉权，但是它是指的公民（自然人）的名誉权，荷花女去世多年，已非现实意义上的民事主体，故并非民法通则第120条规定适用的主体。但批复中肯定了死者依法享有名誉权；并且，批复也肯定了荷花女的母亲在荷花女去世以后有权作为原告提起诉讼。程序问题都答复了，但是没有告诉你为什么，没有告诉你请求权基础在哪里。所以这个就是我们法官在司法审判视野中所遇到的侵权法问题，这个问题好像是初级的，其实它是最尖端的，就是最基本的请求权基础规范问题。
后来这个问题逐渐的发酵、逐渐的积累，有许多类似案件又进入审判视野。例如，河北廊坊有个案件：有一个村委会，他们修了个骨灰堂，免费让村民骨灰寄存在那里，方便亲属四时祭奠。村委会雇了一位七十多岁的老人在那看守。结果有一天，邻村有一个死者，一辈子没结婚，当地的风俗似乎是不结婚就不能入祖坟，要成为孤魂野鬼。家里因此替他寻找去世的异性为他举行冥婚，就是要找一个老太太的骨灰给他举行冥婚。结果就找到这个骨灰堂，看到有老太太的骨灰寄存，抱着就走，扔了5块钱给了看门的老头就走了。老头阻拦不住，也不敢报告，就此隐瞒下来。结果到第二年清明节老太太子女来祭祀，母亲的骨灰没有了，就问怎么回事，那个看守的老头说不知道，吱吱唔唔的。最后，老太太家人不干了。把骨灰寄放在这个地方，丢失了你都不知道，那让你看什么门啊，让你守护干什么啊，所以叫他、叫村委会赔偿。”这个案子怎么办？依据哪条规定来赔？死者的遗骨在寄存处丢失，应当由谁负责，如何承担责任？一些法律专家给提了一些建议，说骨灰可以视为特殊的物，此种情形应属侵犯了特殊物权，应予赔偿。
问题在于，物权被侵害一般是不能获赔精神损害抚慰金的，这是侵权法上的基本原理，或者说传统观念。只有侵害人格权、人格利益，人的尊严受损 ，才能请求赔偿精神损害抚慰金。一般物权、财产权是不给精神损害抚慰金的。精神损害抚慰金具有自由裁量的性质。如果任意扩大自由裁量的范围容易导致法律的不确定性，甚至是司法专断。所以一般立法倾向对精神损害赔偿采取限定主义的立法。德国就是限定主义的立法的典范。法国虽然没有采取限定主义的立法，但是我记得有一年我在北京电视台国际双行线节目做访谈嘉宾时，有一位法国律师也在现场接受访谈，她告诉我们虽然法国立法不是限定主义的，但在司法实务当中也是明确限定的，比如说在合同领域里面就不能请求赔偿精神损害抚慰金，这一点很明确，不是有损害就得赔精神损害抚慰金。所以司法审判上大家还是趋同的，虽然在立法上有不同。回到骨灰被盗案，如果认为死者亲属对骨灰享有特殊物权，它作为一个物来说，骨灰被盗，损失几何？应当赔多少钱？它有市场价格吗？没有的，所以物质损失没法赔，精神损害抚慰金又不合法理，没有依据，所以这个建议实际上不可行。如果按照违反善良风俗致人损害的类型来处理，较为妥当。在这里加害行为侵害的是一种精神利益，一种亲属对死者的怀念、追悼、追思的这么一种精神利益。按照儒家先哲孔子的说法，慎终追远，民德归厚，就是要以严肃恭敬的方式，安排老人后事，经常去祭祀怀念逝去的亲人，不但团结一个家族 ，团结一个地方，还能团结一个国家，就使我们的社会变成了一个和谐的社会。所以这种精神利益关系到法律在社会关系中的价值引领作用。这种精神利益如果被以违反善良风俗的方式侵害了，侵权人就要承担损害赔偿的责任。借鉴德国模式，我们应对了司法过程中很多类似的挑战。
当然，法国模式也能解决这类问题。法国法规定故意、过失致人损害有因果关系就应赔偿，至于被损害的利益是不是合法的利益、是不是正当的利益由法官去进行价值判断。所以法国法它的优点是什么？就是所谓开放的、与时俱进的、无所不包的侵权法，被学者称为“大侵权法”。德国法被称为“小侵权法”。但法国法它的缺点是什么？前几年在《侵权责任法》起草过程中在江苏常州曾组织过一次研讨会，请了很多外国专家，其中也有法国专家一起研究中国的侵权法立法问题。法国巴黎大学教授提交了一篇文章，其中就讲到法国关于侵权的一般条款的规定也是一个模糊的，一个笼统的，内涵不清楚的概念。所以，从法条制定出来之日起法国法官就不得不苦苦搜寻每个个案当中具体的的裁判规则。这是法国学者自己承认的缺点，实际上也是被普遍公认的一个缺点。另外还有一个最重要的缺点是什么？就是它无法区分违约跟侵权。因为故意或者过失致人损害应当承担损害赔偿责任，这个所谓一般条款，对侵权适用，对违约也同样适用。有人认为违约责任是严格责任，不考虑过错。但是，不考虑不等于不存在。一房二卖就是典型的故意违约。由于违约也存在因为故意或者过失致人损害的情形，所以仅仅根据故意、过失致人损害这个一般条款的规定如何区分违约跟侵权呢？按照法国法的侵权法一般条款，这个概念本身它是混淆的，是不能区分的。但是法国用一个最简单的方法，就是用禁止请求权竞合的方法把这个问题解决了。所谓禁止请求权竞合就是说：只要采用合同方式的法律关系，一方无论是否属于故意过失致人损害，一律按违约确定诉因；只有在合同领域之外，此种情形才构成侵权。法国司法上用这个简单的方法，即禁止请求权竞合的方法就把这个问题解决了。
但是我们中国法官却绕不开这个障碍。大家想想我们的合同法的122条，它规定的就是请求权自由竞合。我们的合同法主要借鉴德国合同法理论，允许请求权自由竞合。因为德国侵权法是所谓“小侵权法”，理论上认为需要对契约法领域进行扩张，以弥补侵权法之不足。先契约义务、后契约义务这一些概念，就是契约法领域扩张的结果。由此也导致了侵权责任领域、违约责任领域在事实上存在一定范围的重合。德国民法理论认可请求权自由竞合，就是当一个行为既是违反合同的行为同时又导致维持利益损害的，比如说，运输合同当中不但是运输目的没达到，还发生交通事故把你的乘客给伤害了，这被称为维持利益损害，这样的情况下既构成侵权也构成违约。请求权自由竞合，意味着受害人可以选择以违约或以侵权为诉因起诉。如前所述，我国合同法是允许请求权自由竞合的。所以在这种情况下，违约和侵权的界限在一般条款模式下就不能那样清楚的区分了。这导致在审判实践中，侵权与违约经常被混淆。
像我们今天举的这个案例里面，从德国法的观点来看，如果原告主张侵权，侵什么权？即请求权基础是什么？原告到医院作孕期检查，孩子是先天性残疾，先天性脊椎病，按照超声检查原理、医疗器械水平和合理医师标准，本应该能够检查出先天性疾病的存在，但未能检出，是否就构成侵权？值得深思。如果是侵权，他侵了什么权？按照德国法的思维模式，势必首先就要解决这个问题；而中国法官实际上遵循的是同样的思维方式。本案的困难在于，难以确定侵权客体。如果说侵犯了人身权，这对夫妇的人身权没有受到损害，孩子的先天性疾患与超声检查结果失误也没有因果关系。至于财产权，也没有任何绝对权意义上的财产权例如所有权等受到损害。那么原告有无损失？损失是什么？原告作了超声检查却没有得到正确的结果，那么他所交的这笔检查费，这是他的“纯粹经济损失”——这是美国法最先提出来的概念：“纯粹经济损失”，后来大陆法也接受。纯粹经济损失是什么含义？是说既没有造成他人的人身损害，也没有造成他人有形财产损害或者财产权利损害，仅仅是在经济上产生了不利益，这叫纯粹经济损失。
发生纯粹经济损失，应不应该受到侵权法保护？合同法是保护纯粹经济损失的，但是侵权法原则上认为纯粹经济损失不受保护。为什么呢？王泽鉴先生在他的《侵权责任法》里面专门举了一个例子，他说比如你去上班，前面的车突然发生了交通事故，造成交通拥堵，处理完事故疏散现场已经是半个小时以后了，许多人因此上班迟到，工资被扣，产生了经济上不利益，即有纯粹经济损失，但不能向交通肇事者主张赔偿。还有的人可能今天有合同订单，他要赶去签合同，结果客户左等不来右等不来，认为你不守时，无信用，于是拒绝签约，导致损失一笔订单，这也是纯粹经济损失。这也不能主张赔偿。理由正如美国的卡多佐法官所说，这类损失属于不可预见的损失，其范围不确定、主体不确定、数额不确定，如果纳入侵权法赔偿范围，会过分妨害行为自由，不符合侵权法均衡保护私法权利与行为自由的价值理念，这样的损失是一个不确定损失、不可预见的损失，不应该赔偿。，
另外一个著名的案例，就是市政施工挖断电缆案。在施工过程中，因为过失把电力公司的电缆线给挖断了，造成局部地区大面积停电，这大面积停电不但千家万户冰箱里面的肉都臭了、菜也坏了，而且养鸡场正在孵小鸡的鸡蛋，孵不出小鸡而全部报废，这是纯粹经济损失。工厂的机器没有坏，工人没有受到伤害，没有发生人身损害和财产权利被侵害，但有经济上的不利益。这一纯粹经济损失能不能赔？侵权法认为不能赔，因为这也是挖断电缆的行为人难以预见的损害，即受损人的主体范围不确定、损失范围不确定的纯粹经济上损失，所以不赔。近代侵权法可称是理性主义的法律，自近代法国民法典以来，理性主义是侵权法的基石和核心。它强调的是一个过错责任的观念，是一个理性的观念，侵权法要在人的行为自由和权利被侵害之间寻求一个平衡，不能绝对保护个人权益而妨碍行为自由，也不能为了行为自由而过度侵害个人权益。侵权法最重要的使命是在这两个价值中间取得平衡。
英美法则是通过划分是近因造成损失还是远因造成损失确定侵权法的保护范围。其理由同样是因为远因是不可预见的，所以不在赔偿范围。每个国家法律上的概念术语不同，它的价值理念其实都一样，就是在行为自由和权益保护之间要找到一平衡点，而制定一部理想的《侵权责任法》也是为了要达到这个目的。所以，《侵权责任法》第87条关于高楼抛物致人损害让可能抛物的业主、可能的加害人承担责任的规定为什么会备受批评呢？就是学界认为该规定违反理性主义侵权法——既然没有证据证明他是加害人，仅仅因为业主身份和空间上的物理可能性即推定他是可能的加害人，并因此要承担损失补偿责任，这种行为推定没有依据——理性主义侵权法认为高楼抛物是行为责任，必须要有侵权行为，必须要有过失，但是你根本没有证明他是加害人，你又要让他承担责任，所以认为这样规定是违反近代理性主义侵权法的基本价值观的，因而受到很多批评。当然，该规定在立法上另有理由，比如王利明教授从公共政策考量的角度提出的损失分担理论、损害预防理论、公共安全理论、真实发现理论，也非常有说服力。这个地方我就不谈那个问题了，只是说明一点，就是侵权法需要寻找一个价值平衡。
书归正传。纯粹经济损失该不该保护？侵权法原则上是不保护的，但当它被纳入可预见范围的时候，这种情况下就可以保护。这种可预见的例外是什么情形呢？这就是德国侵权法上讲到的如果你是故意违反善良风俗致人损害，则所造成的纯粹经济损失是要赔偿的。在这里，纯粹经济损失被理解为不是权利，而是利益，因故意违反善良风俗造成他人纯粹经济损失，这种行为就具有违法性，从违法性判断的角度构成侵权。同时，从另外一个方面来看，因为是“故意”以违反善良风俗方式致人损害，主观上故意，所以在法律评价上也认为对损失后果应当预见的、可以预见，故对损害后果即纯粹经济损失就应当纳入赔偿范围。
这又回到刚才讲的这个案件中纯粹经济损失该不该保护的问题。孩子是先天性残疾，跟超声检查结果错误之间并没有因果关系。那么能不能因为没有检查出来，残疾儿出生以后以检查失误导致错误出生为由诉医院赔偿？这在法律伦理上是不可以的。很多国家都有这样的判例，就是小孩出生的时候是个残疾人，有的告自己亲生父母，说我没有意愿来到这个世界，但是你们为了自己的一时之欢就把我弄到这个世界上来，所以这是一种不当出生、一种错误出生，违背我的意愿，造成我的痛苦，因此我要告你们，你们要赔偿我。这种情况，法律上不会支持原告的诉求。在法律伦理上，生命是受到尊重的，错误出生、不当出生的说法违反了法律伦理。所以从这个理由来说，残疾孩子如果状告医院，说因为你检查错误，我作为一个残疾人来到这个世界上不是我期望的、不是我的愿望，所以你要赔偿我，在法律上，这个理由是不被认可的。另一方面，先天性残疾属生物遗传发生了变异，与超声检查无关；从这个意义上判断，这个小孩不能作为原告，没有主体资格。有主体资格的是他的父母，他的父母受到的是纯粹经济损失。但依侵权法的观点上来看，纯粹经济损失原则上是不受法律保护的。
纯粹经济损失受法律保护的例外情形，要么就是符合德国侵权法上利益保护的两个违法性判断要件，要么就是法律有明确规定，即把某一具体的纯粹经济损失纳入法律规定。比如法律规定造成他人人身损害的，应赔偿误工费、护理费或者护理人员的误工损失。护理人员的误工损失就是指受害人的近亲属等护理受害人，耽误了工作，发生工资等收入损失。这属于纯粹经济损失。因为护理人并未直接遭受身体或者财产损害，只是因为侵害行为间接产生经济上的不利益，即因误工发生收入损失，这个纯粹经济损失按照法律规定纳入赔偿范围。所以在侵权法上，纯粹经济损失被明确规定在法定赔偿范围内的要赔，未规定但是在可预见范围的要赔。除此之外的侵权法均不予以保护。所以刚才这个案件就涉及到如按侵权起诉，其请求权基础为何的挑战。
#p#分页标题#e# 现在回过头来看看法院是怎么处理的。本案法官也动了脑筋，努力找法，结果找到了母婴保健法。母婴保健法规定医院进行妊娠检查应当遵循几项义务。即当超声检查中发现胎儿有先天性残疾时，医院应当做到：第一，进行确诊，即有确诊的义务。超声检查只是个器械检查，它不是最终的诊断，当检查发现有先天性残疾的时候，医院有法定的义务，就是要确诊。第二，是有告知的义务，确诊存在先天性残疾或者是属于违反生殖健康这种情形的有告知义务，告知来检查的夫妻双方孩子是先天性残疾，违反生殖健康。第三，有建议的义务，什么建议义务？终止妊娠的建议义务。根据这三项义务得出结论：进行检查的夫妻双方享有相对的权利。什么权利？知情选择权，医院有告知的义务，所以接受孕期检查的夫妻双方有知情权，违反告知义务就侵犯了他们的知情权。第二，有选择权。医院有终止妊娠的建议义务，但是是否终止妊娠由接受检查的夫妻双方自己决定。这是他的权利，应该尊重。法院最终判决医院构成侵权，是侵犯了受检夫妻的知情选择权。
当然,大家可以分析、探讨，判决如此认定是否妥当。首先，这个知情选择权是个绝对权还是个相对权？传统讲侵权法，侵权一般是指侵害绝对权。侵害相对权原则上不构成侵权，仅在特殊情形下可以构成。这个特殊情形就是第三人侵害债权。在第三人侵害债权的情况下，如果符合法律规定的第三人侵害债权的构成要件的话，即可以认定构成侵权。这个第三人侵害债权也是大陆法系的概念。我记得和王军老师一起应邀参加全国人大法工委在人大会议中心举行的《侵权责任法》征求意见座谈会的时，曾经也提出过这个问题。当时涉及的问题是第三人侵害债权写不写。多数学者和法官都认为应当写。但怎么写，我当时建议参考德国法的经验，写成第三人故意以违反善良风俗的方式侵害他人债权的，应当承担赔偿责任。因为在民法理论上，债权是相对权，非绝对权，故在侵权法的评价上，对于侵权人而言，他人之间的债权关系可视为一种法益，或者可视为一种利益，对利益的保护在侵权要件的构成上应当比对权利的保护要更为严格。因为侵权法所保护的权利是绝对权，具有对世性，禁止任何人侵害；债权为相对权，存在于当事人之间，债权关系以外的第三人可以以竞争的方式等符合市场经济规则的方式争取自己的商业利益，纵然客观上影响他人债权的实现，也不视为侵权。但如果是故意以违反善良风俗的方式破坏债权的履行，则构成第三人侵害债权。当时人大法工委的领导同志认为，第一，应当关注中国的司法实践如何认定第三人侵害债权，并总结其经验；第二，不能言必称希腊罗马，动辄谈法国法、德国法。中国法官在判决书上怎么认定，怎么拿出自己的法律理由，这才是最重要的。当时没有搜集到相关第三人侵害债权的判例，自己的经验不足，所以人大王主任说这个问题可以先放一放，等将来我们制定民法典的时候，如果有成熟的经验，再形成条文。这也表明立法机关虽然没有将第三人侵害债权写进侵权责任法，但并不意味着不认可第三人侵害债权。作为人大法律委员会委员的梁慧星老师给北京律师讲《侵权责任法》时也提到这一点。他说《侵权责任法》第二条没有规定第三人侵害债权的问题，该法第二条里面列举的生命权、健康权、姓名权、名誉权，隐私权等，基本上属于绝对权。梁老师说这并不意味着相对权不受保护。第三人侵害债权是受保护的。
那么，第三人侵害债权的构成要件是什么？梁老师当时谈了一个法律观点，比如说故意诱使债务人违约，这种情形就可以认定为第三人侵害债权。非常凑巧的是我在看到梁老师这个演讲稿之前，法制日报社给我寄了一本刊物叫《法制资讯》，上面就有一个第三人侵害债权的判例。那个判例讲的是有一个运动员与阿迪达斯苏州公司签了个形象代言合同，承诺在三年之内每一次比赛都穿阿迪达斯球鞋。这个运动员按约履行了一年半。后来，有一次阿迪达斯公司员工看电视时发现该运动员没有穿阿迪达斯球鞋，穿的是耐克球鞋，就准备给运动员发律师函指出他违约了，应该继续履约，否则要追究责任。当时他们并不想追究责任，只是想提醒他。但是没想到运动员反而提出要解除合同。运动员在律师函中提出解约，并愿意支付违约金。阿迪达斯苏州觉得事出蹊跷，就调查了一下，发现耐克苏州认为该运动员有潜在的明星价值，就以更高的出价将他挖过去了，并愿意替他支付违约金。阿迪达斯搜集了足够证据就向法院起诉，告耐克苏州侵权，要求赔偿损失，还要求这个运动员继续履约。法院判决构成第三人侵害债权，判决的法律要点认为，故意诱使债务人违约，构成第三人侵害债权。根据这个判例，法院实务上的观点与梁慧星老师他们民法学者的观点不谋而合。如果之前看到这个判例，那我们就可以给立法机关提供了，所以还是比较遗憾的事情。这里面提炼的法律观点，故意诱使债务人违约构成侵权，就是由我们中国学者、中国法官所提出的，是本土法律资源，非常有价值。但是我个人认为从逻辑周延性来说故意诱使债务人违约构成侵权只是第三人侵害债权的一种类型，概括性不够，相比而言，还是德国法上的故意以违反善良风俗的方式致人损害构成侵权的包容性更强，逻辑上更为周延，能把更多情形纳入进来。所以尽管说言必称希腊罗马不对，但是想超越人类法律史上的一些经验还是很难的。我们今天还在使用罗马法的概念，说明了什么？不是那么容易超越的。我们今天的法律文化从大陆法系的传统来说就是罗马法律文化，使用的很多概念，最基本的一些概念，包括权利能力、行为能力等都是德国法的创造，它的法理渊源来自于古罗马法的人格权等抽象概念。现代民法这个逻辑体系经过数千年的发展，想在一朝突破是没有那么容易的。域外的经验是值得借鉴的，它是技术规范，技术规范可以为我所用。
回到侵权的概念，一般是指侵害绝对权，而在刚才淡到的这个案件当中受到侵害的实际上是相对权。它是以建立特殊的医疗服务关系为前提，挂号就医才导致双方具有特定的医疗服务法律关系，同时医方也才负有母婴保健法中所规定的三项义务。而且那三项义务有个前提，就是须超声检查发现胎儿身体有缺陷，然后才发生确诊义务、告知义务和中止妊娠的建议义务。本案超声检查结果是正常，即根本没有检查出胎儿有异常，因此也就谈不上违反告知义务等三项义务。既然不能确认医方超声检查违反了三项义务，当然谈不上侵害受检者的知情选择权。它还没有到那一步，它不是知情了不告诉你，它根本就没有检查出来，那个医师究竟是无证上岗还是假冒伪劣不清楚，但是按照合理医师标准医方没有检查出胎儿异常是有问题的。基于以上分析，对于这个案件我个人倾向认为它是违约案件而不是一个侵权案件。当然这只是一种个人看法，不一定对。法律上没有绝对，而应追求法律逻辑自足圆满基础上的妥当性。妥当性是我们民事审判中追求的一个目标。妥当性就是公平正义嘛！不管什么法律理由，最终目标还是圆满解决纠纷，双方利益得到均衡保护，实现公平正义。
对刚才这个案件的分析就给我们提出了一个问题，就是我们中国的《侵权责任法》应该为中国法官提供一个什么样的请求权基础规范，是法国的一般条款模式，还是德国的侵权法的体系构成模式？后者是王泽鉴先生使用的一个概念，他把德国侵权法的请求权基础规范模式叫做侵权法的体系构成，即它不是一个一般条款，而是一个体系。这个体系分两个层次，就是分权利和利益两个层次。权利规定在法律当中，但是权利的规定它具有封闭性，因为立法机关在规定权利的时候，只是把当时认识到的权利写进去了，没有认识到或没有引起足够重视的权利是不会写进去的。很简单的例子，隐私权在《民法通则》当中没有规定，以至于涉及侵犯隐私的问题出现在司法审判视野当中的时候，是否保护、怎样保护隐私或者说依据什么法律规定来保护隐私就成为审判实务中涉及价值判断和法律适用方法的一项考验。
《民法通则》刚通过不久，我们就遇到隐私这个问题，有这样的案例，据说在医院的体检当中筛查出了一例艾滋病病例。按照相关规定医院对患者的艾滋病是要保密的，只能向主管机关报告，不得向无关人员透露、扩散。这属于患者的隐私范围。但是那个时代还没有形成比较明确的隐私保护法律观念。叽叽喳喳的议论，很快就使这件事在这个相对封闭的熟人社会中闹得满城风雨了。事件的主人公大家都认识，包括其家庭情况，而当时的社会认为患者患上的是跟道德败坏牵扯不清的不名誉的疾病，以至于走在街上就成为千夫所指。当事人结果也知道了，追根溯源进行调查，将医院告到法院，告它侵犯了隐私权，这给法院出了难题，用术语表达就是没有请求权基础。翻开《民法通则》“民事权利”的规定，写了很多权利，就是没有隐私权。法院要作判决，要有裁判的依据，裁判文书的判决主文前是判决理由部分，除了分析法律关系，阐明法理，还要引用相关法条作为裁判依据，即“根据《中华人民共和国民法通则》第120条规定判决如下”之类。民法通则第120条规定什么？公民的名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权但是没有隐私权，其他条款也没有规定隐私权，怎么办？后来最高法院出台了一个《贯彻执行民法通则若干问题的意见》的司法解释，其中第140条规定：“以书面，口头等方式宣扬他人隐私，……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定用名誉权的侵权构成要件来涵慑侵害隐私的情形，法院基于价值判断，认为公民隐私也是正当合法利益，需要保护，但是因为法律没有规定直接的裁判依据，所以借用名誉侵权的外延拓展来保护它，后来《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条当中也有类似的规定，这种方法我们称为间接保护的方法。
但是间接保护的方法是有缺陷的，例如偷窥他人隐私案，就不能被前述司法解释的规定包括在内。一对中年夫妇的隔壁搬来一对新婚夫妇。小两口新婚燕尔、如胶似漆。这对中年夫妇按捺不住好奇心，事先买了一个监控器安装在邻居墙上，偷窥他人隐私，被发现后被警察没收了违法工具，并处以罚款、拘留。但受害人隐私被侵害，精神受创伤，所以诉到法院要求精神损害赔偿。这个理由很正当的，问题是依据什么法律规定判赔？《民法通则》没规定隐私权，前述司法解释规定的间接保护方法，须以口头或者书面方式宣扬他人隐私，造成一定影响为要件，认定构成侵害名誉权。可是在本案当中并没有非法披露行为，没有造成影响，仅就是侵权人自娱自乐，不存在非法披露隐私导致名誉贬损这种情形。怎么解决？仅有价值判断是不够的，法官认为构成侵权，但要有法律依据，如果没有，法官就必须抑制单纯的主观判断。法官应当是谦抑的，首先必须服从法律规定。法官拥有自由裁量权，但自由裁量权应当止于法律的边界。
两年，最高法院出台了一个《规范法官自由裁量权的指导意见》，基本精神就是法官依法享有自由裁量权，但应当规范自由裁量权的行使。例如通过制定司法解释来统一裁量标准，比之个人的自由裁量会更加规范。一些学者批评最高法院搞司法解释僭越立法权，但问题是法官不能拒绝审判，法官要解决问题，还要统一裁量标准，规范自由裁量权，实际上最高法院是承受了不能承受的立法之重。如果没有司法解释，没有自由裁量，结果就只能是事实上的拒绝审判，社会更不能容许。例如证券侵权的问题，当年立法准备不足的情况下，最高法院曾发通知暂缓受理，学界一片批评之声。后来出台了证券侵权的司法解释，很多问题也就迎刃而解。所以中国司法面临很多中国式的问题。我们国家社会经济发展很快，改革开放这么多年，从计划向市场转轨，很多问题突然冒出来了，应接不暇。
我上大学时候讲的都是计划经济时代的概念，我们民法里讲物的时候讲可流转物、不可流转物、禁止流转物，是这样分类的。那时候很多东西都是不可流转物，流转构成投机倒把，要按投机倒把治罪。年轻人可能不知道这些概念。我们那时候是听得很熟悉的概念，现在投机倒把罪是很可笑的概念，早已从刑法中取消。现在我们还鼓励物流、鼓励发展物流，因为有了物流大家生活才变得这么便捷，而在计划经济时代这是投机倒把，在刑法上要治罪的，在民法上也是违法行为。社会发展很快，我们有很多应接不暇的东西。当新生事物出现在审判视野中的时候，法官的自由裁量的边界在哪里？
法官不能拒绝审判，又不能等待立法。有些问题是发展的社会、发展的经济中呈现的，立法来不及规范。但是时间不等人，社会发展不等人，经济发展不等人，它来了，你不能不判，你不能把它放在那，怎么办？我们要往前走，我们这时候就只好僭越一把，当个“立法者”。但是这个僭越、这个自由裁量它是有边界的，不是任意的，它要受到一些法律基本原则的约束。比如民法里面诚实信用原则、公平正义原则，诸如此类这样一些“帝王条款”的约束，这是非常重要的边界，是基本价值观念、基本价值取向的约束。为什么法官要资深？许多国家法官大多是老头？因为生活阅历与经验能帮助法官对社会的文化、风俗、主流价值取向具有较深刻的把握，帮助法官形成与社会和谐一致的价值平衡感，防止逾越主流价值的范围和边界。当然，我们有合议制，还有报核审批，有审判委员会，能够弥补个体法官在经验和能力方面的不足，所以说到这里，对有些制度例如审判委员会这种制度不要轻易去否定它，它在这个土壤产生自然有它的道理。解决“判审分离”、解决司法去行政化的问题要通过有序的改革，而不是简单的否定。
回到前述案件。尽管直接保护隐私权没有相应的民法规范，但法官并未简单驳回原告诉求，基于保护人格尊严的基本法律价值观，法院判决确认了隐私应受法律保护，侵害隐私构成侵权。裁判方法上，该判决直接援引了宪法“公民的人格尊严受宪法保护”的规定，确认隐私关乎人的尊严，侵害隐私应当给以精神赔偿，据此判决被告给付原告精神损害抚慰金4万元。在当时赔得不低。这个判决的价值取向我个人是完全赞成的。从法学方法论方面来考量，大陆法系的学者一般认为宪法不是裁判法，宪法不能直接作为裁判依据，因为从宪法中法律规范的逻辑结构来说，宪法条文只规定了行为模式，没有规定法律后果，不能直接作为裁判依据。必须把宪法的价值转化为其他各部门法的基本原则和法律规范，在逻辑结构上既有行为模式又有法律后果，才能作为裁判依据，而这要通过部门法的立法来完成。所以我们援引法律的时候，只能援引像民法、刑法、行政法这样的部门法律规范，而不能直接援引宪法，直接援引宪法在法学方法论上是有问题的。尽管我们知道当年的德国也曾直接援引了德国基本法，对人格尊严予以保护。但是现在的法学方法论一般认为法院不能直接援引宪法作为裁判依据，必须要将宪法的原则和价值转化为民法的价值、民法的基本原则、民法的规范，才能作为裁判依据。这是从方法论上的批评。
另外一个批评就是源于政治学的批评。大家知道，按宪法规定，中华人民共和国宪法的解释权属于全国人大及其常委会，人民法院本身不能直接解释宪法，所以法官在适用法律时候对宪法进行解释有违宪政原则。西方国家有的赋予最高法院司法审查权，可以解释宪法，与立法机关分权制衡，这是其三权分立政治制度所决定的。我国的政治制度是议行合一，立法机关是最高权力机关，行政、司法机关是其执行机关，故宪法解释权在立法机关。我们看到有些国家有宪法法院对宪法问题进行裁决。这跟它的司法制度有关。我国宪法明确规定宪法的解释权属于全国人大及其常委会。所以作为法官当然也要要尊重宪法权威，不能违反宪法规定直接对宪法进行解释。本案判决直接援引宪法上的人格尊严不受侵犯的原则作为裁判依据，实际上是对宪法规定作出解释。所以方论上值得商榷。那么这个问题应当如何解决，我们怎么来应对这一民法挑战？
其实民法自身方法可以解决这个问题。这就是我们前述的故意以违反善良风俗的方式致人损害构成民事侵权，以该规定作为请求权基础，回到民法的请求权基础规范，这自然是较为妥当的。当然有人会问：“你说这个方法好，它是德国法的规定，它不是中国法啊，中国法律规定在哪里啊？”最高法院出台精神损害赔偿的司法解释时，我在“理解与适用”一书中专门分析过这个问题。《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不违反社会公共利益”，所谓社会公德、社会公共利益就是中国法律术语所表述的“公序良俗”原则。我们本土的法律资源中是有公序良俗原则的，这是一点。第二点，合同法和《民法通则》中都规定违反社会公共利益的合同无效。将公序良俗原则运用到了合同领域中。合同与侵权在传统民法体系里面同属债法的内容，而公序良俗原则属于总则。总则的原则对分则各部分原则上均适用。这就意味着既然在合同里面违反公序良俗是认定无效的准则之一，在侵权里面违反公序良俗亦是判断构成侵权的准则之一，这是基于对民法原则的体系解释得出的结论。德国法是有明确规定，对合同效力的认定里面规定违反公序良俗的合同无效，而在侵权法里面则规定故意违反善良风俗致人损害构成侵权。德国法在立法上逻辑严密，也成为我们进行比较法解释的依据和体系解释的参考依据。它以总分结构将民法总则部分规定的基本原则如“公序良俗”原则分别贯彻到了分则的各个部分。它各个部分都要体现这个公序良俗原则：合同违反公序良俗无效；违反公序良俗致人损害的行为构成侵权。
#p#分页标题#e# 日本民法中的公序良俗原则是个瘸腿的原则。它只在合同效力部分规定了违反公序良俗的合同无效，但没有将其作为认定构成侵权的依据。社科院法学所的于敏老师编著的《日本侵权行为法》的著作中依据日文资料对此作了说明，即法律虽未规定，但法官通过司法弥补了民法规定的瘸腿现象。就是说在司法认定中，故意违反公序良俗致人损害构成侵权。显然，德国民法典在逻辑上是完善自足的。日本民法学得不完整，总则的原则在分则适用的规定变成了瘸腿的原则。中国的《民法通则》里面规定了公序良俗原则，解释上当然应当做体系解释和比较法解释，避免其成为逻辑上瘸腿的原则，将这个原则贯彻到它分则的各个领域里面去，这样解释是没有问题的。
实践中，正确适用公序良俗原则也非易事。有一个案例，是一位老头因和妻子感情不好，分居以后跟他的情妇在一起生活。后因癌症去世，在他人生的最后岁月直至弥留之际，情妇给了他感情和生活的温暖，悉心护理照料直到他去世。临死他前写了一个遗嘱，把全部房产、全部存款给了这位情妇。他的妻子和女儿起诉到法院，要求确认遗嘱无效，情妇返还全部财产。法院判决认定遗嘱违反公序良俗无效，支持了原告诉请。这是将总则的公序良俗原则适用于遗嘱领域的一个例子。但受到了学者的批评。学者认为本案适用公序良俗原则不当。理由是对遗产的处分应体现对所有权的保护。所有权人对财产有处分的权利，且遗嘱的效力应优先于法定继承。在死者以遗嘱处分的这部分财产里面如果确实有属于他妻子的部分，那么他对该部分的处分无效。但对属于他自己的部分，他的处分就是有效的。婚外情的道德和法律评价属另一问题，与其遗嘱处分行为并非同一法律关系。
所以公序良俗原则在合同领域、在非合同的单方法律行为领域和侵权领域，都有适用余地。通过符合民法方法论的解释规则揭示出我国法律规定中的公序良俗原则，并正确地适用该原则，这就是法官有自由裁量权的边界。看似法律条文中没有明确的依据，但是通过比较法解释的方法、体系解释的方法、逻辑解释的方法就能得出这个结论，即违反公序良俗致人损害是我国法律规定的侵权损害赔偿的请求权基础规范。所以说我们法官的自由裁量权的边界就是用合理的法律解释方法来划定的。只要符合法律解释方法，自由裁量权的行使就是合理的。这是我作为一个法官的一点体会。在一个转型的时代、一个发展的时代，面临如此众多的新型法律问题，我们要应对它，我们不能拒绝审判，就必须拿出自己的合理、妥当、利益均衡的解决方案，就要应对法律的挑战。比较法的方法是开阔视野的很好的方法，但最终还是要诉诸本土的法律规定，要内发内求。实践证明，德国民法典的侵权法的体系构成，并非只是一个外来的和尚，而是我们本土的固有法律资源。
第三个层次，关于违反以保护他人为目的的法律规定致人损害的，构成侵权。在比较法上它是德国民法典关于侵权法的体系构成的第三种类型。但实践中我们也是内发内求，从本土的法律规定找到了法律渊源。大家熟知的受教育权被侵害的案件，受害人要求获得精神损害赔偿，能不能赔？有观点认为“受教育权”是宪法上的社会经济权利，是公权利而非民法上的私权，故不能主张民事损害赔偿包括精神损害赔偿。最高法院对此作过一个批复，认定违反《教育法》规定的受教育权，造成受害人损害的，应当承担民事赔偿责任。实际上，它的请求权基础来自《教育法》第81条的规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者……的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”对受教育者而言，就是教育机构违反了保护性法律规定，例如教育法上关于“受教育权”的规定，造成损害的，应该承担侵权责任。
有这样一个典型案例：学校为了提高升学率对学生进行分流考试，要确保只有50%的人能够通过考试进入快班，参加高考。因为历年来这个学校的高考升学率稳定在60%左右，所以通过分流方法把成绩较好的50%多的学生分到快班，其余50%以下的进入慢班，老师动员慢班学生都去考职业技术中专，以此方式保证升学率。有一位女生成绩排名一直靠后，老师认为她可以直接上慢班，不必参加分流考试。但是这个女生说想争取考上快班，参加高考，上师范大学，将来的理想是当大学教师。结果考试下来仍是排名考后，进了慢班，结果发现优秀教师、教学管理等优质教育资源全部集中在快班，学校基本上把慢班放弃了。该女生担心前程被耽误，退学去上了私立学校，多花了十多万。高考她考上师范大学，于是就起诉她原来就读的公立中学，要求赔偿在私立学校多花的学费十多万，并赔偿其精神损害抚慰金一块钱。理由是受教育权被侵犯。大家都知道，专家学者认为受教育权非民事权利，它是宪法上的社会经济权利，是公法意义的权利，不是私权。所以你现在要获得私权救济的理由是什么、请求权基础是什么。根据《教育法》第81条，可以认为是教育机构违反了保护性法律规定，因为教育法是保护受教育者的权利的法律。受教育权意味着每个受教育者有平等的受教育的机会，即受教育权的实质是受教育的机会均等。但是教育机构通过进行分流考试，强制分了快慢班，并差别配给教育资源，侵犯了受教育者平等的受教育权，导致受教育者的经济损失和精神损害，依照该法规定应当承担民事赔偿责任。在传统的民法观念看来，受教育权是公法上的权利，但接受教育本身是受教育者人格自我发展、自我完善的条件和机会，故它包含有人格利益的要素。教育机构侵犯了受教育者平等接受教育的机会，实际就相当于侵犯了别人的自我发展、自我完善的人格利益。所以它跟人格利益有关，应该得到相应的精神损害赔偿。
违反以保护他人为目的的法律规定造成损害构成民事侵权的理念，在我国的许多公法规范中都有体现，所以它也是本土的、固有的法律资源。工伤保险条例的规定就是一个著例。企业依法应当为职工员工办理工伤保险，即参保。如果企业未给职工参保，发生工伤后职工不能获得工伤保险待遇，即是企业违反工伤保险条例的保护性法律规定，造成职工经济上的损失。法律于此情形规定，此时应由企业按照工伤保险条例规定的标准赔偿工伤职工的损失。我们知道工伤保险属社会保障法，为职工参保是公法上职工所享有的权利，是公法上对可能遭受工伤损害的职工的保护性法律规定。违反这个保护性法律规定，不给职工上工伤保险，导致发生工伤之后受伤职工不能通过社保机构获得工伤保险救济，这个时候违反法定义务的用人单位就要承担侵权的民事责任。赔偿的标准和范围参照工伤保险条例，就是把公法上的救济标准转化成私法上的侵权损害赔偿标准。
以上是我国教育法以及工伤保险条例等法律法规的规定。这些规定散见于相关法律中，没有体系化。我们通过比较法方法把我们本土法律资源中固有的东西加以体系化，重新发现和认识了我国法律体系中固有的侵权法上的请求权基础规范。所以比较法方法能为我们开阔视野，重新认识自身。人民法院就是这样在应对各种疑难法律问题的过程中，借助比较法研究的方法和视野，发现了我们中国本土法律体系中固有的原本就是与德国民法典相类似的侵权法的体系构成，而不是很多学者所认为的那样是与法国侵权法相似的一般条款规范。这个认识，虽借鉴了他山之石，但却是在解决中国当下法律问题的挑战中内发内求得出的结论。这个结论，至今不被许多权威学者所承认，以至于在起草《侵权责任法》时，还是没有从立法上反映出来自本土法律资源的这一实事求是的结论，这一点当属我们当今民法理论与立法实践的一件憾事。解释上认为，我国的《侵权责任法》在请求权基础的规范模式上仍延续了《民法通则》的传统，采取了法国侵权法的一般条款模式。问题在于，如果是这样的话，我们过去在司法实践中遇到的问题还是没有解决。我们对很多利益例如纯粹经济损失到底该不该保护，《侵权责任法》并没有提供具有可操作性的请求权规范基础。还有，对死者名誉、肖像等法益的保护，《侵权责任法》仍然没有提供解决方案。所以，我们从《民法通则》一路走来，今天当然不能说仍然站在原点，毕竟《侵权责任法》比起《民法通则》还是有较大的发展，但作为请求基础规范的这一首要问题及其困惑，依然存在。
立法这样规定了，司法就应当与立法对接，怎么对接？由于《侵权责任法》的第二条、第六条都规定保护民事权益，本身包括权利和利益，所以还不能说它就是完全的法国侵权法一般条款模式，它实际上是关注侵权客体的，而这正是法国模式与德国模式转换的枢机所在。德国模式关注侵权客体，所以落脚点在权利和利益及两者的分层，而以“违法性”判断来统一权利和利益遭受侵害构成侵权时的价值判断标准。权利须公示，侵权即违法，除非有正当抗辩事由。利益被侵害是否构成侵权，关键看行为是否有违法性，如果故意违反公序良俗致人损害，行为即有违法性，从而构成侵权；如果因过错违反保护性法律规定致人损害，行为亦构成违法，从而成立侵权行为。《侵权责任法》第六条规定表面上是一般条款，但与侵权法的体系构成有一个自然嫁接，这个嫁接的关键过渡词就是“违法性”，违法性要件将侵害权利与侵害利益统一起来，从而完成了侵权法请求权基础规范的体系构成。理论上对侵权构成要件有“违法性要件不要说”和“违法性要件必要说”，在德国和日本都是违法性要件必要说。我国一些学者也持“违法性要件不要说”，但要统一权利和利益两个不同层次客体的侵权构成要件，应以“违法性要件必要说”为是。承认违法性要件，就是把“公序良俗”原则和“违反保护性法律规定”这两个判断标准作为侵害“利益”的“违法性”判断标准纳入到《侵权责任法》第六条规定中来，实现一般条款模式向体系构成模式的转化，我想这也许是解决立法供给与司法需求错位的一个出路。它能保证我们既尊重法律又能够跟我们司法之间有一个自然的嫁接，解决我们实践中面临的各种挑战和问题。我的体会就是这些，谢谢各位耐心倾听。
主持人：下面是提问环节。
提问1：我是想跟您探讨一个小问题，就是您刚才一直在讲侵权的问题，我想前瞻性的问您一下：比如侵权问题现在考虑的方面已经非常广泛，已经把违反公序良俗也适用于侵权的范围。那我们想能不能把发展权，比如侵犯不特定个体的发展权也引用到我们侵权的领域。因为在2011年我们国家也已经加入了人权组织。人权组织最基本两条原则就是生存权和发展权。我为什么要提这个发展权呢？是因为您也知道北京现在各种限制，各种限制其实也没有关系，但是有一条是跟我们法律界的人士比较相关。我现在算是提问也算是请求。因为是这样的，譬如在中国，医生、法官、证券从业人员等他们要从业都没有地域的限制，但是如果将来我们毕业生，本科、研究生毕业的话，律师从业在北京是比较有限制的。这个问题是否有侵权的嫌疑？这是自由发展的问题。随着国家的发展，不应该陷入这种职业的地域的限制。我们不想成为社会的负担，想报效家庭、回报母校。这是我最后的一个请求。前面是想请您对发展权能不能列为侵权阐述一点点意见，谢谢您！
陈现杰：我的感觉，首先，发展权这个概念，我觉得它的内涵和外延怎么确定还有探讨的必要。我们接触最多的是在国际关系领域，在涉及国家关系的时候会讲到生存权和发展权。今天你是第一次把它作为一项个人权利来讲发展权，把它跟个人权利联系起来了。但是说到个人权利，其实你不一定说发展权，说自由权就可以了，就业的自由、上学的自由、迁居的自由，诸如此类的自由适用个人权利，既是社会权利也是个人权利，它跟个人联系更紧密，而发展权似乎跟一个民族、跟一个国家权利联系更紧密，应当是一个集体人权概念，跟侵权法所保护的个人人格权有别。所以发展权要有概念的界定。如果作为集体人权，它不包括在传统侵权法保护的人格权范围内。
从自由权的角度来说，它的发展是一个过程，从一个发展中国家到一发达国家、一个民主法制健全的国家，可能有很长的路要走。在这个过程中，因为发展不均衡，资源有短缺，所以我们每个人不能充分都享受到这种机会的均等、资源的均衡分配，所以，也就会产生你所说的个人发展的机会的不平等。但我希望并且相信我们这个发展的权利或者叫做自由权也是在不断发展的，希望少一点这样的限制，这是我们“中国梦”应有的内容。所以，这种发展机会的限制，如果它不是基于一种每个人自由发展、均衡发展和公共资源均衡分配的理由，这样的限制我个人认为应该随着市场经济和民主法治的发展慢慢的从我们的生活中、法律中逐步消解。但是，今天我们不好断然说这构成侵权，因为它受制于经济社会发展，并不完全是一个纯法律问题。
提问2：我想问一个敏感的案件，就是薄熙来的案件，因为这次进行了好几天的审理，证人、被告、警方都作了充分的表达，表达了自己的想法。我看报道说这有点像英美法系的对抗制。因为双方的律师、警方、证人都充分表达，不像原来的一天就可以审理完。我想问将来这会不会是以后审理案件的一个趋势？
陈现杰：诉讼制度的改革是司法改革的一项重要内容，始终处于不断的发展过程中。最高法院在十年前就出台过一个证据规定，那个证据规定其实引进了很多对抗制诉讼这样的元素。司法公开这始终是我国诉讼制度的一项基本原则和不断改革发展的方向和目标，包括文书公开、庭审的公开、审判流程的公开等，目前都在推进当中。博案的微博直播等都是表明诉讼公开的努力。最高法院现在也在紧锣密鼓的进行裁判文书的公开。既然要公开，它肯定就是要充分的保护当事人双方权利。纠问式的诉讼其实早就在我们法律意识里面被扬弃了，我们法院一致努力的方向都是采取更为公开透明、更为充分保护当事人诉讼权利的诉讼模式。充分保护当事人诉讼权利，确保当事人双方的诉讼权利平等，这本身就意味着对抗制诉讼的发展方向。
提问3：陈法官您好，我问一个偏理论的问题，就是刚才您告诉我们说法国这种一般条款它们有两个明显的缺点。那么我有这样一个考虑，因为我们法律上对人的定位应当是处于中间状态，不过分的谨慎也不过分的粗心大意这样的人。在德国体系之下有权利和权益。但是在法国这样的情况之下是说你只要存在损害就可能构成侵权，这会不会导致行为人动辄得咎？我可能不敢往前走，因为我可能会踩到别人的脚跟，我也不敢往后退，我可能会踩到他的脚趾头。如果是这样要求的话，因为个人权利和自由之间的一个平衡，我是不是更应该限制自己的行为自由，我不应该过分的粗心大意，我得过分谨慎才行，会不会结果是这样？
陈现杰：这个在法国法律我觉得应该不会存在，因为它有其他要件，要求你有过错。我往后退了一下是不是有过错，如果是基于过错，你可能会有责任。如果你没有过错，比如后面的人推了你一把撞了前面的人，你没有过错，错在你后面的人，承担责任是你后面那个人，你甚至可能也是受害者。近代侵权法是理性主义的侵权法，德国法和法国法奠定现代民法的三大基石。其中过错责任原则，在侵权领域里面就是一个重要的基石。大家都知道，在古代社会一度盛行结果责任，就是绝对的无过错责任。但是到了法国革命之后，人类终于认识到我们人之所以高于万物是因为我们有理性，所以理性成为衡量的标准，所以到今天为止我们大家仍然认为侵权法最基本的要素还是要讲过错，还是要以过错为它的依据。尽管我们现在有一些倾向强调严格责任，严格责任有很大程度的发展，但是大家觉得最有说服力的还是法律当中所蕴涵的理性。所以你不用担心你的行为会动辄得咎。当然我知道你的意思，是肯定德国模式明示权利的立法模式更有利于让普通公民分清权利与自由的界限。
#p#分页标题#e# 提问4（老师）：首先我想分享一些想法，然后我有一个问题问陈法官 。刚才陈法官讲座中间信息量非常大，在座各位同学有些可能是新生，有跟不上的，我自己都觉得思维紧锣密鼓的在跟，因为他确实讲了非常多的问题。
因为我是学宪法的，我想问的一个问题，就是侵权法与宪法的关系。刚才那位同学提了一个问题，我感觉豁然开朗。为什么呢？他问陈法官说有没有侵犯发展权的说法，陈法官回答说侵权法上应该是没有发展权一说。这是为什么呢？因为侵权法它讲的是两个公民之间，就是比方说我和王院长，他侵犯我的权利或者我侵犯他的权利，私人之间的关系。但是宪法讲的是国家和私人之间的关系，国家如果侵犯你的发展权，它可能侵犯你的自由权，再比如说平等权。我们宪法33条是平等权，35条是言论自由权、机会自由权、人身自由权、妇女和男性平等的权利，都是我们宪法的规定。我就理解可能同学们对侵权法的期望过高了，有些问题可能不是侵权法处理的，但其实我们的宪法现在不能作为裁判依据，不能适用。我知道有些国家可以适用，像美国可以适用。我只是代表各位同学向王院长提个要求。因为我知道我们法学院宪法课比较少一点，我现在还没有开课，希望以后有更多的机会开宪法的课。
陈法官讲到荷花女这个案子，我们中国环境下能不能诉一个死人的名誉权成为一个问题，这里面确实涉及怎么保护权利的问题。我从宪法的保护角度来说，宪法有一个界限，就是诽谤，当一个人侵犯一个人名誉权的时候宪法它起一个什么作用，就是说宪法保护另外一个人，就是所谓的被告的言论自由权，比方你起诉我说我侵害你的名誉权，但是宪法还会保护我，我有言论的自由，这时候就有两种权利平衡的问题。可能在中国不依宪法进行裁判的情形认定是侵犯名誉权，要承担民事责任。但是，在可以直接依据宪法裁判的国家可能不一定。因为虽然我说的话对你的名誉造成了损害，但是不见得我一定要承担责任，因为它可能属于我依据宪法享有的言论自由的权利。比方美国有一个著名的案子，就是一个人说了官员的坏话，反正有些不是事实，说他把梦露抓了七次，实际上人家被抓了三次，也就是说这事情不是真的。但对这个官员的名誉造成了很大的损害，所以官员就起诉说他损害了我的名誉。最后美国最高法院 说这个报纸不承担责任，因为它有言论的自由，它没有那么多时间调查清楚，但是你作为一个公共官员，你的名誉受到一定的限制。这就是公众人物的问题，这是我想请教的一个问题。
就是我们前两天有一个案子比较有名，就是周鸿伟（音），就是360奇虎公司诉另外一个公司，然后那个法官推理时候，我看了判决书。因为这个人是现在我们微博宣讲的大V，他有很多粉丝，他是一个公众人物，所以他说话时候就得非常小心，要避免侵犯别人的名誉权。我也在想这个问题，因为美国公众人物讲的是原告的身份，就是原告是公众人物如果你要获得赔偿的话必须证明被告有实质恶意，什么叫实质恶意？就是他明知道这不是真的，但是他还是把这个事情说出来了，也就是说他是故意虚构的。它是为了保护言论自由设置出来的这么一个概念。可是我们中国恰恰说因为你是公众人物，所以你说话得特别小心，我觉得可能这中间逻辑上感觉有点不太对接，如果陈法官关注这个事情的话就可以分享这个想法，如果没有关注也没有关系。
陈现杰：讲得很精彩，我听了以后也深受教益，也获得新的启发。诽谤在美国侵权法中是一个侵权类型，其要件构成在司法中获得了比较深入细致的发展。比如你刚才提到的有“实质性的恶意”的要件及其判断标准，都在实务中发展起来并不断加以明晰。我们处理案件时，也会“它山之石，可以攻玉”，对域外的经验进行借鉴和参考。例如公众人物名誉权纠纷，国内学者也提出过“权利克减”的概念，其目的也是为了保护公民的知情权、监督权和言论自由，是保护公民的知情权、保证公民监督当政者的一个非常重要的权利。说明有些理念，中外皆然。
最高法院曾出台过名誉侵权的司法解释，是十多年前，但是没有引用“实质性恶意”等诸如此类的概念。我觉得这些概念从司法实际操作来看，还是非常有借鉴价值的。对批评的说法是否构成侵害名誉权，要看批评者是不是有“实质性的恶意”，他的新闻来源是什么，他怎么获得新闻来源的，有没有进行合理的核实或基于合理的确信？诸如此类。所以我想具有科学性和合理性的东西会逐渐进入我们的知识领域，并在实务中被我们所吸收。“实质性恶意”的判断标准，尽管没有写进我们的司法解释，但在审判实践中，我们也是这样来判断的。法律上并不关注批评者的身份，而是关注你是否尽到审慎注意义务，对消息来源有无合理确信，或者必要的合理的核实？批评是否属于对经核实或有合理确信的事实的正当评论？这些标准，在美国法院对是否成立诽谤的司法认定中也是要遵循的标准。
主持人：由于时间关系提问就到这，根据惯例最后我作为主持人5分钟发言。今天陈法官谈了很多问题，主线是什么？那位同学你说说主线是什么。
同学：我觉得主线就是我们国家的《侵权责任法》在利用公序良俗原则处理一些疑难案例，我们自身就能提供法律依据解决的疑难问题，这样一条主线。
主持人：这个例子很多，谈的问题很多，但实际上一条主线非常清楚，就是：如果没有法律，法官是判还是不判。是不是这样你们自己想想。这也是我最近思考的一个问题。你们去研究外国的法律，譬如英美法如果遇到没有先例，因为它叫“法律的依据”、“法律的来源”，那么如果没有怎么办？如果过去的先例已经过时了、不正确了，创造一个先例或者修改先例，局部的修改或者创造一个例外，也就是说法官是有创制法律的权利的。大陆法是什么情况？从传统上说，法官没有权利创造法律，只能够适用议会制定的法律。但是今天我们碰到的问题是，而且理论上说有一本书叫《当代主要法律体系》，这本书我推荐给大家看，这本书早就不印了，但是我的一个研究生费了很长时间从头给我复印，我觉得这个书还是很有价值的，它说大陆法在假定上是没有任何漏洞的，任何问题都没有漏洞 ，为什么呢？因为它用概念，概念是抽象的，就可以包罗一切。但是在今天的实践当中，有大量的新问题是没有法律依据的。所以今天陈法官他讲的主线，我觉得是这个问题。
然后他中间提到的就是“妥当性是最终的解决方法”，是最终的目标。 就是说，没有法律依据我也要做出一个妥善的处理。这个妥善的处理有的时候在条件不成熟的情况下，暂时不收案子肯定不是一个最好的方法。比如那个偷窥案，它就哪都靠不上。隐私是把别人私密的事情公之于众这叫侵犯隐私。那个偷窥哪都靠不上，但是这个案子判了，这个我认为非常好，就突破了没有法律怎么办的问题，那我也要判。那么如果你去研究今天的大陆法系，发达国家大陆法系的判决，肯定是判的，绝对不会说不判的。那么判的理由是什么？有法当然讲法，没有法能不能讲宪法？能不能讲法理？从法律的法理当中找依据可不可以。
我们请来的一个法官说的“中国古代法官在判案的时候有两个匾，一个是正大光明，是对着外面的，还有一个是挂在里面，法官能看见，外面看不见的，是六个字：天理、国法、人情。天理不是法，人情也不是法。中国法律有限，也可能最高的法理就是这个，可以根据法律判，可以根据法理判，也可以根据人情判，所以我觉得今天的主题是这个东西。
那这个东西值得不值得我们研究？最近我的一些思想也有一个很大的变化，我过去也比较倾向于研究具体问题。但是最近我写一篇文章，因为跟法理学有关系，我就买了20本跟这个主题有关系的书，我就发现这些书当中至少有五六本、四五本是朱苏力翻译的。那我就感觉到至少他对翻译来说还是有很大贡献。都是这么厚的一本。当然还有很多年轻学者一起翻的，我们真的翻译了不少书，而这些书总体翻译不错。我觉得我们要研究宏观的一些问题对于带动我们对具体问题的研究其实是非常有好处的，比如说像我们大律师在这块，他也会关心这些问题。就是说，一个案子我在代表当事人去起诉的时候，当事人咨询的时候我说：经过我的研究无法可依。比如偷窥案这种无法可依，能不能起诉？律师也关心这个问题。所以这是一个主线。
最后我对陈法官讲的几点我做几点评论：第一，就是广征博引，从比较法的角度，法国法和德国法是他主要的比较。第二，案例分析的方法，经贸大学搞案例分析很多，其实很多学者或者大多数学者不敢搞案例分析，他只能举例，“我给你举个例子啊”，就是说先提出一个例子，再提出解决方案，然后以案例为核心分析的这种方法，大陆学者是不敢用的。为什么？因为这个东西有一个规律，就是说我们假定它的逻辑周严的。但是有一个道理，就是说一个周严的逻辑如果被一个例子撕开了一个缺口 ，整个周严的体系就被瓦解了。也就是说当我们证明了一个定理以后，有一万次都是不可靠的，但是如果有一个例子把它彻底解决，这是从逻辑学的角度对不对？所以为什么这些学者不敢举例子？举一个例子就把它的体系瓦解了。今天陈法官举出了很多的例子，而且经常是以例子为核心讨论问题，那这就是表现出一种水平了。那么再有一个，就是说他谈到中国法在变动中提出的问题太多太多，是不是都解决了呢？肯定都没有解决，但是他是一种很动态的、很追新的这样一种思维，很活跃，这是一种活跃的动态的思维方式。那么再接下来就是说他有结论，他思路清楚，有他最后的结论。当然，我们在座的同学主要的还是没有真正系统的学过侵权法，所以你就抓不住这个主线。其实这里面不是讲一个问题，而是讲了若干问题，但是最主要的问题是这个问题。
所以我在最后问陈法官一个问题，就是说一般来讲我们的最高法院或者我们国家的法院对于无法可依的情况除了立案处不收案子，到不了法官手里，这是第一种情况；第二，到了法官手里可以从现有的概念进行解释，大多数的做法是这样，就是说哪怕很遥远，但是我经过一个跳度很大、跨越很大的解释也把它覆盖进来了，也把我具体碰到这个案子的事实覆盖进来了。就像这个偷窥案就是非常好的一个案例，它非常典型的说明了真的无法可依，而且甚至基本上就不能保护，因为没有根据就不能保护嘛，好像是这样。那么一般来说我们的做法是保护还是不保护？当然，您提倡应该是往前走，今天我们吃饭的时候就说了这个，有一个问题要研究， 就是法官往后退还是向前进。什么叫往后退？就是如果没有明确的法律，如果不是必须判，我就不保护它。
我举个简单的例子，就是衍生交易产品，我看了一下案子，我让我的学生去查的，一系列的判决立案都不保护，几乎没有保护的。为什么？没有法律依据就驳回了。但是在香港，是通过和解的方式大部分是赔了。在美国近期的案例，就是2012年和2011年都有案例告赢了，就是你卖给我衍生交易产品没有充分说明风险最后导致我损失。那也就是说我们还是比较保守的。我最后的问题是您觉得我们能不能有一种一般的倾向？
陈现杰：其实我今天举了很多例子了，当时都是很困难，但是法院都是倾向于保护。正是由于法官们所具有的实质正义观念侵权法才才有了今天发展。
主持人：那也就是说法官可以用自己相信的合理的依据？即使它不是一个现成的法律概念？
陈现杰：梁慧星老师说过，法官判案在司法上确认事实的前提下，首先是进行利益衡量，然后去找法。找法可能会遇到没有具体规范的情形，那就去找到一个法律原则，找到一个上位概念，或者对法律进行漏洞补充或者价值补充。梁老师的观点我认为是有道理的。实践中，在争议较大的情况下，我们的做法也有请示上级法院，统一裁判规范的，但发展的方向是制定法律适用规则，而不针对个案请示。此外，还会基于你刚才提到的所谓“天理”、“人情”，实际就是社会主流价值观和公序良俗等，进行调解、和解，这是中国的方法，东方经验。基于价值判断，实现利益均衡。所以大陆系民法里面有利益衡量论，现在有学者专门研究利益衡量方法论的专著，有很多大陆法的学者研究法学方法论，把民法方法传授给学生，让法学方法论来解决问题。英美法系的判例经验，实际上也被融入大陆法系的民法解释方法中，为我所用。
主持人：由于时间关系今天到这，最后让我们热烈的掌声感谢陈法官精彩的演讲！
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