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“抉择与推进:十字路口的法治中国” 研讨会第三单元

时间:2014-01-09 点击:
时间:2013年11月16日下午14:00
地点:对外经济贸易大学行政楼222会议室
陈金钊:下午阶段研讨现在开始。第一个发言的是上海交大的杨力教授,把中国上海自贸区遇到的问题与大家介绍一下,下面欢迎杨力教授发言。
杨力:谢谢主办方给这个机会。我想在我的发言之前介绍两个跟这个问题有关的问题。第一个,众所周知的自贸区在今年九月份在上海正式挂牌,以及十二月份刚刚落定,从2014年中国司法改革试点定在上海。我想以这两个作为大背景来展开我后面的发言。第一个,我非常赞同今天会议的主题,十字路口,因为自贸区所折射的问题的确是中国法治政府建设在什么样的十字路口,何去何从。我想从三方面展开,因为时间关系,我不做过多阐述。
第一个,关于自贸区的概念,前有范例后有追兵。前有范例,主要是在我们中国大陆前有香港这个比较成熟的自贸区以及深圳的前海这个相对来说不是很成熟的带有自贸区色彩的一个特区建设。后有追兵是如果说上海自贸区一旦获得国家制度层面的承认,就会有天津塘沽、浙江的舟山、重庆和福建的厦门随后跟上,这是第一个十字路口,前和后。
第二个,关于自贸区的实践,实践很多,差异很大。实践很多,比如说在美国有200多个自贸区已经成熟的发展了一百多年,有荷兰的鹿特丹,有伦敦的金融城,有韩国的首尔,有新加坡,有中国的香港,前有很多的实践,但是差异性很大,不管是美国的200多自贸区,他们一个国家内部不同的自贸区有不同的制度实践,当然跟他们的联邦制政体很有关系。同时在发达国家之间,比如美国和欧洲他们在发展自贸区制度实践是完全不一样的,在欧洲内部伦敦金融城和鹿特丹之间的实践也大为不同,在发展中国家,包括金砖五国和一般的发展中国家制度实践不同。比如说新加坡和香港在发展自贸区问题上,在政府管制介入率和程度问题上又有显著不同。所以第二个方面是关于自贸区的实践,实践虽然很多,但是差别很大。
第三个,跟我们法律直接相关,是关于自贸区的立法,立法这次基本的取向是从原来的法无许可即禁止走向法无禁止即许可,这是一个重要的转变。前面这句话“法无许可即禁止”表现在四个层面:一是中央各部委职能部门是否愿意就自己所掌控的行政审批权下放。二是全国人大常委会以及全国人大本身是否愿意就某一些局部的法律向地方进行放权。三是行政职能的执法是原来分散的各个部门,这个部门是否可以统合。四是司法的统一性是否允许以像自贸区这样一些特区来进行支援,简单的说,是不是可以在我们现有的司法统一体制之外建立相对独特的司法体系,目前人民法院组织法是严令禁止的,但是能不能突破,这是一个法无许可即禁止的问题。好多自贸区这次一个重要理念是法无禁止即许可表现四方面,针锋相对。第一个是2013年的负面清单,负面清单是指哪一些企业,哪一些行业,可以进入这样的一个负面清单,一旦进入负面清单这个行业企业是不能进入的,负面清单以外的没有规定的所有行业和企业不需要获得任何政府批准就可以从事自己的企业注册以及不需要任何行业批准来从事相关的产业。第二个是尝试授权在自贸区范围内是否可以停止适用现行的法律,这是对我们法律底线的一个突破,目前对这个问题全国人大,包括我们上海,在这个问题上有很大分歧。第三个,关于行政执法是否可以统一化,现在是分散在各部委,目前在自贸区范围内成立了一个综合性的行政执法局,由它来统合所有分散在各职能部门的行政执法权,所以分散和统一之间,这是法无禁止即许可的一个尝试。
第四个,突破现在的司法体制,有没有可能建立一个比如说自贸区的法院,自贸区的检察院,而他的组织法可能跟原有的人民法院组织法会存在一些抵触,怎么办。所以这个是十字路口的抉择与我们自贸区提出的新概念。
总的来说,27.78平方公里的上海自贸区它是在立法、行政执法、司法三方面对我们原有的法律制度安排做出颠覆性的冲击,我把它定位于国家的一个基本理念是希望以更加开放来倒逼法治政府的建设和政治体制改革。这是我要汇报的第一个方面。
第二个方面,自贸区与法治研究的必要性问题。首先是关于国际环境,自贸区的大背景,国际背景是美国和欧洲,避开WTO,中国已经加入的一个贸易体制,借助于TBP和TDIP(音)来作为两大洋的全球之旅的重新建章立制的过程,把中国抛出这两个圈子之外。所以如果说一旦中国长期徘徊之外就可能面临二次入世的风险,这是国际环境。国内环境,众所周知,中国政治体制改革法治政府建设已经高调提出有三十年,但是到现在为止在很多方面举步维艰,特别是政治体制改革。所以自贸区是作为中央从下而上的一个深层的改革开放试验区,表面涉及金融、贸易、税收、海关,但是更深层次的是倒逼我们的政治体制改革。
第三个是关于人才,严重匮乏。上海市研究这个问题的人不超过五个人,年龄都在70岁左右,人员奇缺,而中央到目前为止对这个问题仍然存在模糊认识,处于摸黑探索阶段,仍然吵的不可纷争,至今没有达成共识。所以总体而言,目前自贸区最大的难点不在地方,而在中央。目前上海涉及到一系列高层人士变动,包括市委书记韩正,包括最高人民法院的一位副院长的新晋安排,包括杨晓渡,原来的政协副主席,都开始上调中央,据说也都跟目前的自贸区在中央部委遇到的重重阻力有关,需要成立一个中央协调小组。
我想跟自贸区问题和我们法治政府建设有关有这么几个重要的命题,由于时间关系不能展开了。第一个是关于法律的阶段性与改革开放的前瞻性问题。第二个是法律的稳定性与改革开放的可辩性问题。第三个是法律的普适性与改革开放需求的特殊性问题。第四个是中央与地方在制度推进过程中的权力和责任合理配置问题。第五个是在法治政府建设过程中以自贸区为中心,涉及到硬法的审慎介入与软法的适度放量关系问题。第六个是关于国内标准与国际惯例问题。第八个是关于法律与相关制度,政治体制改革到底在多大范围内能够完成这次以自贸区为中心的压力测试问题。总结到最后,我们总结是自贸区制度建设对于法治政府而言是一次中央的压力测试,来测试中央各部委,测试在中央各部委以上的元老们到底多大程度上能够接受这次更加开放的制度改革,乃至于触动政治体制的核心利益改革。
我的汇报到此结束。
陈金钊:听四五个人讲上海自贸区的法律问题,但是我觉得杨力说的是最清楚的,这就是我们搞法理的优势。下面欢迎张洪涛,东南大学的教授,大家欢迎。
张洪涛(口音):大家下午好!首先感谢主办方给我这个机会,把我的研究做个汇报。我汇报的题目叫:民主与宪政的社会结构嵌入性。这个文章比较长,接近四万字,所以我简化成一个PPT。从规范层面讲,民主,人民当家作主,宪政,国家法律相互制约。为什么中国的民主和宪政没有成长起来,这是这篇文章要研究的一个问题。这里有一个个案,我就不说了。
包括中国所有的社会大众都应该认可同意,某种程度上就是公意,这个公意为什么没有进入立法,而进入了司法,从理论层面来看,公意进入立法有三种途径,一种社会大众,针对这个规则形成一个提案,大家表决 。为什么没有进入呢?社会大众,没有参加立法的人也可以享受这个规则给他带来的好处,这是相容的公共体。把规则进入立法,国家法律,要有一定的激励机制。这里有两种机制,第一种是经济机制,第二种是社会选择机制,经济机制由于立法成本很高,我国人口比较多,地域比较广,所以立法的信息收集以及信息的整合,这个成本是非常高昂的,而进行立法的人得到的回报和没有踏入立法的人是一样的。所以要解决这个问题,经济体制失灵。
第二个是选择性的社会激励机制失效,一个很小的社会,哪些人参加了,哪些人没有参加,没有参加的人就会受到惩罚,这就是选择性的社会激励机制,由于人口多地域广,是很难建设选择性的社会激励机制。从最后的状况来说,中国参与立法的状况不是很理想。由于社会大众很难采取集体行动,导致立法机关它的信息收集成本比较高,信息整合成本比较高,所以立法机关面对的是原生态的信息,没有经过整合。第四个是低成本的立法政策,所以中国的立法很难进行,国家有法律保障的投入。还有中观的内部原因,立法采取非职业式的,这些人很少联系,关系比较松散,整合能力很差。而且立法机关与行政机关相比,它的组织化程度比较低,制度性比较弱。微观原因,民意代表,信息收集整合成本非常高,比较困难。而且中国民意代表选择是结构代表制,民意代表缺乏利益联系,利益机制缺乏。最后造成民意机关立法机关事案多过法案。
第三种途径是行政,信息收集能力比较强。信息整合能力比较强,行政化程度比较高,他是首长负责制,整合能力比较强。行政机关大量人力、物力、财力,这是他的优势。尽管他有这个优势,但他还是面临着信息的困难,实事求是的立法研究,信息成本也很高。另外行政机关主要是执法,立法是附带。行政机关是垂直网络,自身利益的考量,法律产品和前面的任期有一个时间差,它的投入和收入有个时间差。
如何克服信息困境,采取立法的意识形态化,表现三方面:明天的理想。比如婚姻家庭方要自由平等,这是明天的理想,对昨天的研究,对现在现实的研究,节约时间成本和信息成本。观念的逻辑,比如特殊性,中国社会具有特色,特殊性,这个概念指向的事物管理逻辑,最后是道德话语。所以他形成了一种弱社会强社会的等级结构,行政机关具有优势地位,所以无法形成外部制衡,也无法形成内部制衡,立法界无法进入。司法界为什么介入,他只展示了怎样进入的,但是他没有分析。他为什么进入呢?所以我们的解释必须要扩大,在更大的社会背景下,熟人社会他容易建立友人,如果有人不赞成这个他就会受到大的惩罚。同时地方性的司法规则进行了不同的修订,形成了制衡。(时间到)
陈金钊:下面欢迎马剑银教授,北京师范大学讲师。
马剑银:谢谢主办方的邀请。我的文章没有在论文集上,因为还在撰写过程当中。题目也不那么完全,我刚才把它补完全了,加了一个副标题,一下子这篇文章好像不一样了,因为之前如果写法治和法治基础的话好像是一篇纯理论问题,但实际上这是一个历史化的分析。这篇文章的缘起是我在考察英美法在中国近代传播过程当中,中国是如何接受这套法治话语和宪法话语的文章,原来有一篇文章叫英美法的中国治理。
在写的过程当中我有了一个副产品,我们对于宪法Constitution这样一个观念的认知是具有非常多样化的,而这种多样化我们现在当下并不是非常了解宪法是个什么东西,甚至我们现在都说不清楚宪法是个什么东西。前一阵大家都知道,宪政这个概念已经变成了政治争论的话题,实际上就是因为对于宪法这个概念的不清晰造成的。我这篇文章也是隐含着针对这样一种争论而来的。近代以来,中国人对于宪法这样一种误读,或者说将宪法跟Constitution进行对弈的时候一开始就有很多误解和误读。在此基础上我们要进行重新的反思。我在这样的基础上讨论问题,这个文章主要讨论几部分。
第一个是Constitution本身存在的同名义务的现象。最简单的,举三个例子。一个是大家都非常熟悉的现代宪法话语。第二个也是大家非常熟悉的,亚里士多德的《希腊政治》这本书当中英文是用Constitution,但我们都知道实际上这个概念跟宪法没有什么关系,我们把它翻译成政治制度的政治。最近还有一位著名的学者朱苏力,他在讨论中国古代的县志,也试图将Constitution这个概念来用另外一种解释。这种解释似乎跟我们的宪法也没有什么关系,跟亚里士多德那个意义上的政治倒是有很大的关系,他只不过是在讨论中国古代这样的政治结构安排是什么样子的,他故意用宪这样的含义实际上会有很大误解的。我当时思考问题过程当中有一个困惑,似乎我碰到了跟朱苏力同样的背景,确确实实是应该从结构这个含义上去讨论我们的宪法和宪法话语,但是我似乎又不同意朱苏力所说的即使在中国古代也存在县志这样的含义。怎么来处理这样的事情其实对我来说是个困惑。
我的考察是这样的,近代中国人把Constitution用宪这样的词来翻译的时候,最初我们对于宪法的理解,宪的理解就是立宪,或者立宪最初的表达就是开议会,开国会,君民共处,这样一些含义。从戊戌变法一直以来其实都是这样的概念。主要有两点:一个是所谓的开议会,开国会,设议院。二是有一个宪法性的文本。近代以来主要就是这两种宪法认知,但是实际上忽视了宪法本身的那个Constitution的结构含义,立宪的过程实际上是建模的过程。我们考察一下所有近代以来从宪法立宪过程你会发现,立宪过程和建构过程都是分离的,要么是暴力夺取政权之后用一种所谓宪法文本的方式去确认这种暴力夺取政权的过程,要么是试图用那种理想型的宪法文本,权利义务都是很清晰的,有所谓现代法治精神的宪法文本,去试图规制未来的政治生活。但是我们觉得这两种认知实际上都是失败的。我们中国近代历史上有非常美好的理想的法律文本,但其实都是没有用的。这两个跟宪法的认知当中的误解有密切关系的。宪法本身国家构造这样的一个含义实际上在于在宪法的统率之下进行一种国家的结构性安排,包括对于各类人等的所谓权利义务安排。安排实际上是有一个标准的,不是像朱苏力所说的只要有了制度性安排它好像就存在一种县志,不是这样子,它实际上有非常重要的文化渊源基础,也就是我们说的,宪法有它根本上的基础。我们现在理解宪法它是权力话语,以权力为核心的自由主义的宪法认知,要么就是国家权力分立意义上的制度安排。但是恰恰缺乏了一点,无论是权力话语还是国家的安排,它都有一个非常重要的标准,这个标准实际上来源于人都是一种无的概念,这个无的概念是我们并不是需要有什么,而是需要没什么。更具体一点,如果有平等这个概念来作为一个典型例子的话,我们这样一种观念并不是像中国人以前的王侯将相皆有种乎有什么,而是那种上帝面前人人都是独立的观点。我们首先要学会做奴隶才能做现代国家的主人,不是我们做了主人就真是主人,而是首先人要谦卑的做奴隶,然后你才能成为这个国家的主人。谢谢大家。
陈金钊:下面欢迎中国人民大学的王旭教授发言。
王旭:谢谢陈老师,感谢贸大给我这么一个宝贵的机会能够和各位老师报告一下我的思考。我没有写成文章,只是给大家贡献一些思考话题。我想谈的一个基本话题是:中国立宪主义的几个基本命题。对于这个问题的一个思考也是围绕今年我们宪法学界扩展到整个公共知识领域的宪政的大辩论,但是对于这个大辩论抛弃意识形态和固有的立场差异,如果我们把宪政当作一种知识论来认真的进行学理上的探讨,客观的描述和分析,可能在学理上的推进意义更大,知识的增量更有意义。所以我想首先客观描述一下中国这样一种宪政体制或者宪政安排有什么样的特点,然后我们再客观评价一下这样一些特点它可能有哪些在理论上内在的局限,或者危机。从头到尾贯穿的首先是描述性分析,而不是直接的规范性分析。 #p#分页标题#e#
在知识论的意义上立宪主义无非解决两个问题:一个是解决牟宗三所讲的政道问题,任何一个国家权力它存在的正当性需要自我证成,一个是牟宗三先生讲的治道的问题,也就是这样一种权力如何进行具体的制度安排。如果在知识论上我们接受这样一种既定的立场我们可以看到,我用三个命题来概括中国立宪主义的特点。
第一个是非契约论的立宪国家论,我们会发现中国的立宪逻辑和建国的逻辑不是建立在契约论的思想上的,这是我们认知中国宪政体制很重要的一个特点。从契约论的角度我非常同意罗尔斯对于霍布斯的评价,契约论有两个基本的特点:第一,它是去时间化的,或者用黑格尔的话来讲,它没有历史意识,它只是一种分析的结构。第二,它是建立在互惠的原则基础上的,不管是让渡权利的人与主权者的互惠还是权利人之间的互惠,它是建立在一种互惠正义的基础上,而这两点在我们中国的宪法文本里是不具备的。首先我们可以从中国宪法序言来看,中国的宪法或者国家建立的基础是建立在一种历史主义的叙事基础上,有一种类似于黑格尔的客观精神在特定时代的道成肉身,或者也可以讲是中国传统的天命观,对于一个特定时代和特定人的一种选择的表现。所以中国共产党的革命与执政叙事里会充满着“先锋队”、“为人民服务”、“功臣不必在我”等等丰沛的道德勇气,以及舍生取义的道义承担(也就是牺牲精神),这些经由历史铺垫与展现的意识在我们的宪法序言里看的很清楚,所以它是历史主义的。第二个,中国立宪主义的建国基础也不是建立在互惠正义基础上的,这种互惠正义来自于中世纪的统治契约,但是在我们这样一个立宪叙事过程中,在我们宪法文本的构建过程中,为人民服务这样一种叙事它其实不是建立在互惠,不是建立在多元的政治市场通过竞争而产生的一种合法性安排,而是建立在主动的道义承担基础上,所以它强调要代表人民长期执政。所以这是第一个非契约论的国家立场。
第二个中国立宪主义的命题是非融贯论的宪法价值秩序。这个从我们中国的宪法文本里也能看得很清楚,我们的82宪法充满巨大的张力,或者价值并不融贯的一个体系。比如说在序言里面我们强调富强的国家目标,这一定程度上导向了效用主义或者说功利主义,又比如说我们强调平等的要求,这符合社会主义的制度追求。又比如说04年修宪以后我们强调自由的法则,这也会导向一种个人主义的叙事。所以我们可以发现,我们缺乏像德国基本法那样一种以人性尊严所确立的一种稳定的融贯的价值基础。这是第二个特点。
第三个特点我把它概括成,非中心论的宪政治理秩序。我们可以看到在十八大以后,尤其是十八届三中全会,确立的全面改革的总目标是强调推进国家治理体系和治理能力的现代化,以及在十八大里面所强调的依法治国、依法执政、依法行政、共同推进这样一种叙事,很显然这样一种中心论的治理思路或者说管制思路已经在削减,虽然这个削减我后面会讲,也会有它的问题,呈现出一种多中心治理安排的权力格局。
所以这是我想客观描述出来的中国宪政的三个基本命题。这三个基本命题会有什么样的危机,或者作为知识论解释的时候有什么样的局限。我简单给各位老师做个汇报。
第一个,对于这样的一种非契约论的国家立宪学说它最大的问题会导致一种问责制建立的阙如,或者说正现代建立在多元政治市场基础上,以发达的代议民主为程序设计的双向问责,这样一种政治理性他会缺失。所以很多时候我们讲把权力关到笼子里不是基于契约意义上平等的问责,而是基于最高主权者政治道德的自律,所以这是一个局限。
第二个,这样一种非融贯的价值论它带来的一个局限就是实用主义和实力主义的张扬,也就是说当这些价值进行冲突,为了寻求一个最低限度的共识,为了取得最低限度的权威的时候,主权者不得不进行一些实用主义的价值安排和制度考量。
第三个,由于这样一种非中心论的宪政治理秩序的客观存在,它带来的一个悖论就是可能会一定程度上削减社会整合的力量。我们都知道,当一个主权者或者威权主义的制度安排,它能够形成一种强大的国家能力的同时,它其实也有利于一定程度上的社会整合。当我们要把这样一种治理中心从一个主体变成多个主体,从国家政府社会各个层面共同推进的时候其实会有秩序紊乱的可能。所以在这种情况下对国家的一种整合能力要求更高,否则的话他会面临非常大的危险,或者说会有很大的维系社会整合的成本。
所以从这个意义来看,我觉得虽然我们可以客观认知到中国的立宪主义模式的确不同于西欧以契约论为代表的这样一种模式,但并不意味着在规范意义上它没有任何问题,应该说对我们提出了很大挑战。最后,我们如何在知识论上去进一步弥合这样的局限,基于一种平等的的自由观和自由的秩序观,这样两种法理可能会给我们一些有益的启示。
时间关系我不再展开,谢谢各位老师。
陈金钊:下面欢迎北京理工大学的刘毅教授发言。
刘毅:谢谢陈老师,感谢外经贸大学法学院为我们举办这样一个有意义的学术会议。我今天的主题也做了修改,跟刚才王旭讲的有贯通性。题目是:分权治理与现代国家。刚好我注意到一点,在我星期二把题目报给主办方的时候,星期二下午就提出了国家治理的现代化。略有雷同,这可能是当下建设过程当中不再仅仅是一个口号问题,不再仅仅是一个主义执政,慢慢要落实到制度设计和制度建构层面上,而且我们要把这样一个理念性的东西更深层次的,更具体的去进行一个推进。
以分权概念为例,好像我们对它很熟悉,因为它来自于西方的制度理念的概念。但是细究起来我发现,其实我们对它的理解存在很大程度上的偏颇或者局限。比如在我看来分权,一般我们政治口号里边说三权分立,还有一些人说不搞三权分立,不管搞与不搞,其实对于分权的理解首先绝不仅仅是所谓的三权分立,以我个人理解,以西方法治先进国家的经验来看,一个分权它实际上是一个复合型的分权体系,而不是一个简单的立法行政,司法分离。怎么理解呢?在我看来是四个方面的交叉,网状的分权,综合性的分权复合结构。
第一个,政治上的纵向三权分立。第二个,国家的政治权力、经济权力和文化权力,这三种权力的分离,这是两个纵向权力。还有两种横向权力分离,一个是中央跟地方的权力分离,这个我们都熟悉,某些国家的联邦制。其实现在中国未必没有联邦制的痕迹,或者这方面的特征。还有一种是横向的分离,国家与社会的分离。综合起来它应该是这几个层面的分离,而不是简单的我们说的三权分立。我们一般理解的政治三权分立来说,我们的理解,包括西方人对它的解读,也存在一定的局限性。
三权分立的经典学说我们都了解,孟德斯鸠有一个精彩的表述,我们法理学人都很熟悉。大概的意思是当立法与司法,或者司法与行政,或者立法与行政,两个权力合并而一的时候这个自由就没有了,认为这几种权力应该分开行使,不同的机构不同的人掌控。发展到西方,不管是分权,还有制衡的机制。在我看来需要补充或者需要完善的论证思路还有一点,就是为什么分权,因为这三种权力分属不同的属性,有不同的运作逻辑和不同的权力运行的程序。怎么去理解?最好理解的是行政权力,行政权力运行逻辑是以命令为主体,是纵向的,以服从为关系的。所以我们看各国的制度设计,以美国为例,美国总统是行政最高首长,军事和行政是合一的,行政系统之间它不存在商量,或者是表决,也不存在什么辩论,它更多的是上级对下级的命令,下级对上级的服从,强调的是命令的或者隶属的关系。所以在我们中国的语境当中很容易理解长官和下属的关系,是官僚主义的关系。
决策方法是什么?比如议长,他绝对不会在行政体系中有部长或者省长、总统这样的权力,不管前期做了如何的辩论和各方面的争论,最后要通过投票方式做出决策,他代表的是一种意见,是意见的综合。司法的特征跟这两个体系不一样,他一定要发生在法庭场地当中,通过司法程序,通过诉讼各方当事人参与,不光是法官,一个真正公正合理的司法中不应该是法官说了算,应该是法官也好,律师也好,检察官也好等等,是共同参与的结果。而且司法裁决的做出也不是法官个人意志的表达或者行政命令的表达,是整体司法程序运行结束之后合理性和程序得出的结论。所以这三种权力运行逻辑运行方式截然不同,这是三种类型。因此他们不可能也不应该合并行使。但是放在中国传统的政治法律语境当中,我们也可以理解为什么到现在为止,当然现在刚刚开始提出要把司法从行政中分离出来,但是在传统中国的理解当中,政治权力是合一的,是唯一的,不存在这三种不同属性的权力。
接下来其他方面时间关系我不论述了。总而言之,和现代国家的现代性密切相关,法治化、民主化、商业化,这三点,决定了国家的现代特征,也决定了在现代国家当中复合型分权结构的必然性和必要性。谢谢。
陈金钊:本单元最后一位发言人泮伟江,北京航空航天大学法学院讲师。
泮伟江:谢谢主办方给我这个机会和大家交流一下我最近的思考。我们这个单元是法治的具体构想,我这个属于法治的基本思想,很抽象。促使我写这篇文章是,我们中国的法治处于中国社会大转型的背景,如果忽略了中国法治建设社会转型大背景,来就事论事谈规则的话,可能会有一些文不对题。这个大家都带有一定的共识性,问题在于怎么样把法治转型这个大背景和我们具体的法学研究结合起来。之前北大教授提供了一个研究路径,对规范性法律教育学的批评,他强调的是应该关注这个社会。问题在于如何关注这个社会,一个以规范为取向的法学研究和一个以事实为取向的社会学研究两者之间如何结合起来。现有法的社会科学研究方法很难回答这个问题。所以我尝试引用一种新的法社会学理论,试图对这个问题有所思考。之前法社会研究可能基于它的知识趣味以及理论资源,更多的把经历放在传统的乡村社会的考察上,方法论强调的是中国问题意识,有意无意把中国现实和传统乡村社会对应起来,而把西方和现代社会对应起来。
但是在分析上,比如引进一些基本概念,在传统乡村社会他们在理论上是有准备的,比如文化多元主义,比如地方性支持,这些都是基本概念,有了这些基本概念以后就可以做一些更实质性的调查。在这种调查里面有一个问题,这种传统的划分不仅仅是要在传统社会这个层面上有一些基本概念的研究,在现代社会究竟是一个什么样的社会,既有的研究非常少。比如常见的一种说法是陌生人社会,陌生人社会究竟是什么样的概念,也是模糊的。我觉得既有的研究是不够的,无论是支持现代性的还是反对现代性的,我们对现代社会这个问题本身的描述和概念层面,中国学者几乎是很少的,这种情况和西方社会学形成鲜明对照。比如西方社会学马克思某种意义上带有一定的反对现代社会的,但是他对现代社会也有全面低暗箭难防。比如美国,在价值层面他其实有点仿现代性,事实层面他认为现代性不可阻挡,他对现代性有一个全面的研究。比如著名的共同体概念,形成理想类型对照。
我们国内学者包括法学社会学研究,这方面比较少。所以我这篇文章第一个,想去形成一个概念层面上能不能对现代事务进行处理,可以在概念层面上理解现代社会提供一个基本的框架和模型。一旦我们形成对现代社会概念上的有所处理,很多工作就可以做起来,变的可行了,这是一方面。另外一方面,法学社会科学研究之所以是有问题的,他的一个基本区分是写在纸面上的法律和行动法律之间的区分,写在纸上的法律否定完以后导致逻辑的结构,它连带着也把法律规范性否定了,留下来的仅仅是法律实效性。法律之所以是法律,规范性相当于有一个不可跨越的,它必须要成为法律的基本属性。这样的话它就面临着只看见行动而看不见规范,或者说它描述的是一个个体化行动,但是这些个体化行动不是法律,他提倡行动中的法律,但是他最后研究的是行动,而行动中的法律看不见,因为它的方法论有个根本性的制约。卢曼的系统论进步之处是,某种意义上他通过方法论的更新,使得规范成为社会学的研究对象,或者规范也可以成为事实。作为规范事实它是悖论,不可能成立的。规范作为社会学科观察,规范对立面并不是事实,规范认知性。这是我在这个文章里面试图在概念层面上,或者基本的方法论层面上希望做的一个工作。
在问题意识之外,我这篇文章主体是技术性的工作,很多技术性论证和考证,时间非常有限,概括起来意义也不大,大家如果有兴趣的话可以具体看我的文章,我的文章基本上已经很清楚了。这样一个双重的概念基本的想法是,现代社会,如果我们把概念进行概括的话,是两个抽象的命名主题,人跟人之间的陌生化,最后导致的结果是人跟人之间的交往很难通过你个人去进行控制,人跟人之间的结构性的东西是更重要的。所以它是社会系统自我生存的。我的发言就到这里,谢谢大家。
陈金钊:各位有独到见解的发言告一段落,下面请两位评议人的精彩评议。首先请毕竞悦发言。
毕竞悦:谢谢陈老师,感谢主办方邀请我参加这个会议。我这一年多比较远离法学界,主办方又把我拉回法学界,感到很高兴。今天也谈不上评议,就是对各位的发言谈几点自己的想法。
第一,感受到了法理学界实证研究很大的发展,今天下午张老师的研究,包括上午几位老师的研究,都已经远远超越了苏力当时乡村社会的研究,已经在法理学研究方面更加体现科学性的倾向。
第二,今天下午几位的发言背后都或多或少隐含一个主题,规则如何形成的,也迎合了我们今天会议的主题,十字路口的法治中国。我们今天都生在改革的年代,我自己也是改革的同龄人,改革年代属于非常政治时期,但是与革命所不同的是,革命是要人民出场,而我们现在的改革是在文革之后这个历史时期出现的产物,对应着文革结束的历史背景,它采取的路径是,人民不出场,由精英来主导。我们现在改革所坚持的路径是更加注重法治的构建,也就是法治先于民主。
杨老师的这篇文章主要讲了上海自贸区的实践,这里涉及到一个问题,自贸区拥有制度红利,可以进行制度突破,这种实践如何推广到中国其他地方,以及与中国现有体制之间如何处理。中国众多开发区的实践已经与中国现行行政管理体制之间形成某种张力,在自贸区的实践中应当予以注意。王旭的文章讲到了中国的立宪主义特点,总结了三方面。中国的立宪主义可能还有另一个维度,82宪法以来我们的四次修宪,从邓小平理论到“三个代表”,都体现出了对意识形态合法性的重视,而这次三中全会还没有提出具有意识形态性的话语,只提了中国梦。这说明我们开始减弱对意识形态的强调,而重视法治合法性。杨力老师没有讲企业社会责任,因为我正在做这方面的研究,也比较感兴趣,上午朱老师提到了人权的维度,现在在矿业主要强调社会运营许可,尤其中国很多公司到国外投资,越来越重视社会运营许可,这是倒逼企业社会责任很重要的途径。谢谢大家。 #p#分页标题#e#
陈金钊:下面请汪雄博士评议。
汪雄:谢谢,我想用两个概念来评议今天的六位老师。第二个想说一下概念的重要性。
王旭老师批判中国立宪主义有个倾向,宪法修改过程中有不同的价值在后面,价值并没有一套融贯的体系,但是王旭老师也批判了非中心论,用的是实用主义思维,他说中心论可以整合社会,他能造成好的结果,所以我们要支持中心论。而王旭老师一边在批判实用主义思维一边在使用实用主义思维。杨力老师谈到上海自贸区,对我们法学提出很多挑战,法律效力,属地管辖等等一些问题,正因为出现问题所以我们要修改法律,包括外贸投资法在上海自贸区停止实施。我想问的是,如果仅仅因为社会出现问题我们要解决这个问题法律就要变革,这是不是也是实用主义思维,如果没有一套融贯的价值目标我们是不是要改下去,让法律不断适应社会。刘毅老师谈到分权治理与现代国家,行政权跟司法权它们的属性和解决问题是一样的,就没有必要三权分立。但是我想问的是现代国家会怎么用三权分立,是不是说把权力分三类更能解决国家现代问题。从中国2000年来的超稳定体制到现在用一种权力可行的体制到现在三种权力体制,是不是也是这种思维导致的变化。
张洪涛老师说了不因为幅员辽阔人口众多导致交易成本过大,而使得自上而下和自下而上是失败的,我想问的是自上而下和自下而上都是立法模式,为什么张老师习惯这个概念,它有什么其他概念不能取代之处?马老师的,我想问一下您对Constitution的定义是什么,所以您的概念定义标准是什么。泮伟江老师,他说法律作为象征性符号,规范性结构,你凭什么认为规范性结构一定是法律,而不是道德规则,或者宗教规则,法律具有什么样的属性可以解决双重偶连性。这是法律概念性的问题。
陈金钊:下面是提问和自由发言。
李勇:我的问题针对王旭,确实是非常高屋建瓴的判断,我希望你能够尽快写出来。中国立宪的非契约论的问题,确确实实英国是和解契约,在契约基础之上形成民众和国家的关系,但是你要注意,英美的立宪主义是有基督教传统的,本身就是上帝达成的契约。在中国宪法序言里你看到的是西周那种,历史主义也好,天命观也好,中国这样的东西导致问责制的缺失,英美的契约制度是在他的文化之下产生的,而中国这种东西,中国当代宪法确确实实延自西周哲学的东西,都有本土性。假如我们的立宪主义要走契约化,会不会有更好的思路来代替现在你所说的非契约论,谢谢。
提问1:谢谢,我也针对王老师的,不算提问。我觉得王旭选择了清晰性,但是牺牲了它的精确性。你概括的三个要点并没有很好的能够表述出你真正想要指向的东西。举几个例子,比如非契约论的国家立场跟问责制的阙如之间没有逻辑性,即便你把美国的联邦宪法认为是一个契约,其实也是有争议的,因为也可以说它是以我们人民这样的方式来理解,这是一个。第二个,关于非融贯论的宪法价值秩序,其实关于价值本身是不是融贯的是有分歧的,基本争论就在这,也就是说从某种角度去看,其实任何宪法秩序上的价值都是非融贯的,假如你采取的是柏林式的,在柏林式的立场去看,非融贯论恰恰是自由的某种条件。第三个,概括的东西跟前面两个可能并不是同一个层面上的问题,你是看到了现在的某种趋向,并不是对于我们宪法基本特点的一个描述。谢谢。
陈金钊:现在中国上海自贸区要用三年建立一个什么经验,可复制,三年有多大可能能建一个又是规范,又是模范法治,又是改革成功,三年能不能评判出改革成功这是很大的问题,我想听听你的看法。刚才的评议人可以回应一下。
杨力:我对刚才评议人主持人陈老师提出的问题做一个简单的回应。
第一个,涉及到刚才汪雄所说的问题,外资法在自贸区作为现行还仍然有效的法律,是被抛在一边不用的,这是一个突破法律禁区的地方。我跟我们上海市的政府部门,包括法工委主任,都做过深刻交流。我们的共识是,其实对于中国法律界也好,还是中国实务部门也好,早就对外资法在公司法之后长期不废止存在很大争议。这次借助于自贸区这样的概念,让不愿意废除的这些职能利益部门,让他一定要放权,中央国务院要把原来分散的各部门权力收回来,所以我们把这个作为这次自贸区改革重要的背后的关键词。
第二个,对于自贸区是不是因为出现了问题,让法律失灵,我们都不这么看。自贸区是在中国目前经济产业转型都面临极大困境的情况下,在中国已经被世界欧洲和美国抛在两大自由贸易圈圈外,说白了就是二次入世,中国已经被抛出去了,人家重新建章立制,两大自贸区,把你排除在外,逼得我们必须以更加开放的心态向世界看齐。从这个意义上我还是有点赞同早上张恒山老师说的意见,市场经济在这个问题上中央新一届政府目标很清楚,对与不对现在很难说,但是不这样的话,GDP7.5今年是下限,再不做这样的改革明年7.5都很难维持,我想中央的意图在这。
第三个,说白了,这次是在一定的范围内中央进行压力测试,测试到多大范围目前都没有确定,谁也没有说后面的塘沽、舟山要进行自贸区,只是说要批,如果做好,三年内,不能说像原来大部制一样都改革了,但是如果这次压力测试成功最大的受益者是国务院高层,最大的目的是把原来有法律依据分散在各个部委的行政审批权全部收回,我要削藩,这个是关键,这是国务院高层的压力测试,这是我的看法。
鲍禄:我补充两句。我本来想遵守去年跟大家说的,作为主办方我不发言,但是现在终于有一点按捺不住,我补充一点。
大家应该注意到,他说上海自贸区建设,还有深圳前海,还有珠海的,都搁置了。至少从表面层面来看,我们国内自贸区,新型的特区建设上面,阻力还是蛮大的,或者成功的阻力蛮大的。另外一方面大家也应该注意到,中国这几年,这一两年速度加速很快,在疯狂的签自贸协定,我们跟外面,新西兰、拉美、澳大利亚等等,进出不用说了,在疯狂签自贸协定,习总有一个讲话,当时说签了20个。WTO现在不能说不好,但是WTO总体来看实际上有点被搁置在这个地方了,多哈回合谈几十年了,也没有结果。我们大家会看到,各种区域性的经济一体化,经济的紧密型组织,欧盟不用说,包括东盟,包括我们中国现在跟东盟一直在做10+1,中日韩三角形自贸区有可能很快就要签。这些情况都反映出来一个特别强烈的趋势,上午一位老师说,路径的选择上面一方面是我们自己想选择什么做什么。另外一个,我觉得我们很大程度上不应该忽视,或者相当程度上特别关注外部压力特别大,这对于我们内部作为十字路口的选择,现在从理论法学角度来讲,内外是勾连在一起的,内外的形势压迫是在一起的,不可回避的。我有一个同学近期做的项目就是在统计中国跟外国签的自贸协议,数量真得是增长的特别快。我就补充这些,谢谢。
张洪涛:为什么选择这个案例,因为我的研究是基于苏力教授的研究。这里有一个问题,是不是所有的民意都要进入法律,这个问题很好,汪博士也提到了这个问题,应该是公意,不只是民意的问题,所有的人都认同这个规制。在二十世纪三四十年代有一个同样的案子,同样的规则,那个时候认同这个规则,到现在还认同这个规则。公意为什么没有进入立法和国家法律层面,更准确的是公意。我的研究是发现,我只是从这个案例中进行理论的上升,我研究的是实证的问题,在案例基础上进行的评议。这是我的解释,谢谢。
马剑银:谢谢,你提的这个问题我是很不好回答的,因为恰恰我有了这样的构思,写出这篇文章之后才看到朱苏力老师的文章的,当时我想如果我的文章写出来会被人认为跟着朱苏力在走,但实际完全不是这个样子的。朱苏力是在我们的宪法认知两个极端当中走了其中一个,类似于基督教宪政的概念,我们没有基督教,没有自贸文化中心的认知,就不可能有宪政,朱苏力正好走的相反,不仅有宪政,只要有政治共同体,它就是宪政。问题就出在这,宪法的观念是近代以来慢慢慢慢逐渐形成的,古代肯定没有宪政的观念,之所以没有宪政的观念是因为基督教的观念是在近代以后慢慢的改变的。也就是说法律成为代替上帝至上,总有一个东西你是超越不了的,在这个概念上确确实实是我们宪法认知的一个基础。无论你再怎么尊贵,总有一样东西你是超越不了的。以前这个东西是上帝,现在这个东西是法律。在中国是没有这样的观念的,你有我有大家有的平等观念。王侯将相宁有种乎,而恰恰相反我没有你也不能有,也就是说我既然是要受法律的制约你也必须,谁也不能有超越法律的特权,这两个观念不一样的差别,你有我有大家都好,好像是在追求自己的权力,但实际上人人都想有你超越法律的特权,而我没有你也不准有,这种观念好像是自甘为奴隶的观念,但恰恰它保护了我们所有人平等的概念。我认为朱苏力的文章当中没有这个,谢谢。
王旭:首先感谢各位的点评,帮助我打磨。首先我回应一下,宪法的价值是不是融贯的,的确要看不同的立场。柏林是相对主义的,但按照德沃金的立场,他恰恰主张道德客观主义,主张构成性价值的理想,也就是编织一张无缝的价值之网,价值之间内在的互相支持,比如自由和平等之间互相构成各自的要素。融贯的价值需要实践理性,包括妥当的实践推理,这需要有一套完善的宪法实施机制,但由于我国宪法实施机制与动力的不足,所以宪法实施反而容易导向应急式的模式,容易导向强调特定情境下特定问题解决的实用主义。第二,我的研究首先是描述性的,观察性的,我并不认为中心论才是中国现在一种可取的治理模式,我只是认为多中心治理它同样也会引发出中国内在的悖论,权威和自由之间是有悖论的。最后一点,问责制的问题,比如人大代表的制度,这样一种问责和党内问责相比是失灵的,从这个意义上讲在实践中会有这样一些问题。
泮伟江:我觉得提出了非常好的问题,首先要澄清一点,法律系统的证成并不是解决双重人性的问题,比如政治系统,比如宗教系统,比如教育系统。你的问题抓住了我这个文章想讲的核心要点,这个和雷磊上午论文后半部分的问题是一样的,法治在现代社会中构成性的内在价值究竟怎么体现出来的,他指的是价值共识,从我的角度来讲,在现代社会这样一种价值共识是比较难以实现的。各个系统之间通过共识整合在一起,它只解决一个具体问题。法治系统对现代社会运转来讲有一个不可替代性,必须要有这个法治系统,恰恰因为有这种强制功能,必须要求,最后导致他必然在现代社会里面自己生长出来。现代社会的这样一个双重偶连性问题在中国存在不存在,我假的乡村共同体的问题也存在,每个人必须生活在小共同体里面,完全把这个小共同体取消掉是不行的。我们通常讲抽象的主体之间的交往,这个问题也同样存在,也同样是需要解决的。所以用一个小共同体的问题否定不了现代社会的法治系统证成的另外一个问题。谢谢。
陈金钊:非常感谢六位发言人两位评议人以及各位认真的听众,我发现没有一个人在这个阶段睡着,这是最成功的标志。休息。
 
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