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“抉择与推进:十字路口的法治中国”研讨会第二单元

时间:2014-01-04 点击:
高其才:各位老师,各位同学,开始第二单元的讨论。根据会议安排,这个单元主题是:法治的学理分析。其中有五位发言人,我们期待他们的高见,还有两位老师主题评议,希望后面各位积极参加自由讨论。时间和前面一样,一会儿这边有同学来提醒,请大家注意安排自己的时间,把最精华的能够传达给在座各位的人。下面有请第一位,中国政法大学的蒋立山教授作报告。他的题目是:秩序突变的法社会学分析。
蒋立山:各位专家,各位同学,上午好!谈这个问题一个基本的意义是,学界、经济学界、社会学界都在谈一个赛跑的问题,改革与危机赛跑,改革与腐败赛跑,改革与革命赛跑。这个赛跑的问题其实就是把革命的问题和秩序突变的问题凸显出来了,而这个问题目前我们研究的还比较少一些。我想意义主要是这个。
秩序突变其实是我们崩溃的革命,或者叫政治更迭,意思都差不多,秩序更替,秩序突变有几个特点:1、秩序突变可以由一些日常微小的行为所引发,就像突变里边所讲的,一个蝴蝶扇动翅膀可以引起一场大风暴,这是秩序突变的一个基本特点。2、秩序突变一般都发生在高风险的社会,我们国家目前在社会转型,也处于高风险的社会。3、秩序突变崩溃之后在与下一个秩序的有效形成之前会有一个明显的动荡期。4、秩序突变的发生及后果是不可预测的。这是秩序突变的例子,我就不细说了。
有一些大的历史性的突变,还有局部事件性的突变。大的像这两年历史学界深刻反思的清末改革失败的问题,我们国家群体性事件。局部突变和大部分的关系,连锁性局部突变会导致大的总体变革。这是秩序突变的基本概念模型,触发事件乘上社会风险程度,有几种结果。一个是他要大于治理能力,这样突变就完成了,如果他要小于治理能力的话突变就会被平息下去。突变事件的一些特点,一个是突发事件引起秩序突变,这是一个起因,起因有一些一般性特点,它是大量偶发的,多数会自生自灭,但是极少数的突发事件会引起秩序突变。从内行来讲,我是力求把它指标化,可测量,但目前只是概念性质的,事件的性质约等于人数乘上之比,非事件利益相关人群卷入事件的程度,这是事态扩大的程度,暴力程度。二是社会风险程度的含义,是基本可测量的。社会风险程度与客观风险指标呈正比,社会满意度呈反比,目前社会风险程度测评比较多,我们也在参与法治测评。
当然这个含义还可以再扩展一些,因为把动态因素搁进去,如前期的满意度比上当前满意度,如果是事态在缩小的话,那么它会对事件起降低作用,如果满意度的程度每年在递增,那么可能它的扩大因素就要更多一些。所以这个比值我们叫风险系数,这是社会风险程度的一个含义。社会风险程度的意义是它具有乘数效应,很像凯恩斯早年讲的货币功能的意思差不多。假定风险程度是1的话,中性的话,当社会风险程度小于1的时候大的事件也不容易引发起来,当大于1的时候,微小事件可能引发大的动荡。我们把这两个关系放在一起,社会风险程度的三种简单关系后果 :事件与社会低度风险相遇多数事态都能平息下来,如果与多风险情况遭遇的话事件程度容易升级。就是这个情况。
第二个问题,动荡期的问题,特别是一些大的秩序突变与下一次秩序突变之间有明显的动荡期,大致是这个样子。法国50年到100年,动荡期的社会成本,这个成本在我们国家上世纪前50年是非常明显的。秩序突变从管理角度要有一个控制问题,控制有两个层面,一个是事件层面的控制,一个是状态层面的控制,我主要讲状态层面控制。基本的结论是,今后十年法治政府建设是法治的主战场。这是前两年我提出来的观点。十八届三中全会的精神,我觉得跟这个观点基本相似,很偶然。但是法治政府建设的时间表问题,以前提得太乐观了,一个十年是不够的,需要有第二个十年。谢谢。
高其才:谢谢蒋老师,他从我们中国社会的事实状况出发,当然也不仅仅是中国了,从世界角度,看到一个现象,由此进行了一个社会控制的分析,特别是他提出政府治理,法治政府,特别是广义上的社会综合治理,我想会给大家启发。下面第二位报告人是社科院法学支振锋研究员,他报告的题目是:法治转型的国家能力悖论,欢迎。
支振锋:感谢高老师,感谢贸大法学提供这样好的机会,而且题目也很好。十字路口起的很好,一方面说明我们有困惑,一方面这个困惑不一定是很悲观的前景,十字路口证明有路,只不过不知道走哪条路。
我今天汇报的题目是法治变革的国家能力悖论。为什么要作这个题目?因为当大家在讨论十字路里边某个路的时候,我是想做一个更小的工作,探探这个路的路况。十字路口已经不是十字路了,我们已经选定其中一条路,这个路的路况会怎么样呢?我们看看全世界有哪些国家在进行法治转型或者法治变革,以及他的法治转型和变革情况是什么样的状态。我前段时间刚做过一个关于司法独立制度实效独立比较研究,这个等于在那个研究之余用了里边的数据,顺便做了这么一个题目,这也是我这几年关注的一个题目 。
这里边我用了世界银行全球治理指标的数据,以及世界经济论坛的数据,还有经合组织的一些数据,为什么要用这些数据?因为这些数据都是西方人做的,我们讲法治转型基本也是按照西方范式转的。二是我们自己找数据非常难,需要大量的人力和巨额资金,我没有。虽然这个数据不是十分令人满意,但是在某种程度上能够说明一些问题。已经有论文了,所以我就不做过多的阐述,这个论文在91页到99页。我用这些数据之后会得到什么样的发现呢?今天一个奇怪的状况,一方面大家都说法治转型是必由之路,是应该的,是必要的,但是我们从全世界世界银行统计,或者是联合国193个会员国来看的话,绝大多数国家,除了那些传统的所谓法治发达国家之外,大约有一百五六十个国家都在试图进行法治转型,而且都进行了半个世纪或者更久的时间,或者或长或短的时间。但是最后的结果不一样,我这里找了三个对比组。第一个对比组主要是国际货币基金组织、经合组织和联合国标准,就是那25个发达经济体或者发达国家,我们发现这些主要分布于西欧、北欧、南欧、北美、澳洲和中东,主要是以色列,这些国家和地区他们是经济发达的,政治稳定,而且法治发展水平也比较好。但是这里边占经济体的大概11.6%。第二类是成功实现经济发展和法治转型的国一些家,这类国家主要是东亚和中欧,比如新加坡、日本、韩国,中国的香港、中国的台湾、捷克等等,这些国家大概有十来个,占经济体的14.6%。第三组更复杂,包括两类,一类是像金砖几国这样的国家,是转型待成功或者尚未成功的国家,包括我们在内。但是更多的,至少140个国家和地区他们目前来看可能是转型失败的。这个数据说明一个问题,在全世界我们一直所推崇的法治转型他未来怎么样我不敢说,从现在来看,大概将近80%的转型都是没有成功的,可能是尚未成功,也可能是失败,它的关键在哪里?我们看一看这些转型成功的国家有什么具体共性的东西,我是讲我的发现,不是我的观点。
我们可以发现这些转型国家和地区在转型的时候都有一个大致稳定的社会秩序,在祸乱的状态下转型几乎没有成功的先例。比如有权力的有序稳定交接,公民的合法有序参与,比较稳定的文化政治和军队不参与政治的克制,不管一党制多党制,不管是普遍选举还是间接选举,这个稳定是最基本的公共产品,没有这个作为前提,有多重要我不敢说,它可能有点类似于我们人的健康,它是医,它是前提,没有它可能别的都很麻烦。第二个,法治转型成功的国家我们发现都已经是富国了,穷国很少有法治转型成功的,而且在法治水平提升之前都有成熟的经济发展。而且这些成功国家里面有一个很奇怪的现象,他们不少都付出了主权不完整或者被侵蚀的代价,最典型的比如中国的台湾,日本、韩国这些地方。其实跟第三点是不矛盾的,因为他们有美国的驻军,或者美国的军事保护,他们在很大程度上美国驻军一方面侵略主权,但是另外一方面给他提供稍微稳定的保护。第五是转型的国家都有个共同的特点,有健全的领导核心,我们不管他是不是一党还是一个人,一个团体,一个集团,他必须有这么一个前提,否则的话从现有来看,没有这个条件转型成功的也几乎很少见。
最后一个问题,可能转型成功还有一个共性因素,就是国家能力。国家能力在政治学上是非常复杂的概念,我这里讲的有一些介绍,我就不多说了。但是政治学的国家能力有一个特点,它强调的是国家资源汲取,意识形态控制以及实际的社会控制的能力。但是我想这个并不足够,如果从法学来讲,其实国家能力有个非常重要的方面,就是政府控制自身行为的能力,所谓依法治国、依法执政的能力,如果政府不能控制自己的官僚队伍,导致腐败不可控,导致重大决策的失误,或者大规模侵犯公民权利,如果在这种情况下转型也很难成功。但问题另外一方面是,也有很多国家曾经一度具有强大的国家能力,但是最后转型也没有成功。我发现的一个结果是,国家能力它可能是法治转型的一个必要,但不充分条件。我这个研究意义在哪里呢?一方面是为法治转型探一探路况,找到里面共同的成功和失败的因素,仅此而已,可能只是一个尝试,只不过我没有过多关注,谢谢各位老师。
高其才:谢谢振锋,他这个文章可以给我们很多值得解读的东西,特别是对我们现在的思考,比如我们治理能力的现代化,以及整个中国国家的法治,他有一些数据,包括世界银行的等等等等,对我们进一步讨论法治中国有一些启发。第三位报告人是中国政法大学的雷磊教授,他报告的题目是:法律程序为什么重要?欢迎。
雷磊:谢谢高老师,谢谢贸大法学院的邀请。我写的这篇文章跟前几位报告人的文章不太一样,前几篇都是偏重社会实证的研究。我这一篇更多涉及理论反思。它的问题意识来自于这样两个问题。
第一个问题,近些年来,尤其是从93年季卫东教授写了那篇《法律程序的意义》之后,可以说在程序的重要性这一点上学界已经取得了共识,甚至有的学者提出要走法律程序的道路,也就是说大家都认为程序很重要。但是“很重要”究竟意味着什么?似乎并不清晰。这是我要关注的第一个问题。我们可以看到两种既有的思路:一种认为程序之所以重要是因为它可以促进某些实体达成目标的实现。另一种认为程序的重要性不在于它能够促进某个外在目标,在于它本身展现出来固有的内在意义。但是在我看来这样两种思路都有它的缺陷,也就是说我们对于这个问题的认识并不牢固。
第二,在厘清程序为什么重要这一问题的基础上,我们要回答这样一个问题:我们经常说现代社会区别于传统社会最重要的是在于法治,那么程序在从传统到现代的过程中,或者说在法治中它扮演了什么样的角色?
第一个问题导向我们对价值论的探究,因为“重要”在某种意义上意味着“有价值”,这就涉及到了价值的概念。价值论有这样几个思路。第一个思路是外在价值论,一个东西很重要是因为它能够促进某些外在的价值,比如我们说钱很重要,因为能够满足我们各种需求,可以买各种各样的东西,这种基础上,这样一种程序理论它呈现出来的是程序工具主义色彩。工具主义最大的缺陷在于,相对于目标来说手段本身并重要,比如我们为了快捷到达某个地方有各种手段可以选,可以坐飞机,可以坐火车。这样一来的话,对于我们认识某一个东西,比如汽车的重要性上就会带来去重要化的效果,它本身不重要,重要的是它所能实现的东西。 它本身是可以被替代的。
在抛弃这样一种价值理论基础上有人提出了第二种理论。某些人认为某个东西本身就是重要的,我们不能再去追问“它为什么重要”这样的问题了。我们可以把它叫做固有内在价值理论。这是当代新程序主义者,或者程序本位主义者的观点。这样一种理解可能也有他的缺陷。比如第一个缺陷,我们很难搞清楚固有内在价值究竟包括哪些,他们之间的相互关系是什么样的。我们的学者列举出很多固有的内在价值,但是我们不清楚范围有多大,如何区别于哪些是固有内在价值,哪些是外在价值。第二个更大的缺陷在于我们不清楚它与法治的关系是什么,没有任何一套程序是为了展现那种价值纯粹展现它,程序要有目标指向的,要么是立法,要么是司法,总是有目标的,不可能为了展现某些价值去展开一个程序。所以他没有把这样的程序与他的目标联系起来。
这就促使我们转向第三种价值理论,构成性内在价值理论。一个事物之所以重要是因为它构成更大的事物或目标必不可少的部分。这里面的区别,构成性内在价值似乎看上去也有呈现出手段和目的的关系,它是后者的一个手段,或者说组成部分,它与这样一个外在价值的区分最主要在于这个东西,这个事物本身是后者的组成部分,而且它对后者构成了必要条件。用逻辑术语来说,它不是充分条件。也就是说如果不存在我们考察的事物,那个更大的我们追求的事物它就不存在了,它对于那个更大的事物是构成性的。
基于这一点我们又转向对于法治或者法的作用的理解。法律为什么会出现?法律是一种公共行动标准,它是为了解决社会冲突而存在的,社会冲突会导致严重后果 ,如果缺乏公共行动标准,可能社会整合、社会存续都会存在问题,这是法律的重要特点。但是我们在这里并没看到程序与它的关联,在以前传统社会中我们同样有公共行动标准存在,但是我们并不认为程序是重要的,为什么?这导致第二点,也就是公共行动标准必须要以正确性为基础。对于公共行动标准而言既要有它的实施也要有它的认知,知行合一,只有这个合在一起了,一个社会才能保持长期的整合。这就导致我们去寻求社会的价值系统,或者凝聚一种价值共识的机制的重要性。在传统社会这是不成问题的,传统社会中我们分享了共同的价值系统或机制,而这套机制为我们公共标准提供了稳固的正确性来源。但是现在不存在了,这个我们大家都知道,韦伯、尼采都有过精彩的论述。
在我看来,在现代社会中,既然法律的正确性的基础无法向外去寻找,那么它就只能向内去寻找。既然不存在外在的价值系统,那么只能人为的创造出价值共识的机制,而这种价值共识机制又是由法律本身来规定的。这套价值共识机制就叫做商谈,法律商谈是一种建制化的商谈,它为现代社会中的公共行动标准也就法律提供了创设正确性基础的可能。而程序恰恰在商谈中起到非常重要的作用。可以说只有符合理性程序的商谈才能有达成共识的能力。所以我的一个大体思路是说,程序是商谈的构成性部分,而商谈是树立公共行动标准之正确性的构成部分,法治则是通过商谈树立这套标准并加以实施的实践。没有法治社会就难以整合,社会也就无以存续。所以从这个意义来说,程序它就构成了社会整合这个最终目标的一个构成性部分,它的重要性也体现在这里。我的发言完了。
高其才:谢谢雷磊,时间控制非常好。他所讨论的问题是从对程序的价值分析出发,讨论程序为什么在法治中,包括在社会中的一个整合要素,对我们理解法治还是有很多启发的。
#p#分页标题#e#下面有请第四位报告人,清华大学的于晓虹,她报告的题目是策略性服从:中国法院如何推动行政诉讼。我们欢迎。
于晓虹:首先我要感谢高老师,也感谢贸大给我这个机会来在法学家面前介绍一下我最近的研究。我的学科背景是政治学,所以这篇文章整体上是基于实证研究做出的一些讨论。文章讨论的是中国法学如何推进行政诉讼工作,这是我今天要谈的一个提纲,研究问题,文件综述,分为两个部分阐述,中国法学跟行政诉讼之间的关系,这里面提出一个核心性概念,就是所谓的策略性服从,探讨为什么会产生这种策略性服从的行为,最后做个简单的结论。
首先基本的研究问题出于这样的一个悖论。第一个,行政诉讼颁行这么多年,学界对它的总体评价是认为行政诉讼在进展过程当中困难重重,但是另外一个问题是,尤其是上个十年里边,宪法司法化讨论当中我们发现众多有宪法意义的案件实际上是通过行政诉讼来进行的,换言之,行政诉讼在实证当中发生了一些非常有趣的发展。为什么一方面行政诉讼发展不尽如人意,但另一方面行政诉讼在实践当中充当了一定程度上对宪法诉讼的替代作用,因此我们要真正发现的是行政诉讼究竟如何运作的,它的推手究竟是谁。当然关于意义的探讨,从中能够看出中国司法权的基本地位。
在文献当中,关于行政诉讼的发展,包括中国司法权的讨论基本上是车载斗量的文献,这里只是对经验性的研究做了非常简单的分析,如果我们对这些文献做一个反思,基本上这篇文章从三个角度来反思。一个是我认为既有文献过度强调行政诉讼过程当中最高法院的推动作用,当我们强调最高法院推动作用的时候必然有一个所谓上令下达的假设,但是任何一个基于等级制建立的系统当中必然存在委托代理的关系,尤其中国特定司法权所面对的制度环境也规定了这种关系,地方法院能动性本身也值得研究。第二个问题,基本上我们对中国司法环境和司法独立探讨中,我们通常会谈到司法的行政化和司法的地方化,但是我们这些探讨是区别来做的,我们把它列为比如中国司法环境当中的三大部级,但是我们并没有探讨这些部级之间是不是会产生互动和影响,换言之,我认为它忽略了中国政治关系当中条块的权威缝隙,以及由此催生的地方法院的策略性行为。
方法论方面的问题我不细说了,因为这篇文章并不是基于真正数据分析做出的结论。
第一个部分主要探讨最高法院与行政诉讼的关系,这方面文章已经非常多了,我的一个非常简单的总结是这样的。最高法院对行政诉讼主要是双轨推进的方式,规范手段,从司法解释、批复、答复、指导性案例等,这个我觉得是在学界研究相对比较主流关注的部分。另外一方面受到比较少的关注,最高法院行政手段跟行政诉讼的发展过程,这些行政手段包括各个方面,时间关系我不细讲。
我们探讨最高法院各种行政手段可以得出几个基本结论,行政手段会提前释放政策性信号,比如鼓励收案过程当中,有一个提前释放的作用。在某种程度上释放一些克制性信号,比如最高法院也会发出一些限制性收案,不过多纠缠细枝末节等等要求,这两个结合起来使得最高法院对行政诉讼指导当中有政策不确定性因素在里面。另外一个角度,当我们来看最高法院的一些行为的时候你会发现,最高法院实际上在很大程度上有一个对下级法院行为的创新推动的作用,换言之,上下级关系当中传递性的作用。
总体来说,最高法院动作频频和行政诉讼发展平台期的悖论,审视行政诉讼发展的另一个角度。地方法院如何利用杠杆性工具,推动地方行政诉讼的基本工作,这是非常简单的图表来显示行政诉讼发展平台期的问题。这个我不细讲了。下面这部分是讲地方法院如何推动行政诉讼的,首先我们要调整整个观察视角,行政诉讼在最高法院当中有一条基本的原则,行政诉讼绝不能轻易下判,如果我们只看法院判决书没有办法真正认识到行政诉讼过程当中法院的一些基本考量。所以我把地方法院各种各样考量统称为策略性服从的基本概念。
我在文章里面探讨了不同的策略性服从的实践,与地方政府之间的各种互惠互利。策略性服从何以产生,它出于条块之间存在的权威缝隙,这种缝隙的存在使得司法独立的情况下,某种程度上实现地方司法的突围。我们考察地方法院的策略性服从的直接后果有这两个,作为延伸,我们可以看到司法权的扩张以及某种断层,谢谢大家。
高其才:谢谢,她这个文章是从行政诉讼的考察,对于我们理解法治权力的制约,或者说对我们理解中央和地方,行政权和司法权,还是很有启发的。下面欢迎第五位报告人,青年政治学院的王莉君教授,她报告的题目是:论法律规范冲突的识别及其解决困境。
王莉君:谢谢高老师,谢谢会议主办方给我发言的机会。
关于规范冲突,我们一般对规范冲突下的定义是比较直截了当的,所谓规范冲突就是复数以上的规范在构成要件上面有所重合,这个重合可能是完全重合,或者是包容,或者是交叉,但是在法效果方面不能够兼容这样一种状况。但是这个定义在实践中怎么去使用可能会面临很多很多困境。第一个困境在于怎么识别规范在构成要件方面是不是重合。当我们对相关多个规范进行抽象对比,来判断它们的构成要件是不是重合时,面临一个很大的问题:由于语言的开放性和价值指向的含混性,规范的行为和事态在外延上是否重合,这个判断起来是很不容易的。另外在判断规范冲突时,不光要看多个抽象规范,或者是规范在抽象意义上是否发生了重合,而且还要从行为出发,来判断是否有多个规范涵摄了该行为。可能很多情况下,规范冲突的产生是由于现实生活中的一个具体行为的发生导致本来看起来好像不会冲突的规范却发生了冲突。在刑法学界人们特别喜欢举的一个例子就是,一个国家机关工作人员,他用假钞来归还给单位,还这个单位所预付给他的差旅费,他这一个行为就可能构成两个罪名,一个是贪污罪,一个是使用假币罪。贪污罪和使用假币罪的相关规范从抽象意义上讲几乎是不可能发生重合的,但是由于具体实践中的一个行为却导致这两个规范都会关注同样一个对象,都有使用的可能。所以在判断规范要件是否重合的时候我们可能还要讨论不同规范是不是可以涵摄某一具体行为,而这个识别也是很困难的。除了在构成要件是否重合方面存在识别上的困难外,还有一个识别的困难,即法效果是不是可以兼容或并存,这方面的识别也是很困难的。我们在判断不同的规范法效果是不是可以兼容可能要考虑两方面的问题:第一个是这些不同规范所追求的立法目的是不是有所不同。如果不同规范追求的立法目的不一样,那么在一定范围之内,基于不同立法目的,不同规范对同一个事项都有所规定,并设定了不一样的法效果,这可能并不会构成重复评价这样一个问题。这种不一致是我们可以接受的。最典型的例子是有关交通肇事行为的规范。对于同一个交通肇事行为,立法者从不同角度可能会赋予其不同的法效果,从民法角度上可能规定了损害赔偿,从行政法角度上可能规定了行政处罚,在刑法角度可能规定了刑事责任追究。这些不一致的法效果是可以并行不悖地存在的。
如果这些规范所追求的目的是一样的,但是法效果却不一样,那么就有可能出现重复评价的弊端。当然此时是否构成规范冲突还要进一步分析,因为,就算是不同规范所追求的目的同样,但是它们所设定的法效果又不同,可能也并不意味着这些不同的规范就不可兼容了。这有可能是因为立法者觉得一种法效果不足以全面实现立法目的,所以才做出了这样的设计。比如对名誉权的侵犯,可能有好多不同的法效果,像赔礼道歉,或者是精神损害赔偿,这两种不同的法效果可以并行不悖存在。所以我们只能在一种法效果已经能够全面实现相关立法目的,但实际上重叠多个不同法效果的时候才能够断定出现了规范冲突。但是你在判断这个问题的时候面临很大的困难。规范本身并不直接表达它的立法目的和价值追求,这就是规范所具有的不透明性。因此,规范的适用者在试图通过价值衡量来判断法效果是不是不可兼容的时候将面临的困难之一,这是识别规范冲突方面的困境。
另外规范冲突在解决方面可能也有很多困境。我们目前有一些形式化冲突解决规则,比如上位法优于下位法,一般法优于特别法等等这些规则,但是这些形式化的规则所提供的形式化、一般化的解决方案在面临实际问题的时候可能有很多力所不逮之处,主要原因表现在这样几个方面:
一是由于规范冲突的复杂性,这些冲突解决规则可能都面临例外。比如基于授权立法而制定的下位规范,它和上一个规范冲突了,并不会按照上位法优于下位法的方式来解决。另外还有好多例外可能是根本没有办法通过事先的规定把它给列举清楚的。比如,现在行政审判里面很重要的一个司法解释文件是2004年最高院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。这个《座谈会纪要》列举了十种应优先适用上位法的情形。换句话说,不属于这十种情形的,上位法和下位法就算不一致,下位法优先适用可能也没有问题。
第二个原因在于,形式上的冲突解决规则不能够排除规则适用者在适用相关规则的时候会有一个实质性的裁量空间。比如什么叫上位法和下位法,什么叫一般法和特别法,这个概念定义都可能会有争议的地方,或者有模糊的地方。比如全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的法律,谁是上位法谁是下位法,现在宪法学界是有不同认识的,这个是有分歧的。另外像特别法和一般法怎么区别这个标准可能是很模糊的。所以总会有一些实质性的裁量空间由规范适用者自己来填补。
第三个问题,上述冲突规则可能存在着漏洞,没有办法回应一些特殊类型的规范冲突问题。比如在行政法领域里面出现的规范的地域冲突,即不同地方的规范互相冲突的问题,还有管辖冲突问题等问题,都无法通过既有冲突解决规则解决。对于这种漏洞,坐在我旁边的雷磊博士有篇文章写的很好,他把它总结成一个叫同位阶规范冲突,这种冲突没有办法用形式化规则去解决。它们实质上都是价值冲突问题,但是对于价值冲突,我们怎么进行理性解决,这是非常困难的一个问题。我在文章中后来还结合刑法中的法条竞合问题和行政法中的一些规范冲突现象,对规范冲突识别困境和解决困境进行了一点分析。
最后,规范冲突产生根源在什么地方?我们一般会认为规范冲突是由于立法体制有弊端,立法者出现失误造成规范被重叠适用。但是实际上我觉得无论立法者怎么殚精竭虑,因为一般规定和具体情形之间的这种缝隙,规范命题和价值命题,立法目标之间的缝隙,使得规范冲突在某种意义上可能是不可避免的,所以我们需要个案化解决办法,但是个案化解决办法如何理性,这是特别困难的问题。 高其才:谢谢王老师,她讨论的问题,从法律效果,法律实效,这样的角度来出发,从而怎么来看法律规范冲突的识别以及如何解决,对我们理解法治有很好的切入点。谢谢五位报告人,下面有请两位评议人,有请第一位,北京二外的杨富斌教授做评议,我们欢迎。
杨富斌:诸位好,首先很高兴今天来参加这个会,主要是向各位学习的。刚才五位谈了观点,也没有资格点评,总的来说讲的很重要,围绕自己的主题谈了看法。包括上半场的话题,谈几方面的问题,如果有时间的话请各位专家给予解说。三个问题。
第一个问题,今天这样一个话题,法治中国研讨会,有一个前提,大家都认为法治是好东西,所以我们要建设法治国家、法治社会,但是法治的含义是什么?大家的理解很不一样,尤其是当前这种状况下,到底我们进行法治中国的建设重要的是教育干部还是教育群众,现在全国都在开展群众路线教育,而且大家基本上有一个同感,因为我们的学生,包括同学,都在法律实务一线工作。感觉这些年我们的法治反倒不如十年前、二十年前,包括有的学生做到法院副院长,他们现在自己有事情都要先问有没有熟人同学朋友,打官司首先要有关系,否则人家就不找你作代理了。所以,我们目前讨论中国法治建设要先解决这个问题。
法治中国这个口号,包括三中全会也明确提出这个观点,我们今天会议的主题非常好,中国梦最终应当确立的东西是法治。刚才陈金钊教授讲的,我也多次想这个问题,到底我们国家目前应当先实行法治,还是先实行民主,民主法治,法治民主,只讨论其相互促进的关系,永远不知道怎么干。在操作的意义上应当先干起来。我认同,无论采用什么手段治理,应当先把法治搞起来再说,否则扯半天没用。薄熙来案件提醒我们,以黑打黑是个问题,不行,应当以法治的方式建立法治国家。至于怎么建设,这个问题是需要讨论的。这是第一个问题。
第二个问题,目前都认为法治状况表面上看进步了,但实际上倒退了。我听两个法院院长讨论,最可怕的是这些懂法律的法官,他们可能更坏,原来不懂法的转业军人可能不知道在法律上怎么办,现在我们的法官大多是科班出身,知道怎么规避法律。我们让学生到司法部门去实习,结果朝阳法院有的法官同志给我讲,说他们建议法科的学生最好晚点去法院、律所实习。我说为什么,他说早去早学坏,千万不要早去。
高其才:杨老师就刚才五位报告人的发言提出了法治的认识,以及我们国家的法治状况认识的问题,谢谢他。下面有请第二位发言人张龑教授。
张龑:感谢主持人,感谢贸大的邀请。我们大会的主题是抉择与推进,这暗示一个问题,我们今天思考中国法治要考虑两个,什么是我们最首要的问题,什么不是首要问题,什么是大问题,什么是小问题。如果我们要考虑这个问题的话,我们五位发言人还是有一个所谓的轻重缓急之分,我们蒋教授肯定是带有很强的优越感,直接告诉我们他所谓的秩序突变简言之就是革命,有意思的是我们发现你既然讲秩序突变为什么你的分析要冠社会法学分析,或者你是否告诉我们法和秩序之间不等同,我们是不是有个误解,法治会带来秩序,或者法治会带来秩序突变,你越追求法治越会导致秩序突变。这是我对蒋立山教授的分析。
振锋分析了国家能力,都进到笼子里还有什么能力,振锋提了一个很有意思的提法,国家的自我控制能力,是不是能够通过立法解决,或者通过法治本身来解决,这是很重要的一个问题,不知道振锋有没有对这个问题进一步思考。
于老师她的话题也是一个社会学的分析,前三个都是社会学分析的话,有意思的是于老师她从策略性服从去讲,她认为中国今天转型期间并不是一个通过商谈来完成的,通过商谈沟通怎么面对权威,或者权威漏洞的时候,权威缝隙的时候,有没有可能通过商谈解决,她通过大量调查,我们可能存在很多策略性服从,也就是说法院可能是一个行政机关,并不是我们以为的法院一定是司法机关,法院本身就是行政机关。 #p#分页标题#e#
雷磊和王教授他们都是规范性分析,雷磊给我们提出了非常有意思的观点,如果我们今天还谈法律程序的话,原来谈的都没有那么扎实,他要给我们更扎实的建构,他引入法学正确性作为程序考量,从而形成构成性价值。如果程序是构成性价值,那么没有程序是不是一定影响实质判断,如果实质法律判断没有它是不是就是错的,是什么样的错,你追求这样一个单纯的程序,也就是说程序规则是不是可能带来实质价值的判断。
最后王莉君教授的法律规范冲突在我看来她讲的是非常细致的实证分析,实证分析加规范分析,当我们打算去研究法律方法,从规范冲突的角度和单纯的形式主义的规范冲突知识出发去解决中国的法律规范冲突的时候它是不是足够和充分的,如果不是充分的,我们中国在现实中遇到的很多案例他所遇到的法律规范冲突究竟是形式意义上的规范冲突还是背后有个实质价值之间的冲突,你举大量例子的时候有没有考虑实质案例是你面临的一些问题。我的评议就这么多,谢谢大家。
高其才:谢谢张老师。按照程序安排,下面进入自由讨论时间,看看各位有什么高见。
马剑银:我是来自北京师范大学的马剑银。雷磊教授的这篇文章是很有意思的,在讨论法律程序为什么重要。我们都知道雷磊教授是我们国家法理学界规范法学的代表,显然他的文章也带有很强的这种色彩。有个问题,其实研究过程当中的理论积累有一些你用到了,但是有一些你没有用到,显得好像您的文章当中有些概念和学术传统不太同步。比如您用了正确性概念,但是你整篇文章当中没有讨论这个概念什么意思,而且你没有去讨论现有的研究当中跟你这个概念相似,或者说不同的区别。这显得好像你为了独创这个概念而写的文章,但实际上你讨论的这些问题在学术传统当中已经讨论的很多了,而且甚至已经成为一种共识。您用了这么多理论,但是没有考虑到他对于道德和伦理概念的区分。而这个东西恰恰是您可以用在文章当中来说明你的正确性概念的。
比如说价值共识之不可能,其实是可以和实质正义在现代价值多元社会当中没有办法完全实现这个概念,这个是可以类比的。而托比马斯(音)认为解决价值共识不可能的手段就是诉之于道德性的规范,也就是说伦理的冲突必须是诉之于道德性规范,这也是程序正义为什么在现代多元当中成为取代最后标准很重要的原因。我觉得是这样一个问题,谢谢。
孙培福:十字路口的法治,原来接到这个通知,去年十字路口,今年依然十字路口,后来想想有点道路,法理学争论比较多,法治中国,浅显的语言,到十字路口有红灯绿灯,从十一届三中全会到十八届三中全会,应该说中央亮的全是绿灯,但是绿灯的时候你走的快走的慢这个十字路口要做选择。当然有一些人为的障碍,比如行人过马路,比如道路上有点坑,你是向左绕右绕。我发表过一篇文章,当代中国法治之路的不可逆转性,有停滞,也有倒退的时候,有些时候需要左边偏一点,右边偏一点。所以这个题目出的不错,明年还是不是这个。大家讨论到程序问题,我下午有时间会介绍。包括法律程序,包括很多的问题,我总觉得可能这个程序的问题大家法理学层面的抽象讨论都已经达成共识了。
前两天我们那有个毕业生在宁波宁州区法院当法官,我们现任最高法院院长周强给他树立了一个正面的典型,司法的公信力,司法的透明问题。我觉得周强比前任院长要强,前任院长其实不太适合,因为他现在已经不在位了,我觉得法官的资格不大够。他推行的是什么?大家看薄熙来这个案子审判的时候说是一个进步,无非网络上一边审大家一边看这个过程。周强他们整个审判过程还是有文字的,二是要在整个过程录像,三是司法文书的公开,换句话说,你对这个案子感兴趣不光是当事人可以看到知道,所有感兴趣的人你可以看他的判决书,你可以看他整个录下来的过程,你也可以看他文字的东西。所以大家讲把权力关进笼子,如果全国的法院都推行到这样子,至少对法官在当庭上的那种表演,你只要感兴趣我就可以看,调你这个法院的录像过程。我觉得这可能是我们抽象讨论程序的问题,实际上现在实践已经走在我们前面了,如果相当程度上,中国硬件条件并不缺,西部最贫穷的地区也可以录像,网络电子化程度,这给法官、检察官、律师他的素质,软件的条件,我们有的法官喝了酒照样开庭,那样就不行了。
提问1:我主要问王莉君老师一个问题,因为您的研究跟我本人有集中的部分。我是来自天津商业大学的马驰,兴趣点相同,所以我对您的研究很感兴趣。您今天给我们介绍了关于法律规范冲突这篇文章,我有这样一个想法,从文章的内容来看,具体的分析,或者具体的观点,我都非常赞同。但是我总觉得这里面是不是有一种不对称,或者说有一种紧张关系。我们从语义角度看怎么分,或者怎样表达,您的文章前一部分在表达确定法律规范冲突的时候使用的这样一种方法。另外一部分法律规范是语用角度,让我困惑的一个问题,这是我是本人一直想不清楚的问题,这两部分是什么样的一种关系。是说我在做前面分析的时候我能够和后面有一个契合呢,还是说咱们就各做各的。因为按照您的这个观点我看到前面的分析分析完之后,后面对法律事务方面是一种结合。但这样的结合有一个问题,我分析来分析去,怎么分析好像它都有一定的道理,你后面做结合的时候会导致法学研究经常的看法,个案发,没有特别形式化的标准,或者特别确定的标准,这样我只能是在个案。这样的个案反过来和我们前面的形式化分析是追求确定性有这样一种冲突。
所以我个人的看法是,如果这样的话,我们不如把两件事情分开。
李勇:刚才杨院长提出的建议我们有不同的想法,时间关系我不说了。我很感兴趣的是蒋教授和于老师的结论,能不能给他们点时间把结论说一下,包括蒋立山的结论我也非常感兴趣。
提问2:我是外经贸今年刚刚入职的老师,原来是人民大学的博士后。雷老师提出的正确性概念,我有个困惑,怎么判断正确性,换个说法,当我们说到法治的时候我有个困惑,我们是不是要说法治就是正确的,人治就不是正确的呢,可能是很难判断的。我们能不能说这是更符合理性的或者更好的方式,包括法治,我们说法治比人治更好,但我们不能说法治是正确的,人治是错误的。这样有个好处,我们对法治有个更平和的心态,它是好的,我们追求它更理性。但是我们现在还没有到那个程度,我们也可以接受不那么好但是还可以过得下去的生活。所以提出来,我们以后可以探讨下,我在美国学习几年,所以有一些困惑。其实不是霸权主义的问题,而是我们从理性,更合道理,在某些做法上,不是所有做法。谢谢。
舒国滢:我对蒋立山和支振锋的报告比较感兴趣,我觉得他们两个可以合并在一个问题上去讨论或者思考问题。在秩序突变和法治转型中间出现的一个,目前中国可能也已经存在的一个现象,强制能力的单向张扬和合法性能力的思维,它可能导致更潜在或者有可能突变的一些问题爆发。在这种情况下,在合法性能力强化上,需要对合法性能力资源的寻找。在当代中国,如果存在我说的这样一个问题的话,那它的合法性能力增强的资源到底有些什么。我就问这个。
高其才:谢谢,还是有不少老师想再交流一下,时间关系我们暂时到这里。下面五位报告人用1分钟时间简要的回应一下,先请蒋老师。
蒋立山:我的回应很简单,现在法学界对于现阶段的法治改革的重点问题有两种大的分析思路:一个是司法改革主线,一个是法治政府主线,我是第二种观点。所以我的基本观点是是,未来十年到二十年法治政府建设是法治的主战场,它是决定渐进改革的生死的问题。
支振锋:感谢舒老师,他是我的老师,他这不是提问,不是平等讨论的提问,是他向学生提问题,我要回答。我跟舒老师认识是一致的,我讲国家能力讲了两个,一个包括强制合法化,汲取资源等等能力。另外有一个控制自身行为的能力,就是依法行政,包括寻找自己合法性的能力。比如说怎么增强它的合法性资源能力,这里有几个。第一个是转型期,现在好多认识是求全变,但是这种理想化的状态不一定好,可能结果会变乱。我认为是可控的变革,我们肯定要付出代价,包括转型期政府可能会扩权,甚至欺凌民主权利的代价。当然有一个限度,更多还是要增强政府所谓强制能力合法性资源,我想还是政治参与,就是民主的问题。很多时候政府的决策可能并不一定跟民主意志一致,还有民主参与的问题。另外我同意蒋老师说的,未来还是法治政府的主线,我们做实质研究,法治没有那么重要,绝大多数问题是政府解决的,法院还是查漏补缺,法院解决主要问题的话那是非常理想化的,谢谢。
雷磊:谢谢两位提问人。张龑师兄提出这样一个问题,也就是程序究竟会不会带来实质正确性的判断。这样一种提问本身可能预设了一个构成性内在价值所反对的思想,也就是在程序之外存在一个独立的判断正确性的实质标准。但问题在于,在现代社会中我们并不存在像传统社会那样拥有可以基本取得共识的独立判断标准,这个标准本身恰恰是由程序产生的。这有一个因果关系在里面,也就是说我们不存在独立判断标准,它反而是由程序来提供的。这类似于罗尔斯所说的纯粹的程序正义。
第二个,关于备受攻击的正确性概念,两位提问人都提到了,这个我可能只能做一个辩解,不能说是辩护。我写这篇文章的时候脑子里受德国传统影响比较深,他们会使用正确性这样的概念。英美世界更多会用正义,或者说公正。我的文章里有一个地方提到,我想用正确性的概念统辖我在文章中提到的两个概念,也就是通常我们讲的正当性和权威性的概念,我把它作为上位概念,当然这个究竟正确与否可以再探讨。我提出这样的概念并不代表我说只是法治就是正确的,人治就是错误的,我没有任何实质判断在里面。我的意思是任何社会的公共行动标准都必须奠定在正确性的基础之上,当然正确性的标准是什么各个社会它肯定是不一样的。我强调的只是它必须要有一个价值体系或者机制去作为它的认知基础。传统社会作为人治社会,现代社会作为法治社会,提供正确性的机制是不一样的,而程序恰恰是在现代社会中为公共行动标准提供正确性的新机制,这也是它重要性的落脚点。
于晓虹:我的结论。第一个是行政诉讼司法权发展的试金石,中国行政诉讼的推动在很大程度上是一种策略性和地方性的,地方法院在行政诉讼当中会观测到核心性的服从,对于这种地方政府核心政策的服从和一种策略性的处理,这两者是相辅相成的,不能分割的来理解,这实际上是一种司法权的地方突进。最后,司法权的扩张在近二十年来是中西方学界一个特别主流的研究方向,但我觉得在中国的政治语境下司法扩张并不意味着法治的前进。
王莉君:其实刚才张龑博士在评论我这篇文章的时候也提到了,我的论文中有一个紧张,语意和语用意义上的概念紧张。我们讨论法律规范意义的时候,从逻辑上、理论上讲,语意规则和语用维度是可以分离的,但是问题是,我们有很多语意规则是不清楚的,我们有很多法律概念是有语意深度的,没有一个确定性的语意规则来界定它的含义。所以这就让我们去理解规范意义的时候采纳语用维度必不可少的。但是如果语用维度进来以后怎么保证确定性,这个也是我自己没有办法解决的问题。所以我这篇论文的名称就叫困境。像雷磊博士他以前写同位结规范冲突解决的可能思路时,他是寄希望于程序,寄希望于商谈这样的规则来理性地化解冲突。但是我现在觉得通过程序和商谈这样一种设计,可能也没有办法实现法律的确定性和妥当性,这样的话我们的法治还是什么?是不是只是我们一种信仰而已?这是我的简短回应。
高其才:我们这个单元谢谢五位报告人,谢谢两位评议人,还有几位发言人。这个单元到此结束。
 
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