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第八届中国法学青年论坛实录一

时间:2014-01-22 点击:

第八届中国法学青年论坛实录一

司法权力运行机制改革

第一部分:主旨演讲和第一单元

 

         2013115日(8:3018:00

     广东 珠海

指导单位:     中央政法委 最高人民法院

最高人民检察院 共青团中央

主办单位:     中国法学会

承办单位:     广东省人民检察院 珠海市人民检察院 中国法学会法律信息部

协办单位:     法制日报社 人民法院报社

检察日报社 中国法学杂志社

主旨演讲主持人 陈国庆(最高人民检察院检委会委员、法律政策研究室主任):

尊敬的各位领导,同志们,下面开始论坛的第一个阶段,主旨讲演。首先有请中国刑事诉讼法学研究会会长,中国政法大学诉讼学学研究院院长、教授、博士生导师卞建林演讲,大家欢迎!

 

卞建林:

尊敬的各位领导,各位同仁,以及法学届的同仁青年学子、学者,非常高兴参加本届法学青年论坛,我向大家报告的题目是检察权在刑事诉讼中的配置。 

检察机关拥有行使检察权。检察制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分,这一特色就是我们的检察制度,检察制度在刑事诉讼里面地位非常重要,因为只有检察机关在其中承担着多项不同职能,我个人认为这有一个历史发展的过程。首先是我们79年的刑事诉讼法明确公检法各自的刑事诉讼法的基本任务是什么,对检察院而言,除了检察权,主要有三项职权,包括批捕、起诉等,在承担这些主要任务的同时,和人民法院是分工负责的。我认认真真看过上世纪80年代初,因为当时没有专门的监督概念,制约也就就是监督,监督就是制约。后来为了强化法律监督,刑事法修改增加了几项原则,在制度上、程序上做了一些设计,以后检察院的身份增加了一点,主要对刑事诉讼活动,分为立案监督、审判监督、执行监督,如何来保障诉讼当事人的权益,是检察机关的重要职能。到2012年刑事诉讼法修改,继续朝着强化检察机关诉讼监督迈了一大步,相关的条款有十个左右,概括起来说,增添了诉讼监督的内容,完善了诉讼监督的责任,有具体的条文,因时间关系,不一一列举。 用两句话来概括,一个是刑事诉讼法立法的进步,需要国家法律专门监督机关来监督法律的实施,第二个司法制度的必然,两次修法,我们朝着强化诉讼监督的路走下去,是由我们检察机关在我们国家司法制度的地位决定。宪法没有司法两个字,中国的宪法,人民法院组织法、刑事诉讼法都规定着它是中国的司法机关来统一行使司法权。审判是一个比较窄的概念,狭义的就是源于起诉,包括公诉,为什么我们国家的审判机关不能向前行使职能,是大家需要思考的问题,从某种意义上,这是中国特色社会主义制度的选择。某种意义上行使着司法检查的职能,审判是一个比较窄的概念,狭义的概念是包括起诉,为什么我们国家的审判机关不能够向前延伸的职能,某种意义上具有中国特色的制度检察,涉及到检察机关的第三个层面,按照刑事法的第三种职权原则,批准逮捕、提起公诉、案件侦查,1996年刑事法修改了,对整个刑事诉讼法进行监督,我们2012年刑事法修改以后,除了在传统的诉讼职能和诉讼监督职能的基础上,我们感觉诉讼法具有一定的司法审查和司法救济功能。其他强制性的逮捕行为,是不是有朝一日也可以拓展到由人民检察院做,这是很多学者关心的问题。 比如刑诉法规定五种严重违反诉讼程序,包括扣押查封冻结,除了走正常的申诉控告渠道以外,最后纠正和监督的责任落在谁身上?在检察机关身上。我们有些学者在考虑,某种意义上超出了我们诉讼的监督,实际上就是检察机关在刑事诉讼里面分三大块,一块是诉讼职责,第二块诉讼监督职能,第三块可能具有一定的司法救济的,保障律师依法履行职务。从传统观念来说,纳入广义的诉讼监督是可以的,但是实际上我们认为它是具有司法审查和司法救济的。这是检察机关在诉讼里面存在的职能或者职权的基本方法,这样就涉及到检察机关如何运行,因为检察机关有一些不同于检察机关和审查机关的特色。它自己实行首长负责制,首长负责制在检察院实行检察委员会,检察机关上下级是领导关系,而且我们这几年,不断强化上级检察机关对下级检察机关的监督。如何区分检察机关在诉讼里面承担职权的不同属性。首先要把宪法和检察院和刑事法的规定落到实处,要合理的配置资源,适当的调整结构,要适当调整检查机关内在机构,不同的机构行使不同的职责。保障办案机关和办案人员的相对独立性,不能够上级管下级,领导管群众,既然你行使的是司法权,你要看到办案主体的相对独立性。谢谢大家! 

 

 

主旨演讲主持人陈国庆:

非常感谢卞老师,会议给专家发言的时间实在太短了,现在请四川大学985平创新台首席科学家、博士生教授顾培东教授发言,大家欢迎!

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顾培东:

各位青年朋友大家好!这次论坛的主题是司法权力运行的机制改革。司法权力运行机制是我国法治建设的重大主题,我认为司法权力运行机制存在着几个问题,核心在于如何基于司法权力对各种政治权力量恰当结合,共同推进中国特色社会主义的发展。解决法院检察院内部如何具体行使审判权检察权。近几年来,我一直专注于这方面的研究,下面我就人民法院审判权的构建提出几点意见。

法院内部由多个主体组成,这就意味着审判权有一定的复杂性,多个主体都可以随机参加到这个案件当中,各程序之间存在一定程度的服从性质,同一案件可能会在同一审批过程中进行多次评价,法院裁判究竟如何生成,一些基本问题长期没有得到很好的解决。因此我认为人民法院审判权所解决的基本问题是权力配置问题,明确法院内各主体中的具体职责。人民法院审判权运行机制到底如何构建,目前存在两种不同的认识和实践,一种是院领导审批案件为主要内容的权力行使方式,目前比较强势的认识以及最高法院试点方案是坚持合议庭完全独立行使审判权。我的主张概括为几点,院领导对提交审核的案件如果与合议庭有不同的处理意见,要有合理的复议,但不能直接反驳合议庭结论,如果都坚持自己的意见,由审委会决定。总体上说,人民法院审判权侧重于合理配置法律内部各主体权力和责任。第三个对相关问题的认识,我的前面主张可能与当下很多人,特别是与一些学者认识不一致,为此需要对相关问题做出一些说明,同时也是对可能产生的质疑做回应。我国是不是应当实行法官独立审判原则,法官独立审判的倡导和坚持,我认为在法院现有权力机构中,不赞成法官独立审判原则。法官独立原则不符合我国宪法原则,法官独立的原则是综合性系统的问题,既牵扯到法官队伍,也牵涉到其他社会条件。我注意到在目前相关讨论中,存在着拔高法官矮化院长的倾向,事实上法官这个概念是一种美化的人格化符号,是一个抽象的概念,并不是现实中存在的具有个体差异的法官,以这种符号作为讨论元素,尤其是作为讨论改革的依据,难免出现编误。任何法院不会容忍权力在法官,压力在法院,责任在院长的局面长期存在。所以简单的说,如何看待院庭长左右案件,我认为在法院审判权行使的过程中,不可否认现实中院庭长不断干预,以权谋私的情况,目前院庭长管理所存在的问题主要是职责不清,责任不明,尤其是院庭长与合议庭之间的权利关系界定不清楚,审判权要着力的解决的也是责任权利配置问题。

时间关系,我简单讲这些,谢谢大家。  [

 

主旨演讲主持人陈国庆:

非常感谢两位专家,时间虽然很短,但是演讲非常精辟,大家深受启发,第一个阶段的主旨演讲到这,谢谢大家!

 

 

第一单元主持人 龙宗智(中国刑事诉讼法学研究会副会长、四川大学教授博士生导师):

第一单元论坛现在开始。首先感谢组委会给我这样一个机会,让我来主持第一单元,给我一个向各位法学界青年才俊学习的机会。今天上午第一单元是四位报告人,报告人每人15分钟,评论人每人10分钟。首先请山东大学法学院院长助理、讲师、法学博士郑智航同志做报告。他报告的题目是:乡村司法与国家治理——以国家宏观权力与乡村微观权力整合为线索。

 

郑智航:

尊敬的各位领导、各位老师,十分感谢组委会给我这次机会,能让我有机会汇报我的一点想法,我汇报的题目《乡村司法与国家治理--以国家宏观权力与乡村微观权力整合为线索》,汇报以下三方面的内容。  

第一方面是关于为什么会选这个论题。近年来,“乡村司法”是一个愈来愈被法学界所提及的概念。尽管学者们对这个概念没有统一的界定,但是他们都试图用“地方性知识”、“巡回审判”、“炕上开庭”、“剪裁事实”等关键性概念来建构一套具有中国特色的司法理论。从这个意义上讲,中国当下对于乡村司法的研究体现了法学学者们的一种理论自觉。通过对这些研究进行分析,我们可以发现中国当下的乡村司法研究呈现出"法治论""治理论"两种倾向。法治论的主要观点有:第一,实现从"司法特殊主义""司法普遍主义"的渐次回归,改变乡村司法中基于熟人关系而形成的差别对待原则。第二,通过程序化解因乡村社会差序格局和关系距离所采生的"结构性利益冲突"。第三,建立新农民阶层不同群体的利益表达制度化渠道,从而充分反映他们的利益诉求。第四,乡村法官应当考虑具体个案后果和系统性结果的相对权重,从而化解"个案后果""系统性结果"之间存在的张力。第五,把乡村司法权力复归为一种判断权,实现乡村法官方法的客观性。治理论则从吉尔兹"地方性知识"理论和福柯微观权力理论出发,认为中国乡村司法呈现出治理化形态。这种司法治理化形态主要体现在以下方面:第一,基层法官在司法中往往遵循治理逻辑,强调司法的结果导向而非规则导向;第二,具体的司法过程充斥着各种策略和权力技术,司法体现出一种简约化逻辑。第三。地方性规范在微观意义上常常(但不必然)占有竞胜地位,国家法律常常(但不总是)被规避。这两种理论确实对当下中国乡村司法具有一定的解释力,但是,他们都没有充分重视乡村司法所要承担的政治功能以及为了完成这种政治功能所采取的司法策略是什么这一问题。倘若不考虑法律的政治立场,或者更直接地说不承认社会主义国家的法律在整体上依赖于政治,我们就不可能整体上理解社会主义国家的法律。具体来讲,法治论是建立在法律与政治完全分离基础上,并以西方司法独立思想作为基础来建构中国乡村司法理论,从而忽视了政治对乡村司法的实际影响。治理论虽然强调一种语境论的研究进路,并考察了乡村微观权力对乡村司法的影响,但往往忽视了宏观统治权力对乡村司法的影响。基于此,本文试图将宏观统治权力与乡村微观权力结合起来,探讨在国家宏观权力与乡村微观权力相互交织和冲突过程国家对乡村司法人员采取了什么样的控制手段,乡村司法人员为了谋求生存又采取了何种司法应对策略。为了分析方便,本文将乡村司法的范围主要限定为基层法官的司法。

第二方面是报告的大致想法。本文通知实证研究的方法,发现宗族势力、乡村精英和乡村混混这些乡村微观权力的回潮给国家宏观权力的下沉带来了一定的阻力,也对乡村司法造成了影响。比如婚姻法,我们为什么要执行婚姻法,我认为要通过这种方式来打破传统的家庭格局,对我们国家政治权利运作的影响。而改革开放以后,随着国家行政权力的放松,特别是取消农业税以后,中国乡村社会出现了乡镇和村镇之间的冲突,乡村执法就是在这种背景下打开的。国家为了保障宏观权力的下沉,对作为国家主权重要组成部分的司法权提出了特殊的任务要求。 乡村司法也正是在这种背景下来展开的。第一,它必须承担国家权威向乡村社会渗透这一政治任务;有一部影片叫《马背上的法官》,我们看到它运输了什么东西了,运输了一个国徽,这个国徽的政治意义是什么,它强调的是乡村执法要把国家的权威运输到乡村社会中去。第二,乡村司法必须承担起重塑国家权威基础的政治功能;第三,乡村司法必须承担驯服乡村微观权力的政治功能。这是我们宏观权力对乡村执法提出的要求,它到底能不能实现,这是另外一个问题,但是提出了这样一个任务。为了确保基层法院承担的国家权威向乡村社会渗透、重塑国家权威基础和驯服乡村微观权力形态等政治任务的实现,国家对乡村司法进行了必要的控制。具体来讲主要通过这样的方式,对司法考评机制来进行控制,例如人民法院的标准化建设、考评机制、意识形态宣传等。人民法庭的建设,我去调研的时候看了很多法庭,我认为我们的人民法庭本来是一个派出机构,在很大程度上来讲是便宜性的,而实际上不是的,比如人民法院的面积,最高人民法院曾经都出过相关的规定,比如审判工作人员有多少,生活用品、住宿用品等等,说明人民法院也是作为国家法律的一个触角来看的。另外就是培训,我们培训的内容应该是强调法律职业技术的培训,而目前不是的,目前更多强调的是政治意识的培训。另外就是案件时间流程方面的控制,还有意识形态的控制,比如我们的口号,我们防止乡村执法完全导向乡村微观权力的目的,很多法院都提出了要建立现代化法庭,建立现代化法院,建立数字化法院,并在法院、法庭以及马路上面粉刷宣传,从而进行渗透。法官也要生存,他在宏观权利和微观权利之间进行摇摆,这个时候他要选择一种策略,法院在司法审判过程中会充分动员各位资源,比如村委会、村长、当地有权威性的人物,减少他们所认为的在乡村司法执行中的成本。

另外就是立案、判案中采取了政治经济学的考虑,涉及到基层权威人物案件审批的时候,他们往往有政治偏向,这是为了以后在乡村执法中为他们提供便利。通过法官身体在场,通过这个方式,我们的法官反应和群众是在一起的,穿同一条裤子,而为以后埋下资源。这个时候我们需要尤里的综合乡村微观权利和国家宏观权力的关系,你不能够无视乡村微观权力的存在,这是不现实的,另一方面你也不能建立一套司法体系而忽视乡村司法体系,需要我们取一个权衡,就是意识形态的控制,我们必须走一套技术处理的方式,而不再以前一样走一种身体在场的方式。我们需要对乡村司法案件进行分流,我们目前没有建立一套完整的案件分流制度,我们把有些案件确实需要我们走正规法律途径来解决的,还有一些案例是不需要进行走正规程序的,这个时候我们把它分流出去,通过相应的途径来获得解决。要重点加强对乡村混混的治理,乡村混混在我们现实生活中存在着很大的影响,比如一个乡村警察如果不认识乡村混混,你的治理就很难实现。这个时候需要我们加强对乡村混混的治理,以上是我个人的看法,谢谢大家!  

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第一单元主持人 龙宗智:

谢谢郑博士的发言,接下来有请中国宪法学研究会副会长、《法学评论》主编、武汉大学法学院教授、博士生导师秦前红同志点评。

秦前红:

谢谢这个会议给我这个机会,本来我是搞宪法的,我来评论不太合适,主办单位希望我加强学习,让我来点评智航。我和智航是人生无处不相逢。我们在香港大学开会和在另外一个地方开会,都是交给我来点评。刚才郑智航有一个发言,他有自己的独特话语体系,我把它作为一个转换,他讲的中国基层司法如何既遵循国家法治的前提下,又去满足基层司法的地方性适宜性问题,法治是不同规则的事业,是一套技术体系,中国是一个地大物博的国家,其他有很多西方的一些国家,比如联邦制国家,有两套法律系统来解决统一性和地方性的冲突问题,中国过去在旧的工业社会时期里面产生一套皇权不过县、乡村自治来满足统一性和地方性的问题,刚才郑智航的发言各位听起来未必是这样的表达。我这样一个话语转换以后,我们会更好的理解他的语意。  

民国有一个著名的历史学家叫顾思年(谐音),曾经讲过这么一段话,清末以后无科举,民国以后无乡生,中国在中国历朝历代的治理中,都面临着所谓的自治或者地方性与统一性的冲突问题。今天以智航为代表的青年学者,建立了自己的话语体系,努力想去解决基层司法所面临的紧张关系,这样一种张力的问题,可是这里面面临几种情况。第一我们在建国以后,用了一套独特的办法,比如说消灭社会组织、消灭宗教,另外通过执政党把支部建在村组,满足社会统和性的需要,这和计划经济时代里面保持一种相连性。可是到了市场经济以后出现了很多新情况,第一基层政权,我们注意到政党资源或者行政资源形成国家统筹以后现在慢慢淡出基层。在基层里面出现精英流失的问题,空巢化的问题。 建立基层司法人员进路的法官,还有包括政治思想的教育来满足这个问题,但是这样一套方式,可能未必能够解决在中国因地制宜的问题,他提出了另外一套解决方式,加强在立案层面、执行层面或者在审判形式层面上去吸纳、培训审判人员,我对他这样一套探寻的方式有几点深度的质疑。第一个质疑,他把基层司法跟乡村政权做一个对立的矛盾关系,这样一种理论我认为不成立,你的理论司法在中国的基层司法,到底与我们说的比如中层司法、高层司法有没有一个不同的样态。整个发言存在着文本话语太多的问题,你应该用明白的语言跟大家进行沟通,这样才能达成法律的价值目标和法律任务。文中所探究的问题,与我们目前的县制存在着冲突关系,如果你单独强调基层司法是实现国家权力的下沉,如何跟我们的自治架构保持一种所谓的和谐,这是值得考虑的。正如刚才大会开幕式讲的未来的青年法律家应该有司法实务的经验,我觉得郑智航也存在着司法实务经验不足的情况。以上就是我的点评,谢谢! 

 

第一单元主持人 龙宗智:

谢谢秦前红同志的点评。接下来有请厦门大学法学院讲师、法学博士王建学。

 

王建学:

尊敬的各位领导,各位嘉宾,各位法律界同仁,大家上午好!非常感谢组委会给我这么一个宝贵的发言机会,我对中国法学青年论坛是有非常深厚感情的,因为这是我第二次成为报告人,我一直非常感谢组委会给我这么多的承认,鼓励和支持,能够给我们提供这样一个好的平台。我自己也希望以后在第三次论坛中发言,但我也感到很有压力,再过5年的时间,等我到40岁的时候,可能就不符合青年的标准了。 

今天汇报的题目是《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》,接下来从选题依据、研究方法、分析步骤和最终结论四个方面来进行汇报。

第一方面是为什么会有这个论题,司法地方保护主义自上个世纪90年代以来一直是我国司法实践无法摆脱的难题,地方各级人民法院甚至在某种程度上被地方政治所“挟持”,成为地方抗拒中央的“堡垒”,这样的情形在很多国家的司法发展史中都存出现,而解决司法地方保护主义直接切入点是地方各级人民法院的定位。从宏观上看,地方各级人民法院的地位可分为实然、法定与应然三个既各自独立又相互联系的方面。实然方面的各种司法调研、分析和研究已经不在少数,同时学术界的各种应然分析也有很多,并本着司法公正的理念提出了各种主张。但地方各级人民法院的法定地位如何,尤其是其中的宪法地位问题,却长期以来一直被人们忽视。我在论文中尝试着作一些分析。 通过初步的比较分析,我发现地方各级人民法院的宪法地位是只在我国存在的问题。在外国宪法中,宪法直接设置的通常只有最高法院,而地方法院往往由宪法授权立法机关通过法律来设置,据此,前者为宪法机关,而后者则为法律机关。那么,我国宪法为什么直接设置地方各级人民法院的层级与结构,其地位到底是怎样的,这就自然引起我的注意了。地方法院通常位宪法授权立法机关来进行设置的,根据这样的情况,一般我们对法院的定位通常有这样一个分类,把它分为宪法机关和法律机关,最高法院是宪法机关,我们知道宪法从最早1954年开始,我们的宪法一直在直接设置了它的结构,为什么我国的宪法在文本里面涉及它的定位,宪法的定位又是怎样的,这是需要我们分析的问题。

第二方面是研究的方法,本文所采取的是主要是一种规范分析的方法,我们要考虑各种各样的目标,也就是客观地对宪法的含义进行文义的、逻辑的、历史的和体系的解释。这种规范分析的方法在近几年中,在宪法里面变的越来越重要了。在去年124日,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中强调,“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”。这样给宪法学研究提出了一个重要问题,即宪法的含义到底是什么,这是实施宪法的前提。如果宪法学者连宪法的含义也弄不清,那么又何谈协助党和国家实施宪法呢?  我想特别说的是,规范分析应该是包括宪法学者在内的法学学者非常本分的工作,首先应阐明宪法的含义,并且在此基础上来实现整合和发展宪法的目的。但在地方各级人民法院的问题上,我惊奇地发现运作这种方法进行的研究少之又少,我把这种现象称为法学家的“法律虚无主义”或“法条虚无主义”。  

第三方面是分析步骤,主要分为四步。第一步是从历史角度对比1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和现行1982年宪法有关地方各级人民法院的内容。从宪法文本中,我找到了地方各级人民法院的三项属性:一是国家性,它是国家的审判机关;二是地方性,也就是由本级人大产生,受其监督,对其负责;三是审判权一体性,即与最高人民法院一样,依照法律规定独立行使审判权。从1954年到1982年,国家性在增强,地方性在减弱,而审判权一体性在经历了一个循环之后又回到了原点。这样的基本定位为基础,第二步至第四步是以宪法文本为根据,结合各种法律、司法解释,逐次分析前述三项属性。国家性只表明了地方各级人民法院是政治经济学意义上的统治机器的构成部分,所以国家性本身无从判断地方各级人民法院的具体定位与归属;地方各级人民法院的人事、组织和责任的地方性,其原因是“实行民主政治的具体性和可操作性”,并不意味着地方各级人民法院是地方的法院,这点是不需要特别强调的,同理可证,最高人民法院也并非中央的政权机关;审判权一体性说明,人民法院是一个整体,并不像国家权力机关或行政机关那样具有纵向的事权划分,它依照单一性的法律行使审判权,并且受到最高人民法院的监督与指导。

第四方面是最终结论。我认为地方各级人民法院是宪法创制的国家审判机关,它依照法律独立行使审判权,与最高人民法院构成了一个审判权与审判机关的单一整体,特别需要强调的是,它是既非地方也非中央的特殊机关。宪法第3条第4款关于中央与地方国家机构职能划分的原则,也就是“遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”,我认为这个原则并不适用于人民法院。一个方面的原因,法院的纵向层级只具有审级的意义,而非事权分配关系;另外一个方面,第4款的原则在本质上是政治或政策性的,而非法律性的,它可以用来要求代议和执行,却不能适用于审判,人民法院是法律性机关,当宪法规定人民法院依照法律独立行使审判权的时候,法院的意志就已经被法律的意志所框定,地方各级人民法院在法律的框架内并不具有所谓的“主动性”和“积极性”,更不是政治性机关。

以上是我的汇报,不当之处,敬请批评指正,谢谢

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第一单元主持人 龙宗智:

谢谢!有请董暤教授评论,董暤教授是中国行政法学研究会副会长、广州大学副校长、教授、博士生导师。

 

董暤:

第一次参加这个会议,主办方考虑到我是珠海的,曾经在珠海工作过,这个会在珠海开,在这个地方遇到了很多朋友、同事,参加这个会给我认真拜读各位青年才俊的机会,认真学习了我们博士的这篇论文,很有启发,感受很深,我觉得总体来说这篇文章写的是很不错的,这篇文章从地方保护主义出发,论证地方法院的地位,以这个为目的,以宪法法律规范分析为根据和手段,得出地方法院既不是中央的法院也不是地方的法院,而是国家的法院,国家审判权是一个统一的整体,这个结论无疑是正确的。在当下法学研究,包括我觉得有一些其他社会科学研究,我认为主要目的研究和为某些观点或者是口号,甚至是一句话进行论证,或者是诠释,是这样一种背景下,回归为法学研究的方法和社会科学研究的本来面目,我认为是非常必要和紧迫的。从这一点来说,我觉得这种研究方法是值得提倡的,从法律的本身出发,从我们的客观分析是很有意义的,而不是纯粹为了论证或者诠释这种研究,我觉得是非常有意义的。

我有两个疑问,一是关于几个概念的关系问题,这篇文章从地方法院的地方保护的角度,有的人理解为地方法院是地方的法院,因此,就形成了地方保护这样一种状态或者现象,在这篇文章里面,王博士提出了中央性、地方性、中央法院、地方法院,中央国家机关、地方国家机关,这样几个概念。在论证的过程当中王博士讲到,中央国家机关等于中央性,代表中央的利益,我不知道是不是读错了,有这样一个感觉。那么地方法院是地方国家机关是地方性,代表地方利益,我注意到王博士讲到关于中国国家机关的分类问题,无论如何,这一安排是值得商榷的,国家宪法规定的中央国家机关,地方国家机关,我们在法学研究里面,关于国家的形式里面,叫国家的结构形式或者组织形式,我觉得从这个角度上来看,这样的安排是不是就说明了中央国家机关就代表中央的利益,地方国家机关就代表地方的利益?是不是能够得出这样的结果,这样是不是可以在它们之间画个套,得出了中央最高法院非中央的,地方法院非地方的,这样的结论说明它是独立的,我认为最高法、地方法院的审判,国家机构机关的性质本身来讲,它是独立的审判机关,但是如此推导出它最高法院是中央的,地方法院是地方的,是不是在中间过渡里面,把国家的组织结构形式和它的国家机关的功能,这样的实质性的内容乱了套,在概念上的过渡上存在着不顺的问题。

二是论文的出发点是如何解决的,我们论文的出发点是地方保护的原因是什么,是因为对地方法院定性认识不清吗?认为我们出的地方保护,大家认为地方人民法院是地方的法院,所以说它要对地方的利益进行保护,是因为这样的原因吗?我们研究这个问题,我们解决这个问题,是不是因为大家对这个问题认识不清楚,还是地方法院就是地方的法院?从而导致或者是形成了地方保护这样一种状态呢?我觉得论文在这个问题上好像没有直接回答的很清楚。在研究问题的时候,就好像我们出发到一个目的地,如果因为中途的风景特别美好,忘掉了我们本来要去哪里,可能还是需要我们注意一下的。  

接下来我谈谈关于地方保护的问题,地方保护的目的在于地方的利益驱动,有关机关和人员对于法院他有制约或者是牵制的能力,如果他没有这样制约和牵制的能力,它如何去实现他的利益保护?不纯粹是一个认识问题,而这种能力我认为不是源于我们的法律规定或者是所谓的法律机制问题,而是基于权力耐用问题,如果我们不解决这种权利耐用深层次的原因,不去惩治这种耐用权力,那么法律层面上,来探讨这个问题是没有意义的。从宪法到诉讼法,没有哪一条法律规定法院是地方的,谁都可以干扰,没有这样的认识。 

 

第一单元主持人 龙宗智:

谢谢!第三个报告是“疑难案件的司法过程——以理找法逆向裁判思维初探”,报告人是罗发兴,罗发兴是福建生厦门中级人民法院助理审判员,西南政法大学博士研究生。

 

罗发兴:

非常感谢各位老师给我这个宝贵的机会,今天我汇报的题目是《疑难案件的司法过程》,我主要介绍疑难案件的一种裁判思维。这个思维主要源自在审判实践中的一种观察心得,这两年过来,我听到一些法院系统,在他们交流的过程中,他们也有这样的一些体会,在司法过程确实会存在这样一种思维模式。在几年前,当时我在民事审判庭工作的时候,有一位同时遇到了一个疑难案件,涉及到快递公司,快递公司收货的时候,收的运费很少,可能十块、二十块,但是如果这个件是特别重要的,如果这个件丢或者损坏了,快递公司往往有一个赔偿限额,最高限额是多少,这种限额是不是有效,当时我同事对这个案件感到困惑,对是否确定该限制责任条款的效力无法确定时,她突然灵机一动说了这样一句话,如果抛开现有法律规定,作为一个普通人,这个案件应该怎么处理还是合理的,或者才是公正公平的,我同事的这种思维就是我今天要探讨的以理找法。

从事过审判经验的人都有这样的体会,疑难案件往往是那些找不到合适的法律适用,法律条款适用案件,或者是找不到一个条文,裁判结果也不太令老百姓接受,有人说这是不是法律不合理,或者法律有漏洞,但是如果更加理性,根据自己新中的理或者公平正义的理念,来运用这种法律解释学,去寻找法律的真义,作出一个合法合理的判决结果。

  接下来我简要介绍一下,包括三方面的内容,包括以理找法,为什么可以以理找法,以及如何以理找法。我所写的这篇论文是试图对这种疑难案件的裁判思路进行一些学理上的分析,这不是我所擅长的,但尝试将这种实践中已出现的处理疑难案件的过程或方法进一步总结,将有助于对这种现象的深化认识。

  首先,关于什么是“以理找法”,需要从裁判三段论说起。裁判三段论的第一步是找法,法律一般的构造通常是要件 法律效果,即具备某些要件后,便产生某些法律效果。第二步是审查本案的案件事实是否符合所找法的要件。第三步是在本案的事实符合所找到法律的要件时,得出本案的法律效果。 裁判三段论看似简单,在实践中最难的可以说是找法,特别是当找到法后,且本案的事实看似也符合所找法的要件时,但适用的法律效果却与理相悖。这是许多疑难案件常见的情形。在疑难案件中的“以理找法”有两种常见方法,其一是以“理”验法,其二是以“理”择法。以理验法就像前面这个情形,在三段论后通过“理”的检验,发现得出法律效果与“理”相悖,从而否定找法的正确性。而以“理”择法,是在找到两个不同法时,而案件事实似乎又同时符合两个法的要件,从而得出两种不同的适用结果,通过“理”对两种适用结果进行选择,选择出符合理的适用结果,并从而倒推本案应当选择的法。  以理找法中最具争议性,同时也是最为模糊的概念是“理”,什么是“理”,不同人眼中有不同的“理”是极为正常的。因此,如何理解“理”至关重要。这里需要注意“理”与民意,“理”与道德,“理”与行为准则的关系。“理”与民意。民意常常通过舆论表现出来,本文认为,民意时常带有情绪性,不必然代表“理”,必须设计舆论与裁判的隔离墙,避免情绪化的舆论造成裁判者的偏见和对司法的不当影响。“理”与行为准则。“以理找法”中所依据的“理”必须是能够引导合乎社会的行为准则,必须是能够促使人们向善或者至少不能阻碍人们向善的步伐。有时,“以理找法”还必须通过价值衡量,例如在彭宇案件中,当一个“理”有利于查明个案事实,而另一个“理”则有利于引导社会良好行为准则,应当选择后一个理。“理”与道德。理”与道德存在某些交叉,但“理”与道德仍存在一定的界限,“理”不完全关乎道德,而道德也不全是“理”。

介绍完什么是以“理”找法后,接下来介绍一下为何要“以理找法”也就是“以理找法”的正当性何在?首先,“以理找法”可以弥补立法的局限性。由于法律语言本身的模糊性和先天缺陷,以及现实生活的多变以及立法时难以预料,立法会存在局限性。例如,随着科技的发展以及社会生活本身的丰富,许多立法时未预料到的特殊犯罪方法或情形出现在审判中而导致法律的滞后性,以许霆案为例,刑法制定之时立法者可能无法想到盗窃罪会以这样的特殊形式出现,以至于当该案盗窃金额套用盗窃罪的法定刑期时,会出现令人们难以接受的刑罚结果。“以理找法”可以避免或减少因立法局限性所导致的裁判结果与理的相悖。其次,“以理找法”的正当性还在于法律是“理”的实定化。除专制国家的法律外,法律常常是立法者以符合“理”的初衷进行精心制定,法律是条文化的“理”,是具有约束力的“理”。因此,“以理找法”并不是要弃法择理,而是通过“理”找到法律中的“理”,避免僵硬理解法而偏离蕴含在法律中的“理”。正如陈忠林教授所言,没有不讲理的法,只有不懂法的人。第三方面的正当性在于法官是法律的解释者。法官“以理找法”的依据源于法官是法律的解释者,因法官可以对法律进行解释,在疑难案件中双方当事人对法律条文持有不同理解时,法官可以通过“理”来解释法律,还原法律的真实本意,避免法律被曲解。 第四,“以理找法”有助于提高司法的可接受性,提高公众对司法判决的认同感,继而对法律滋生信任和信仰。 

  以上是关于“以理找法”正当性分析。最后我简要介绍一下如何“以理找法”。“以理找法”适用方法常见的有三种类型:第一种类型是以刑议罪。即某罪的法定量刑幅度与个案犯罪行为出现不相适应,应当反过来从应判处的刑罚寻找合适的罪名。这是“以理找法”在刑事案件中常见的类型。例如许霆案,当法定量刑幅度与个案犯罪行为出现不相适时,通过引用《刑法》第63条第2款在法定刑以下量刑。在许霆案中,有人提出更换罪名为侵占罪,也属于这种裁判思路。第二种类型是以原则判案。诚实信用原则被作为授权条款授权法官运用诚实信用原则去裁判那些法律没有具体规定的案件。不能作为一般条款使用的其他法律原则可以作为“理”指引寻找法律适用。第三种类型是以正当程序指引。这种类型主要是用来解决程序问题,克服程序僵硬带来的各种弊端,通过诸如正当程序等方面的“理”来判断程序是效力规定还是训示规定,从而确定有关诉讼行为的效力。

  由于时间关系以及本人研究浅薄,关于论文的内容就介绍到此,欢迎大家批评与指正。

  

第一单元主持人 龙宗智:

谢谢!接下来有请中国人民大学法学教授、博士生导师张志铭教授点评。

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张志铭:

感谢会议主办方的邀请,同时对主办方辛勤的付出表示感谢!刚才罗发兴博士做了报告,我听了他刚才的报告有几个明显的优点,第一我觉得这篇论文写的非常清晰,简单、简洁明了,表意非常清楚,他讨论了一个问题,当我们适用法律产生了这个结果,引发争议的时候,我们怎么样从理的角度进行复核、复查,话题是非常清晰的,叫以理找法,我们可以很确定的围绕这样一个话题来探讨这样一个话题。第二,这篇论文非常有理论依据,他涉及到很多法理学,比如涉及到法官的裁量权、裁量范围问题、涉及到法律思维、法律方法、涉及到司法权在整个政体架构中到底怎么定位的问题等等,这些问题放在理论上是非常大的问题,初生之犊不畏虎,非常有理论上的勇气。第三,这篇论文报告有非常明确的实践方法,讨论了在中国的法治实践、司法实践中一直讨论得如何合理合法问题,法律效果和社会效果问题。

接着我想给他提几个工作建议或者供他进一步思考,他列了四个主题词,这篇论文主要有三个主题词,一是叫疑难案件,二是裁判思维,三是以理找法。我先讲疑难案件,什么是疑难案件,适用法律的结果有争议,它不一定就有疑难,我们通常讲疑难案件,讲法律疑难,案件的疑难,就是结果有争议,法律上有疑难,不一定结果上有争议,可能我们在结果上有充分共识,这两个概念你讲的是结果有争议,对疑难案件要考虑一下是不是同一个概念?这几年司法界有一个流行术语,叫争议案件,争议案件我认为在你这篇论文里面比叫疑难案件更好一些。叫疑难案件还是叫争议案件或者叫结果争议案件,供你参考一下。第二个问题,裁判思维,你讲的以理找法体现逆向裁判思维,在适用的法律过程中,一开始就是先入为主的,它充满着结果和方法,关于法律的解释适用以及最后我们应用法律推出裁判结果,在法律适用说明书上是这样一个说法,但实际上应该是混为一体的,所谓的围绕着结果争议,以理找法,在我看来涉及到的是立足于结果的二次评价,一次评价在哪里?就在正常的法律适用过程中。这也是供你考虑,它到底是什么意义上的逆向思维。另外你还可以考虑你讲的裁判思维,如果是立足于理对裁判结果的二次评价,这种思维是裁判思维还是非裁判思维,或者是一种法内思维还是法外思维,如果是法外思维,你讲的裁判思维,它是一个法外思维,这个问题就有点严重,二次评价实际上是一个法外思维,法外法。第三个问题是最重要的问题,什么叫以理找法,我分析一下,一个核心的问题,这个理到底是在法内还是在法外,是法外治理还是法内治理,在论文中讲到,法是有理的,毋庸置疑,不是说法是无理的,法是有理的,但是你这里讲的以理找法,如果指的是法内治理,整个话题探讨是没有张力的。也就是就法论法,你讲的这个理不应当是法内治理,如果是法内治理,整个话题就没了。这是一个正向分析。一个反向的分析是什么呢,结果有争议,不一定法理不行,法理清楚的,也可能结果有争议。因此,也可以说明你讲的这个理只能是法外治理,如果是这样,我们进一步要讲,法外治理到底能不能确立,你讲了三个因素,在我们看来民意、道德、经验法则,都是最不确定的,天下哪有一个道理,因此,法外治理能确定吗?需要做进一步的思考。 法官可以在多大意义上应用法外治理对法律进行修正,你讲的以理找法有四个理由,但我想比如谋杀奸夫,奸夫可以杀之,在这个过程中发生了非常大的舆情,如果你以理找法,你修改这个法律,到底我们作为一个法律人,你的立场和原则在什么地方,你也深思熟虑一下,我只是提出来,供你做进一步的思考,谢谢。

 

第一单元主持人 龙宗智:谢谢!接下来有请杨秀,重庆大学新闻学院讲师、文学博士、法学博士后研究人员,他报告的题目是案件传播中的律师微博研究—内容、争议及意义。  

 

报告人 杨秀(重庆大学新闻学院讲师、文学博士、法学博士后研究人员):

尊敬的各位领导,各位学者,非常高兴能有这样一个机会给我来发言。我讲的主题是《媒体监督与司法运行——案件传播中的律师微博研究》。第八届中国青年法学论坛的主题是“司法权力运行机制改革”,而这一主题中设置的“司法权力运行监督和制约机制”部分包含了媒体与审判、媒体与侦查等重要议题,这反映出法学界对于媒体与司法关系问题的重视,以及论坛突出问题意识的思路。这次论坛所包含的媒体与司法关系的议题对于我们这些对媒体与司法关系充满兴趣的人而言是非常振奋的。媒体与司法领域的研究汇集了法学、新闻传播领域的专家、学者以及业界人士,随着网络的兴起,关心此问题的人也越来越多。从我自己比较熟悉的新闻传播领域来看,这一领域已经出现了不少的研究成果,研究者从政法院校的新闻学院的研究者为主已经扩展到其他各类院校。此外,从此次参与论坛的稿件来看,以“司法与传媒关系”为选题的论文约有160余篇,可以看出这样一个议题在整个司法领域、法学界以及新闻传播领域都是非常关注的。我今天的主题主要是谈新媒体环境下媒体与思考关系的问题,主要是通过三个部分展开。  

第一,媒体司法舆论监的主要内容。大家知道自从自媒体的角度,律师微博是非常重要的部分,从有利的角度来说,我们的公众能够更多的了解案件,了解司法,关注法律的运行,也存在这一个问题,转型过程中,我们的司法机关在与媒体、公众沟通当中,没有建立良性的机制,导致一个现象,我们的司法机关在案件当中给舆论造成很大的压力,但是对媒体来说,总觉得我们的司法机关不够公开公正,所以现在的关系还是存在很大的问题,这应该就是论文的出发点。介于网络本身的碎片化,海量的信息特征,对它的研究在方法上有所更新,基于以前传统的量化研究可能存在一些问题,随着最近一段时间来,或者这几年大数据研究方法的兴起,在社会科学领域,特别在法学以及政府舆情引领,大数据的研究大量加以应用。在整个全网大数据案件研究当中发现、说明律师微博在中间到底有怎样的角色。前一段时间我们对李某某案件做了新浪微博的研究,总共有70多万的数据,有几条关键性的微博,第一个是李某某涉嫌强奸一案,这条微博排在第九。另外是女职工自爆被强奸,这条微博,律师传播的效果排在第八位。第三条是在酒吧里的强奸勒索。从这几个比较有影响力关键性的微博当中,我们的律师微博排名是比较靠前的,这对我们研究整个司法舆情的引导是非常重要的。我总结一下律师微博的简单功能,通过我们的分析发现,律师微博主要有对当事人表达同情,来进行舆论的关注,希望案件能够朝着自己有利的方向发展。对司法机关以外或者对他们对立面的言论进行反驳,这样我们可以看到,律师微博在整个的司法舆情传播当中具有自己的独特特色,这是值得研究的。 

我研究的第二个方面的问题是,媒体监督在司法整个传播过程中,或者舆论在中间的作用机制是什么,我们的整个大数据研究,除了刚才的内容方面能够有所发现,我们对机制研究有具有很强的优势。在机制的研究部分,我们从传统的策略角度,通过分析,分析它的每一个言论在网上传播轨迹,比如我们通过对李某某案件分析之后得出整个案情舆情主要两部分人在参与,第一波是李家代表的律师和他的家人,还有一个是大量的反对派,和他们观点不同的网民,舆论达到七八次的热点。另外就是李家发现在这里面具有有利引导舆论的表现,但是从数据可以看到舆论的引导效果并不理想。我们通过对司法机关发布的一些微博发现,它的效果比较理想,但是数量非常少,它只发布了几次,在被动的情况下进行发布,没有主动进行有序引导。 我们的整个舆论当中发现很大一部分是对司法的期待,当我们对事实,对很多证据,存在很多的期待,想了解这方面的信息时,我们的司法机关没有及时的更新这方面的信息,大量的信息表现出来。从传播形式上发现整个司法机关在传播过程当中,它的传播形式跟我们的律师相比,跟我们的网民相比,它的传播手段比较单一,在图片的应用上等等,应用方法相对单一,导致它的传播力受到限制。从它的整个舆论正面效果来说,从李某某案件可以看到,大家对某些问题,比如对未成年人的保护,还有律师庭审发微博是不是应该的问题当中,大家集思广益来讨论,今天的媒体对一些法律不明白的问题进行争论,如果有问题,我们想办法进行舆论动员,最后进行法律的修改。这是公众进行舆论参与以及媒体参与的重要价值。

第三,舆情怎么应对,今天在司法机关这边分析研究,这个角度应该从短期和长期来看,从短期来看,现在司法机关的传播有待提升,怎么利用舆情发生作用,另外司法机关的素养需要提升。我们的公关素养,主要从传播学的角度。司法机关司法公开的角度来推进这项工作,从长远来讲应该加强理论与制度的建设。前面是我一些粗浅的认识,不当之处,请各位专家、学者进行批评执政,对媒体和司法关系的研究,理论界已经有了大量的成果,但是网络的发展以及新的技术的发展,对我们的研究提出了很大的挑战,我们作为在高校里面,希望通过自己的研究,能够对司法机关的现实问题提供一些这方面的共性。再次感谢大会邀请我过来分享我们最近的一些成果,希望法学界、法律界的各位专家给我们提出建议,大家一起努力,谢谢大家!

 

第一单元主持人 龙宗智:

谢谢杨秀博士围绕律师微博问题所做的报告。有请中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明同志做评论。 

 

刘桂明:

谢谢主持人,非常高兴和荣幸有这么一个学习和交流的机会,相比前面的点评人来讲,我的身份特殊一些,我不是一个学者,我是一位“打酱油”的学者,为本次会议打打酱油。但是有一个会议能够有一个外行人参加,说明这个会议是一个比较完整的会议。前面安排的四位演讲者安排的非常好,我一看他们四个人的名字正好代表了我们70后、80后青年一代学者,“行学新秀”。所以我感到很高兴。让我来点评这个环节,也是非常好的,相比前面的点评专家,他们或者从事过律师业务,或者从事过律师研究,但是他们未必研究和了解律师微博。我的点评分为四个方面,第一,杨秀作为一位作者也作为演讲者到底说了什么。第二,我作为一个点评者来讲想问几个问题。第三,杨秀的研究带给了我们什么样的思考。第四,我的个人结论。 

首先来看看杨秀作为一位学者,他发现了社会上的一个新现象,就是律师微博,律师微博作为我们律师的表达新工具,在当今的数据现代,确实它存在着很重要的作用。我个人看来,他从四个方面认识了关于律师微博的问题。律师微博有很多作用,律师微博到底在什么地方使用了,或者说使用在什么地方。律师微博在律师营销中被广泛使用,在律师交流中被广泛使用,杨秀博士仅仅局限在案件传播中的律师微博,选了一个非常好、非常小的角度,这个小的角度有助于我们小题大做,可以深入研究。第二,他充分认识了律师微博的作用,律师微博到底有什么作用,他主要还是讲了律师在监督上的补缺作用,律师在情感上的雪中送炭作用,这两者正好是我们很多人用微博未必能够看到的微博的作用。 第三,他强到微博中的争议问题,在这些争议中我们应该采用哪些律师的观点、经验。他引证了其他学者对律师微博的成果,这是一个学者应该有的立场。第四,他有一个建言,也就是我们的律师微博应该怎么利用这篇文章是一个实证研究,在数据方面的实证还不够,关于研究的视角有些犹疑,有时候从司法裁判的角度来考虑律师微博,有时候从律师的角度来考虑律师微博,他没有清楚地表达到底从哪个角度来进行律师微博研究。 

我想问几个问题,我们可以共同来思考。第一个问题是律师微博到底是一种现象还是一个问题,我看到杨博士把它当成了一种现象同时又是问题,律师微博到底是一种传播还是一种宣传,这也是一个值得研究的视角。杨博士这在里面提出了关于合法宣传和法治传播的问题,律师微博到底是一种表达还是一种表现,因为有的人说律师微博是一种作秀,作秀是一种表现,杨博士同时也提出律师微博是对案件的表达,这三个问题值得我们来共同思考。 

杨博士的研究带给我们什么样的思考?这个思考使我想起了今年习近平同志关于加强宣传工作的讲话,我个人认为媒体从业人员,我觉得习近平同志的讲话有三个字代表了我的感受,叫“时、度、效”,所谓“时”就是何时说,何时说是从律师的角度来讲,我们何时去做这样的表达,无论是案件的表达还是某种证据的表达,某个程序的表达,乃至对每个当事人情感的表达,都是一种何时来说的问题。同样,从另外一个视角的角度,从司法机关来讲,就是怎么面对的问题,怎么面对律师微博,是作为一个现象还是一个问题,这是何时说的问题。 另外说什么?在律师微博当中你所要表达的,你所要主张的是什么东西,在律师界有一种现象叫死磕态度式。我认为它是一种技巧,一种方法,是一种思路,现在律师微博才20几万,现在在网上比较明显的现象是,在5万到30万之间的律师微博,远远够不上我们讲的关于大V的级别,因为要100万以上粉丝才是大V,作为律师微博来讲无论是多少万的粉丝,他说什么,这对一个专业人士、法律人来讲,是怎么表达的问题。同时我们应该如何应对的问题,怎么说,或者说什么,律师说什么,司法机关说什么,也是一个要考虑的问题。怎么说,所谓怎么说就是成效和效果,刚才我们讲了时度效,度就是深度、透明度,效果就是成效,就是怎么说,对律师来讲,到底怎么来说,在李天一案件中,我告诉一位律师说“理性表达,注意形象”,但是这位律师辜负了我对他的这8个字,司法机关对律师们怎么说,对针对性的问题,怎么回应和呼应,律师对某个论据提出了一些主张和建议,司法机关怎么反应。

我个人的结论,我认为律师微博是需要的,因为它是一种不可替代的专业表达,我也认为律师微博是必要的,因为它是一种不可缺少的法治思维,我更认为律师微博是重要的,因为它是我们法律人所不可忽视的司法监督力量。 

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第一单元主持人 龙宗智:

刚才四位报告人的报告已经结束,接下来有一个主持人单元总结,使我增加了压力,我也做一个小结,我总地来谈一下感受:活跃的思维与严谨的学术。我们的青年学者,法学界的青年才俊们他们有活跃的思维,同时应当有一种严谨的学术方法和学术研究。具体总结四点:主题有价值,方法较合理,观点有新意,可能有瑕疵,评论较中肯。

今天上午第一单元的主题可以概括为司法的组织、策略与方法,涉及到四个方面的内容,乡村司法、地方法院法律地位,以及在情理和法律相矛盾的时候怎么解决,最后就是律师微博问题,这四个问题都很有意义,乡村司法是我们国家司法的最基础的基础,三农问题又是中国现代化进程中最重要的问题,把它结合起来,作为题目,很有现实意义。地方法院法律地位,这确实是切合当下改革的话题,这也是很有意义的一个问题。情与法的矛盾,后果与法律适用的矛盾,我认为是经常讲的法律效果与社会效果的矛盾,这也是老话,但是各位报告人从新的角度来谈他们的观点,是有新意的想法。另外就是微博研究的内容、争议及意义和评价,这是主题,同时方法也有新意,利用法学、社会学、政治学、政治经济学和不同学科结合的方法,包括结果导向的方法,法学和新闻学、法学和社会学结合的方法。有创新的观点,有启发性的思想,比如我们在乡村执法,在治理与法治论中,报告人找到一种平衡点,实现国家宏观权力和微观权力的妥协与平衡,怎么做,提出了一些很有意义的想法。从规范中、现实的文本分析中,提出新的法律地位的观点,还是一种新的表述方式,因为过去宪法问题,是否没有得出这样的结论。还有结果导向法律方法的应用,法律效果的应用,从方法论的角度来解决对两者之间的关系和矛盾,这是非常有意义的。律师微博的意义和规制,报告当中提出了一些新的观点。

最后有几个问题,有瑕疵或者有疑问的问题,给报告人提出来供思考。乡村司法的问题,报告人从一种背景,在国家对乡村社会的动员和管理能力的削弱,以及乡镇与村制矛盾冲突前提下来考虑问题,这种任务的设置,它的真实性,它的意义有没有问题,包括乡镇和村制的矛盾,包括改革开放以后,国家对乡村社会的动员管理能力的削弱,这种情况下,是不是要急于加强这种动员管理能力,在改革开放以前全能方式的管理,到细小的、微观的管理情况下,现在这种控制弱化的角度来设置观点,有没有一个前提,是不是修正一下更为合适。用司法去整合微观权力,强化国家宏观控制,是否承担了司法不能承受之重,这个问题因为我们在乡村有党政权力,而且也有一些地方是处于弱化的情况,是不是制度性的弱化,需要司法去强化国家宏观权力控制,去整合微观权力,党政的作用何在,司法去承担党政的功能是否和司法本身应当担负的功能是否适当,而且它和党政之间需不需要有一种距离,需不需要一种职能的分化。 

第二个问题是从宪法规范看地方法院法律定位,它是文本上重新界定一些问题,提出了一些中央的、地方的、国家的一体性等等概念,但是这种概念我多少说的有点不太合适的一句话,有一点文字游戏的感觉,这些概念不是很严谨,而且就是在概念上做表面文章有多大意义,不是国家的法院,又不是国家的地方法院,又不是地方的法院,这个地方什么含义?因为审判是指导关系,审判一体化这个概念是不是有点勉强,在文字上要认真思考和理解。而且后来这种做文章以后能回答什么现实的问题,比如我们现在对地方法院的设置用什么方法设置,在宪法文本上能受到什么启发,我们也没有看的很清晰。

第三篇文章是以理找法,我觉得要提醒作者两个问题,第一个问题,以理找法,以结果来推法律,作者说的是逆向思维,逆向思维不是一种常态的方式,在特殊情况下所适用的方式,最后作者把最高境界认为是以理找法,这是有点问题的。 第二个问题,我也看过一些文章,刑法学提出以刑定罪就是看刑罚效果来对罪名的确定,这个过去也有这种观点,但是有的时候他有一定的异议,你要注意,这是法律适用的问题,以理找法不是以经验法则判定案件事实,这完全是两回事,案件事实的基本法则是经验法则,它是常态的方法,是对事实的判定,没有经验我们谈合理可行性都是空话。法律适用倒过来作为后果看,法律适用看罪名,看民法规则适用,这完全是两个方面两个领域的问题,这是一个硬伤,是很明显的逻辑上的错误,不能搅在一起。

第四篇文章,作者是一个新闻学的学者,可能对法律的规则不是很熟悉,司法的一些基本学理法理不理解,这篇文章规则不明确,律师对案件在案外的评论,对立面观点言论的反驳,这种做法在常态法制条件下都是错误的,你怎么拿社会上把你的法律观点,把对当事人的同情征求舆论的支持?我曾经写过一篇短文,《历史应当向谁言说》。律师应该向谁陈述?这是一个问题,律师不应该在办案律师、承办律师征询舆论的支持,律师在常态社会、法治社会条件下的律师,这种行为是一个问题。我一定要说一句话,我们现在是司法出了问题,我们有些律师在司法的程序内找不到公正,然后用非常态的方式,不规范的方式寻求司法公正,我希望规制司法也规制律师的行为,办案律师这种做法要规制。

我这些都是自己的看法,可能对可能也不对,可能有瑕疵,今天上午的报告和评论就到这。

(本论坛实录转载自法制网)

 

 
 
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