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首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报四 主题论坛 |
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时间：2013-12-01
点击：
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时间：2013年11月9日，9：45—12：00
地点：大连海事大学综合楼国际会议报告厅
主题论坛主持人李建华（吉林大学法学院教授）：
尊敬的各位来宾、各位老师、各位同学，大家好！今天上午，论坛从刚才的中远报告厅到现在的国际会议报告厅，经过了暂短的茶歇休息，下面，主题论坛马上开始。
下面，我宣读中国民法学研究会王利明会长给本届论坛的贺词。
经过改革开放三十年的不懈努力，中国的民事立法取得了重大进展，以民法等部门法为主干的中国特色社会主义法律体系已基本形成，中国法治建设逐步进入“后法律体系时代”。在这一中国法治发展的重要转型时期，中国民法学界一方面要致力于推动民法典的出台，另一方面也要专注于民法基础理论乃至民法哲学等领域的思考。首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的召开可谓正逢其时！在此，我衷心祝愿本次论坛顺利成功！衷心感谢为本次论坛顺利召开付出心血和努力的老师们，同学们！衷心感谢为本次论坛提供宝贵支持的机构和人员！我希望在以王利民教授为会长的辽宁省民法学会的具体协调、安排下，“全国民法基础理论与民法哲学论坛”能够越办越好！谢谢大家！中国民法学研究会会长王利明。2013年11月8日。
在此，我们对王利明会长的贺词表示衷心感谢。
下面，我们开始今天上午的论坛。
今天论坛的主题有两个，一是“民法精神与中国法治”，二是“民法的制度基础与根据”，分上、下两个单元进行。彭诚信教授在给论坛的回复中认为，第一个主题具有民法精神的宏观视野，第二个主题侧重民法具体制度中的内在理念。
每个单元，我们有请一位主持人主持，有请三位主题发言人，台下嘉宾和与会者，都有参与机会。主题发言人和其他参与人的发言，要围绕论坛主题进行。其中，主题发言人的首轮发言不超过7分钟，接续发言和互动发言，每次不超过3分钟，请各位发言者遵守时间。
下面，有请第一单元主持人，大连海事大学法学院王利民教授。
第一单元主持人王利民（大连海事大学法学院教授）：
尊敬的各位来宾、各位老师、各位同学，大家好！我是主题论坛的第一单元主持人王利民，本单元论坛的主题是：民法精神与中国法治。这应当是一个命题作文，这一主题需要破解的主要问题是：什么是民法精神？民法精神与法治的关系是什么？在中国为什么要强调民法精神？中国社会民法精神的生态性缺失，如何培养中国社会的民法精神。
下面，有请本单元的三位主题发言人，他们是：吉林大学法学院蔡立东教授、中国政法大学易军教授、中南大学法学院许中缘教授。
三位好！我本人这几年也关心民法精神的理论研究，我本人的民法和民法学思考与研究，最后都归结到民法精神的范畴与研究，前几年，我出版了一本叫《民法的精神构造——民法哲学的思考》的书。今天我也特别想请三位就民法精神发表一下自己的真知灼见。通过这样一个机会了解你们对民法精神和中国法治精神这样一个理论的理解和阐释。也给我们在座的嘉宾和学者提供精彩的学术观点。首先就请立东教授发表你的观点。
主题发言人蔡立东（吉林大学法学院教授）：
尊敬的司老师，尊敬的单院长，各位老师、各位同学，大家上午好！作为第一个发言的，我想表达一点我自己的感想。学术发展是通过两个力量推动的，一个是学术研究的力量，一个就是学术组织的力量。今天，中国民法学研究会和辽宁省法学会民法学研究会给我们提供这样一个非常好的平台。我还是要特别要感谢王利民老师对我们民法哲学研究的有效的组织。针对今天我报告的主题，我想要谈一谈我们中国特色的民法转型模式是一个什么样的状态。实际上我觉得中国的法学向世界其他国家的法学索取的多，向其他社会科学索取的多，奉献的很少。那我们的民法学研究能为世界贡献什么，能为其他社会科学贡献什么。我觉得回答这样一个问题，必须关注中国的社会实践。中国目前来看，是一个转型的国家。成熟国家的法律、马克思理想国家的法律、前苏联的法律和社会主义高级阶段的法律有什么区别？四个参照系构成我们民法学研究一个非常好的视角。我把中国的民法学定义为转型时期的民法学，这是跟中国社会改革开放的策略选择有关系的。我们老一代领导人对我们中国的国情有这样一个判断，中国人口众多，百姓贫穷且相互对立，行为方式又缺乏明显的共识。基于这样的背景，我们没有采取苏联休克式的疗法而是采用渐进式的改革。我想这种改革可以分为两个方面：一个是它始终要维护社会稳定；一个是要积极的为社会松绑。这样的改革是摸着石头过河的一个渐进式的策略。在中国民法和民法学研究中，虽然我们讲私权是神圣的，但是私权没有取得优先于国家和集体的地位，甚至没有取得与它们平等的地位。对于渐进性的转型民法，我觉得有两个突出特点。一个是我们的民法一定要捍卫社会主义并体现社会主义的内在素质，既要逐步捍卫个人私人自治，又要避免私人自治过分给社会带来的冲击。我觉得以下四个方面值得大家注意：
第一是，我们渐进式转型民法的方法论立场，易军教授曾在他的论文中非常全面地论证了个体主义方法论是我们民法研究的基础性方法论，这个我也表示赞同。个体主义方法论就是以个人作为学科研究的基点和研究单元，我很赞同，因为私法本来就是个体主义的价值取向。但是，在中国，一方面我们看到私法学向个体主义的回归，另一方面我们看到国家在用整体主义的方法论对民事制度进行有效的控制。举个简单的例子，比如我们的法人制度。大陆法系有财团和社团的分类，我们中国有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类。为什么我们的分类跟人家不一样？其实，你会看到我们的问题跟他们是不一样的，他的法人制度是根据私人自治下管理社会需要什么样的制度建构的。而我们不是这样，我觉得我们是职能主义，是国家对社会的控制。
第二个注意的方面，我们的民法既要保持稳定又要有活力。我们的民法有立法目的和调整对象，这两个条款在其他民法是很少见到的。立法目的是非常重要的，但是要有一个前提：适应社会主义现代化建设的需要。这里可以看到两个方面，一是保护民事主体的主体地位和权利，另一个方面是这种保障是有限度的，我们不能对抗国家的目标和集体的目标。我们单纯看《民法通则》是无法真正知道我国民事权利的保护情况，还要看其他的法律，比如征收、房地产等有关法律。另外就是我国对民事主体的规定。平等主体其实就限制了我国民法在私权保护的范围，不是平等主体就不能用私法的逻辑来调整。实际上我们的法院就会用这样一个条款来回避很多案件，尤其是公民诉政府的案例。例如，一起房地产公司诉大庆市人民政府的案件，最高法院认为不属于平等主体之间的关系。但是，判决背后的思想是因其触犯了政府背后的核心利益，损害了双方的权利。这样的案件，损害了政府的权威也损害了法院的权威。民事权利得不到保护肯定就不是标准的民事权利，这就是社会转型时期的民法。这样的民法对整个社会转型的控制是有意义的。
第三，我们的民法还是要在基本功能上有利地推进私人自治的空间。民法学已经认可区分公、私法，在公、私法区分的背景下我们私法学做了非常积极的努力，承认了抽象的人格平等。我们设立了物权法平等保护原则，合同法上的合同自由，侵权责任法上的自己责任，这些私法原则的确立和制度化给人以最终的关怀。
第四，民法生长的过程问题。民法生长特点就是：第一，渐进式的民事立法过程，不像德、法的法典立法，我们采用成熟一个立法一个，这种立法策略实际上跟西方完全不同。第二，采用问题立法而不是体系立法，例如担保法。再比如，具体制度的规定，德国没有关于合同无效的规定而我国单独规定合同无效的法律后果。第三，我们采用宜粗不宜细的技术选择。简单总结：渐进式的民法不是乱冲乱闯的，是有一定的指向的。
王利民：
好，下面，请易军教授发表自己的主题观点。也可以跟立东教授有不同的学术观点并进行交锋。
主题发言人易军（中国政法大学教授）：
尊敬的各位老师、前辈、同学，上午好。先说一点与论坛有关的，我觉得，这应该是中国大陆的第一次全国性的民法哲学研究的会议，高朋满座。就民法哲学，我简要的提一下我自己粗浅的看法。法学研究方法最核心的当然是法学教义方法，但是，这是一个法学内的研究方法。法学外的一种研究方法，首当其冲的就是民法哲学。一个学者说过，“中国民法学的研究正从学习史尚宽等人著作为代表体系的时代走向以学习黄茂荣、王泽鉴等著作的民法方法的时代”。18世纪英国学者卡莱尔说：“必须注意艺术领域的艺术家和工匠，就像在其他许多领域一样也存在着艺术家和工匠的区分。一些人在一些领域里辛勤的劳作却缺乏整体的眼光不知道存在着一个整体，但是另外一些人认为部分只有在整体中才能更好解释。”这两类人对待艺术的职责和态度不一样。我想表达这样一个观点，法学教义研究方法极其重要，但是仅此是不够的。
我报告的主题是私人自治与私法本性，因为论坛的题目叫“民法基础理论与民法哲学”，我发现我这个题目恰好与主题呼应。核心观点我先说出来：私人自治很重要，但是私人自治也是很脆弱的，因为受到很多很多侵害。从国家的层面来讲这种侵害往往来自于法官，更来自于立法者，这些人是我们往往比较仇视的一个角色。那么如何去珍视、弘扬、保护私人自治呢？
我觉得通过一些具体的事实进行微观的研究是不可少的，但是也要从一些基础的理论方面去进行扩展。我想得出一个观点，也就是民法的品格或者品性与私人自治是相契合的，可以归结为：抽象性、目的独立性、否定性、形式性、程序性、自治性。
私人自治非常脆弱，再用哈耶克的一句话来讲，“法治，只有当立法者认为他的权利也应当受到限制的时候才能够实现”。因此，我的基本看法就是我们要保护、珍爱私人自治，在民事活动立法中我们要尽量遵从我国所体现出来的与私人自治相契合的民法的属性，只有这样私人自治才能得到更好的保障，立法者权利才能得到更好的限制。
那么我现在从头来说，这个文章说实在话，是我博士论文的一章，但是一直没有发表，后来积累了能有七八年的时间，其实写的也很辛苦，那么我先谈一谈我为什么会写这篇文章，或者这篇文章的视角是什么。在民法领域，大家都知道，私人自治是一个很重要的观念，根据德国著名的民法学大师弗卢梅的“个人自主形成法律关系”的原则，这当然是一个经典的定义，深得私人自治之精髓。但是再完美的理论也有视域的局限，这个经典定义在我看来，它只关注到了私人的自由这个层面，而忽视了私人自治与作为私人自治生存背景、运作空间的私法之间的关系。私人自治其实与私法有密切的关系。法律存在的自由实际上是国家所给予的法律的空间，我们要保护个人自由实际上是要考虑制度上是否容许个人自由。毫无疑问，如果私法自治不保持一个与私人自治相契合的品质品性，那么自由就肯定是镜花水月。民法把私人自治作为价值基础，那么它对私法的一般品性会产生什么样的影响，或者说私法要保持一个什么样的品性才有助于私人自治？这可能涉及到一个法理学的视角，国内民法学研究相对比较少一点。那么，我还想补充说明的一点就是，我在阅读一些经典的作家文献的时候，发现许多学者对私人自治，他们称之为个人自由，下的定义与我们民法学界大不相同，譬如说哈耶克在他的著作里下的定义说：“个人自由原则指的是人们在决策过程中只受到正当行为规则的指导而不受具体命令的指导”，他还说，“个人自由指的是人们的行动只受到一般性的规则的限制”。我看了以后感觉到很大的视觉冲力，这种私人自治与我们民法学者所做的私人自治的界定完全不同，这也是我写这篇文章的一个诱因。
基于这样的一个思路，我就归纳总结了与私人自治相契合的民法的基本属性，时间关系我就挑一两个介绍一下。
比如说，我认为私人自治与私法目的独立性应该保持一致。那么什么是目的独立性呢？其实也挺简单的，就是说，私法不应该服务于所谓的全体社会成员的共同目的，也不应该服务于某些特定的个人或者群体它们所追求的特定的目的。我认为应当做一点解释：在古代社会，社会确实靠对共同目的的忠诚，但是人类社会的发展确实是在道德领域、法律领域去目的化的一个过程，因为能否达成一个共识的目的极端受制于主体数量的多少，在这个动辄以百万千万为记数的现代社会里面，绝不可能发生共同目的的产生。现代社会中不存在一个决定价值高低优越的客观标准，在这样的情况之下，不同的目的凝聚起来，要想组成共同的目的，也是不可能的。美国有一个法学家说：在缺乏对善的一致意见的情况下，要用法律来确认并来促成共同目标，是不可取的。也就是说，共同目标在现代社会是虚幻的，民法不可以把它作为目标。
我刚才也说了，在现在社会中，我们每个人都追求自己个人的目的。那现在到底有没有这种可能，就是立法把一定的特定群体的目的当成它的目的，但是很显然这个不行，因为并不是所有人都认同这样一个目的，甚至会反对这样的目的。如果把一切特定个人目的归结成民法的目的，那么势必会压抑他们的个人自由和选择。因此，既然民法既不能把共同目的作为目的也不能把特定目的作为目的，它唯一所能做的就是它必须没有目的，而是把每一个可能的目的当成它的目的，因此民法必然是一种有助于实现共同个人目的的共同工具，这也就是所说的民法的工具性或者手段性。
王利民：
好，时间到，最后，有请许中缘教授阐述自己的主题观点。
#p#分页标题#e#主题发言人许中缘（中南大学法学院教授）：
各位老师、各位同学，大家好！蔡老师谈到中国民法渐进性转变，易军教授也提到我国民法哲学精神、民法很大的一个方面就是自治性，我们中国民法在30年中究竟有多大成就，我以从法律行为的内容来进行阐述。
法律行为是私法自治的工具，在民法的品性、自治性方面发生着作用。我们在进行理论的梳理时可以发现两个问题：一方面，自治与管制融洽；另一方面，中国民法学如何在继受和发展中适应社会的发展。这也是我们王利民老师这次论坛的主题之一。在30年的民法发展中我们不仅需要做什么，还需要往前看，也需要往后看，我们究竟做到什么程度，我们作为民法学人，都做了很大努力，法律行为的研究取得了很大进展。第一个方面， 法律行为生效方面已经取得了一个非常深刻的认识。而且基于这个认识，法律行为成立之后存在着一种未生效法律行为理论。民法通则对法律行为的成立与生效，要有更深刻的认识，随着学术的探讨，我们逐渐意识到对当事人意思自治的推动。第二方面，我们对物权行为理论有了更重要的认识。在立法过程中，我们一些学者，像崔建远老师、梁慧星老师，他们就极力主张我们不承认物权行为的概念，但我们司法实践已经认识到物权行为的存在。我们是一个管制与自治结合的国家，我们不像德国一样，它是一个公法与私法一直交叉存在的国家。民法理论在结合世界的理论中，创立了适合中国人的民法学的成果。当然过程是通过与学者互动过程来实现的。第三，我们是管制与自治并存的。在我国，公法与私法一直交织在一起，但我们的学者在私法纯洁方面一直在做努力，比如对管理性强制规范与效力性强制规范的区分。结合我国的实践，对法律行为的梳理，民法的研究是在结合中国实践中创建的民法。由于时间关系就讲到这里，谢谢。
王利民：
三位主题发言人都展示了自己精彩的学术观点，这一点我很高兴。这说明你们愿意站在我们这样的论坛！
下面我想对每一个发言人都提出一个问题，希望大家能够言简意赅地概括概括，两到三分钟。还是先给立东教授，因为我看到你的民法学术认知的基础是人本主义的方法论，并且认为利己之心是一切社会关系规则展开的人性基础，那么请立东教授回答一下，这一学术观点与民法精神和法治的关系。
蔡立东：
我觉得人文主义精神，它既是一个价值，也是一个认知方法。在我们民法学研究中，有两句话是我始终牢记的，一句就是刚才王老师说过的：人的利己本性是一切社会关系真正的展开的人性基础。另一句话是：私法的命令权是，作为一个人同时尊重他人的意愿。我觉得这两句话就形象地概括了在私法领域中的人文主义精神和人文主义现象。我觉得，像刚才易军教授讲的，纯粹的私法、典型的私法，一定是以对具体人的这样一个关系为核心的，我理解的人文主义精神与私法的关系就是，私法要以具体的个人，而不是一个抽象的人，更不是一个共同体，为终极关怀，我觉得这个是我的一个初步的想法。
王利民：
好，谢谢立东教授。请问易军教授：11月1号，李克强会见美国知名华人访问团代表时说了一句话：中国要实现现代化还有很长的路要走。那也意味着在中国社会，民法精神的培养和法治的形成，也还有漫长的路要走。那你怎么理解在这个漫长的过程中，中国的民法精神和法治问题？
易 军：
这是一个很大的问题，搞了个突然袭击。是这样，现在中国存在的普遍的问题，比如说，这种私权观念、私人自治，或者市民社会等等。中国民法要实现现代化，我想可能要有两个方面的工作，比如说，从封建的向近代的过度，往往会确立这样的私人自治，正义神圣这样的观念。但另外一个方面我觉得这可能是不够的，对消费者的保护，对弱者的保护这两个方面的工作。但是呢，曾有这样一篇文章，就是说，想构建一个中国民法整体的这样一个途径，对我主张个人主义等观点有一点过度。我的观点是这样，我现在没有能力构建这样一个整体的途径，我现在所能做的就是把前面的工作夯实。我为什么要做这样的工作，为什么我的博士论文要专门研究私人自治和法律行为……
王利民：
对不起，你有点跑题。
易 军：
哦，不好意思。从亚当·斯密《国富论》到现代已经几百年了，将近四百年的历史吧，西方社会对于自由主义甚至极端自由主义这样的大师层出不穷。这充分说明，中国社会，改革开放才30年的时间对不对，为什么，私人自治这种不遗余力地去辩护，我觉得这是必要的。甚至矫枉过正也是必要的。
王利民：
又回到意思自治，呵呵。好谢谢易军。我想在中国要建设法治肯定是艰难的，中国社会还是缺少法治基础。中缘，我问你个问题。现在我们都在谈中国梦，中国人不能没有法治梦，民法精神和法治也是中国梦一部分，我想请你概括性地阐释一下，作为中国梦的民法精神的法治梦，你怎么看？
许中缘：
谢谢王老师，这是一个很大的问题，挺难回答的。我从这个方面讲一个粗浅的理解，就是一个方面，中国的民法精神梦，最主要的就是在形式意义上的，民法典的出台，作为中国民法学者几十年的一个梦想，和追求。民法典是一个必不可少的产物。中国民法发展有多大的水平，也都是在于民法典。也就是说，民法典，当然，如果从兴趣而言，我们这个片面式的立法也可以了，但是作为一个民权缺失的一个象征，作为现在法律系统中，系统化规范化的一个产物，这个民法典可能是中国民法学人的一个追求和一个梦想。那么接下来的梦想就是民权得到保障，这个民权的保障，也就是说，作为一个质，当然，作为一个所有权、财产权以及这种人格权，个案例中人性的一个基本的权利，得到法律的充分的尊重和相应的实际保障。我从这两个方面来回答，谢谢。
王利民：好，谢谢中缘教授。
王利民：
中国的法律工作者，法学学者，我想都应该有这样一个法治梦，我们民法学界叫做民法梦，我们需要有这样一个美好的憧憬。下面把时间留给在座的来宾和同学。哪位有什么观点要发言，可以是向主题发言人提出问题，也可以是自己的学术观点或者反驳主题发言人的观点。
刘家安（中国政法大学教授）：
我想挺一下易军教授，刚才主持人王老师总是说易军教授跑题，虽然中国现在处于转型时期，许多问题都有中国特色，中国法治社会的构建跟西方也不一样，但某种意义上文化补课是必须的，现在都在讲民法典的起草，我就讲一个观点，我们为什么需要民法典其实值得考虑，我觉得只有按照易军老师的思路来强调民法的中立的品性，工具性，目的中立等等才应该去构建一个民法体系，在民法典的价值中立基础之上，并不否认属于消费者保护啊诸如此类的问题，我们强调中立的民法典恰恰是能够容纳特别法在特殊的法律里面，来做价值倾斜的保护，所以回到民法典、民法精神上来看，还是要强调意思自治，强调私法自治，这不仅是一个价值取向，同时也是一个法律基础的要求，谢谢。
王利民：
我知道家安教授一定会站在易军的立场上来讲话，因为他们两位都来自中国政法大学，应当哥俩好！不过，我是就论坛主题来讲易军教授跑题了，但我不否定意思自治作为民法的核心精神，也不是反对易军教授的观点。
王建平（四川大学法学院教授）：
我个人有一个看法，向三位嘉宾提出这样一个思考，就是说我们在刚才的私法自治里面提到个人自治，我没有跟着你的观点同步往前走，个人自治你能不能告诉我是什么意思，因为这里面涉及到非常重要的观点，个人自治、群体自治、整体自治，但事实上因为由个人自治上升到群体自治然后上升到私法自治，我就提这个问题，请中缘教授来回答。
许中缘：
谢谢王老师，其实这个观点也是我刚才一直思考的一个问题，因为私人自治和私法自治，私人，肯定关系到我们说的一个自然人，还有法人，还有组织，当然还有其他主体，那么私人自治，更多的是一个意思自治，而法人的划分涉及到一个团体法，不仅包括法人，它还包括一个整体的组织，和一个团体的自治。可能私法自治呢，它是把所有的这些内容都涵盖在一个私的关系来调整。不知道理解正不正确。
单红军（大连海事大学法学院教授）：
不好意思，因为我本身不是民法专业，但今天看到这个主题让我想到很久以前看的一个东西：古希腊的哲学，它是人类历史上哲学思想最丰富，对人类哲学整体脉络最浓重的一笔。但是现在专家们经过考证，最终确定，古希腊的哲学不是一种思想上的，事实上它变成了一种生活方式，也就是说，你这样子去做了，说明你是一个高尚的人，是一个贵族，那么我们今天就想，我们现在的研究，民法的基础理论，或者民法哲学，我们的民法哲学能不能成为我们的生活方式，因为你这个民法哲学也好，基础理论也好，你是为人来提供思想的基础，因此，三位专家，能否就这方面给我们一些指点。如果民法哲学能够成为我们的生活方式的话，对我们民法整体地位的提升会不会有帮助。
易 军：
这不是一个随心所欲就想到的问题，这是一个很丰厚的问题。比如说，就涉及到伦理学的主题，探讨什么样的人生是美好的人生，刚才说了，过一种哲学的生活。那么，苏格拉底说，一种没有反思的人生不值得过，就是说，这个问题很复杂，民法哲学能不能作为一种生活方式，我不抱乐观的态度，但是，我为什么还是要强调民法哲学，是这样的，就是说我们现在如果纯粹进行一个法教育学的研究，只知道制度之然不知道制度之所以然，其实很多冷漠的制度背后具有深邃的灵动的思想，由这个思想揭示出来，还可以让我们坚守民法的一些价值，从法哲学角度去探讨，能够信奉这种价值，坚守这种价值，捍卫这种价值，现在出现一些社会情况的时候，我们的立场摇摆不定，我觉得对于这一点也是比较重要的，好，谢谢。
王利民：
我们每个人不能简单地按照哲学方法生活，但是我非常赞同红军校长的想法，我们应该按照哲学的认知和精神去生活，这样，民法，包括民法哲学就应当成为我们每一个人的生活方式。这正是我们中国社会所欠缺生活方式，是我们法治生态的一个重要缺失。
同学一：
给蔡老师提个问题：您觉得对我们法学院学生的教育是应该符合市场的要求还是应该超前一些把意思自治的思维普及去推动市场经济。
蔡立东：
我其实跟易军老师的观点没有任何的分歧，我的研究是从中国经验出发，易军教授是从人类文明成果出发。法学院学生的学习要解决问题，要先解决中国本土的问题，也就是说你对中国当下的私人自治包括管制的这样一个问题，要具有中国特色的把握。这样，你才有能力去应对我们的问题，我觉得这样的背景下你才能成为一个建设者，一定要把握中国社会转型的特定阶段，我不希望用功利主义方法去论证我们这样一个阶段的好坏，但是中国的发展的确说明了一些问题。好，谢谢。
王利民：
我其实跟易军的观点也不矛盾，问题是谈什么和怎么谈。
同学二：
各位专家好，有人认为道德是法律的底线，也有人说法律就是公德和私德的结合。想听听民法专家对这两种说法的看法。
许中缘：
我非常赞同这样的观点。法律是道德的一个结合，但是在民法里面更多的是一个私德。我用一个蜜蜂的例子。蜜蜂工作虽然是为自己，实际上为他人。好的谢谢。
易 军：
英文涉及到一个词语叫做私法的非伦理性，我的观点就是说，不是私法的反伦理性，而是，必须是信守底线的伦理，大家都知道随着社会的发展，忠诚友谊仁爱仍占据重要的地位，但是现在他们的地位降低了，正义成为了首要的价值。举一个例子，比如哈耶克他这样说：个人的效忠是部落存在的基石，但是，大社会绝不允许立法者，利用这种效忠之行去影响人、政府如何行使强制性公权力的原则。再比如说，一句话很有意思，如果要让一个商人的子女去经商，那不出三个月他的子女就沦为乞丐，因为民法毕竟是一种底线的道德。
蔡立东：
#p#分页标题#e#我觉得当代社会还是要坚持道德和法律的分离，我觉得法律像易军教授讲的，他理解了我们对道德的一个基本的共识，我们法学院的学生在进行论辩的过程中，首先要考虑到法律。但是我也强调，法学实际是一个派生的学科，你要探究规律背后的东西，才能探究规律背后的道德的东西，我更希望大家，作为学生来讲更从实证法的方面进行思考问题。
王利民：
通过刚才的发言与探讨，让我们分享了三位主题发言人的学术观点与学术风采。我想我们中国社会民法的精神问题、公法与私法的关系问题、意思自治问题、未来民法典的制定问题，等等，确实需要进行沉甸甸的学术思考。我想今天这个主题论坛的探讨，只是一个开端和尝试，立东教授也说了，这是我们中国第一次搞这样的论坛。包括我本人，也是第一次做这样的主持人，也没有什么经验，但是只要我们做了，第一步走出去以后，就会为我们的后续积累经验。
李建华：
各位嘉宾、各位老师、各位同学：刚刚结束了第一单元的主题论坛，刚才的论坛既有主持人的恰当引导、又有主题发言人的精彩演讲、还有我们共同参与互动探讨的对话，气氛非常的热烈，我们听后都有一种深受启发、意犹未尽的感觉。由于今天会议日程安排比较紧，紧接着我们就进行第二单元主题的讨论，有请第二单元主持人湖南大学法学院屈茂辉教授。大家掌声欢迎。
第二单元主持人屈茂辉（湖南大学法学院教授）：
各位嘉宾、各位老师、各位同学：大家好！我是主题论坛第二单元的主持人来自湖南大学法学院的屈茂辉。我们这一单元讨论的主题是：民法的制度根据。这个单元需要破解的主要问题是：民法的制度的价值基础、以及基于价值判断对我国现代的民法制度检讨分析、以及在“后法律体系时代”我们民法制度需要完善的基础分析。
下面，有请本单元的三位主题发言人，他们是：上海交通大学法学院彭诚信教授、西南政法大学孙鹏教授、中国人民大学法学院石佳友副教授。
同样，按照第一阶段的经验，给三位各自7分钟的时间，阐述自己的主题观点。可以是各自的观点，也可以是不同意见的交锋与反驳。
首先，有请上海交通大学法学院的彭诚信教授。
主题发言人彭诚信（上海交通大学法学院教授）：
各位老师、同学，大家上午好。很荣幸来到大连海事大学，感谢王老师的邀请。这一单元的主题是“民法的制度依据”。谈到制度依据，它反映了一个深层次的问题。我的报告主题是《个案规范是怎么从原则来生成的》。一谈到原则，我们会想到四个问题：第一，在什么情况下适用原则；第二，用什么样的原则；第三，原则如何具体化；第四，原则的法律后果是什么。这样庞大的问题，我想举一个案例来谈谈个案规范是如何从原则生成的，再谈谈个案规范的制度依据。这个案例是2008年成都李骞诉刘少文购买凶宅案。
李骞买了刘少文的房子，在装修过程中，装修工告诉他，这里面发生过凶杀案，实际上是刘少文的儿子在这个房子里杀害了一个未成年女孩，并进行了碎尸。那么应该怎么样看待这个案件呢？这涉及到第一个问题，这个案例中其实是有规则可以适用的，那就是买卖合同。如果按照规则优先适用的原理，毫无疑问这个合同是不可撤销的。这引申出两个问题，第一，原则与规则有无冲突可能，这个案例说明它是有冲突可能的。第二，原则与规则发生冲突时它的本质是什么。其实，其中涉及到两个原则之间的冲突，这里面涉及到两个原则的冲突就表现为：合同自由原则和诚实信用原则之间的冲突。
可以采用阿历克西“原则碰撞”理论，来解决问题。这个理论分为三步来走：第一步是要找到两个相竞争的原则。第二步按一般条件适用，而一般适用条件是规则优先适用，而这就导致结果是买卖合同优先适用，就有可能导致实体上不正当。第三步就是特定的优先条件，这也是最核心的问题。所以确立优先条件，首先要想到的要素核心应该是房屋价格，房屋内发生凶杀会不会影响房屋价格呢？百分之八九十都会认为影响，那么诚信的人应该告诉这一信息。
我们知道原则不可以直接作为裁判依据，我们就要把原则具体化，就是原则的规则化、权利义务化。根据阿历克西的理论：条件也恰恰构成了具体规则的具体要件。在作为买卖标的的房屋内发生过凶杀影响到正常适用的条件，就构成这样一个规则，然而这只是个案规范，不具有普适性。
屈茂辉：
非常感谢诚信教授的诚信，十分遵守我们大会的时间规则，他论文的版面很长，在这样一个有限的时间内，把论文的核心部分向我们做了一个很好的展示，再次感谢！好，下面，请西南政法大学的孙鹏教授发表自己的主题观点。
主题发言人孙鹏（西南政法大学教授）：
我今天汇报的题目是权利规避视野下时效制度的反思与重构，个人认为，这与今天论坛的主题非常的契合。关于时效的制度，我们传统的理解是它秉承了一个有权不用过期作废的思维。然而，仅仅因为时间的流逝，借了东西就可以不还，这显然反叛了大众最普世的情感和正义理念。因此将时效这样的理解，是一个低俗者的制度。既然将时效作为这样一个重要的法律构成，严重的反叛普世的道德情感，我们能否做一个华丽转身，让我们坦然接受时效呢？这是完全可以的！时效它不应当是一个权利消解的制度，应当是一个权利推定的制度。如何进行呢？那就是因为时间的经过推定债务人已经清偿债务、推定权利人已经取得权利。因为时间的流逝足以涤荡证据，让债务人已届清偿的债务根据不复返，占有人取得标的物占有的证据不复存在。如果时效是为了使握有证据的债务人以及所有权人，从艰难的苍白的举证困难中解放，那时效制度就是人类权利的保护伞。一个制度从不同的角度观察，给人的感受是不一样的。消灭时效和取得时效是平起平坐的制度，不是前后适用的时效制度。
屈茂辉：
好，时间到，最后，有请石佳友教授阐述自己的主题观点。
主题发言人石佳友（中国人民大学法学院副教授）：
感谢大连海事大学法学院组织一次非常有意义的会议。我的主题是迈向非形式化和价值非中立的民法。我来讲三点。第一点，民法哲学的概念是否存在？在我阅读视野范围内，没有一本叫民法哲学的书，法国有一本是这个名字，是1886年的，但其实那本书不是民法哲学的书。存不存在所谓民法哲学呢？法哲学起源于黑格尔，法哲学是关于法律最基本概念的研究，那民法哲学这个概念就很疑惑，那是不是还有行政法哲学，担保法哲学，我觉得基本概念只能到法哲学这一层面。南北战争后最有名的争论核心是司法保障，政治的司法，政治应该是立法者的事情。法律的正当性问题，我所能看到的民法哲学问题更多是法理学问题，更多的是对某一法律现象的思考。第二点，合同法最集中体现民法精神，无论是大陆法系还是英美法系。比如德国保证合同侵害了保证人人格自由化的宪法权利，所以保证合同无效。这是以德国宪法第一、第二条宣告合同无效。又如法国最高法院判决：在一个租赁合同中，出租人与承租人约定不能与家人一起居住，后来承租人带来家人一起居住，最高法院以违反《人权公约》第八条判决该条款违反人权，租赁合同无效。这就是公法的私法效力。第三点，民法迈向价值非公益、非形式化。民法精神必定表现在对人的权利保护，纯粹的形式化和价值中立化，是一种实证主义思考的回潮，就好像是一种对田园牧歌式的生活方式的向往。
屈茂辉：
谢谢石佳友教授。三位主题发言人已经各自阐述了自己的主题观点，下面，我们看看台下嘉宾和观众有什么不同的观点，或者有什么问题提出。
朱晓喆（华东政法大学副教授）：
我对彭教授的观点不同理解，彭教授使用的是阿历克西的“原则冲突”理论，这实际上在方法论中是一个非常重要的理论。彭教授从合同自治与诚实信用原则两个角度，结合一个“凶宅”的案例谈了在原则与规则发生价值冲突时应该如何适用的问题。关于“凶宅”案例问题，我也没有一个标准的答案，彭教授更多从诚信角度来分析。但是我看过，台湾学者在研究台湾案例时，也提到了“凶宅”案件，他的结论是出卖人不违反瑕疵担保责任。彭老师从诚实信用原则中推衍出一个信息披露义务，这其实是构成一种缔约过失责任。
另外，石教授提出一个德国法中的未成年保护案件，这确实涉及到一个宪法的价值判断，但是我看到的翻译材料中，它并没有引用德国基本法的第一条第二条，它实际上是把宪法中的价值观念具化到了民法当中。所以不能直接说民事案件直接适用了宪法的法律条文，这样的现象不存在，第二就是宪法的借鉴效益说，这只是一个参照理由，一般不能说是直接引用。
张淞伦（华中科技大学）：
大家好，我是华中科技大学的张淞伦，我想问三位老师各自一个问题，第一个问题我要问彭老师，首先彭老师在讨论中提到，影响价格的东西就要进行披露，我对这一点有疑问。一、在不同交易场所的时候，当你产品的价格发生变化，或者信息对价格产生影响，并不一定需要完全披露时，比方说，在古董买卖的过程中，这个就不一定，这要考虑到买卖双方自己的知识、鉴赏水准等等。二、有时是否对于价格一定有披露义务，比如美国在南北战争结束前，一个人知道南方军马上就要投降了，他迅速以很低的价格购进大批的烟草，随后当战争结束的消息传来时，烟草价格骤涨，出卖烟草的人当然不愿意，以欺诈起诉他，但美国法院并没有按照欺诈处理。我想问，价格就一定要进行披露的说法是要有限制还是怎么样？第二个问题我想问孙老师，您强调时间的流逝，对时效制度一个重要的意义。当然很有诗意，但是我想问您，是否在时间流逝之外，还有其他因素决定时效的意义，比如说对抗性的使用，就是当你指的时效制度并不是一个人经过一定的时间就可以取得它，至少在取得时效的里面，时效取得人要进行一定的对抗性的使用，而在这个对抗性的使用中，比方说占有或者使用怎么样，他会进行一些成本的投入，我想问您是否因为成本的投入，才使得这些推定具有了它的意义。第三个问题想问石老师，您说在GOOGLE上查不到“民法哲学”，我觉得，您的方法好像不太对，因为并不是说写这个内容，然后就用这个题目来写，比如康德搞存在，存在论是西方哲学一个重要的理论，但是，是不是所有人都要写出一个比方说“存在论哲学”这种题目?我说，其实中国、外国实际都有民法哲学这样的讨论，比如彭老师自己就印了《财产法理论》，还有沃尔顿写的那个《财产的概念》，所以我问一下您，这个想法是不是有一点不太科学？
彭诚信：
如果这个案件，是我跟朱小喆加孙鹏我们三个人在判这个案例的话，有可能采用你的这种判决方法，比如说瑕疵担保，比如缔约过失，都没问题，这是完全能解决的，但是这个法官并没有按照我们的逻辑做，法官他用的就是诚实信用原则，这是一个案例，第二个我再告诉你一个案例，是2012年我们上海判的一个案例，是一个房屋买卖纠纷案，他适用的是公序良俗原则，也没有瑕疵担保，也没有缔约过失，我想解决的问题是什么呢，就是说，我的答案是：如果法官一定用原则来解决问题的话，他应该怎么用？而不是说去探讨这个案例有无其他方法，当然完全有其他方法。这是第一个问题的回答。第二个呢，就是感谢老师，你的问题也是非常好，我说原则的适用只是用于个案，它是规则的一种补充，就在这个买卖房屋案当中，这个价格是非常重要的，至于价格在其他方面可能价格并不是一个最主要的。
石佳友：
时间问题，非常的简短，回应一下刚刚朱老师的问题，第一个，我没有说这个形式直接适用，我只是说引用。第二个，也是我最近在写的文章，就是说，我在激烈批判德国法的代表，这里面的核心是什么，就是直接适用和间接适用这里面的形式上，你像刚才说的这个案子，尽管时间的适用，但毫无疑问这里面判决关键仍然要搞清我们法律的理论，因为联邦宪法直接推翻了最高法的判决，所以适用的角度仍然是你刚刚说到的这个法条，所以这个直接与间接区分没有意义，我认为是一种纯粹形式上的侵害哲学的一种社会实证。第二，我觉得这个方法科学不科学，这只是我的一个手段，我不是单单从这个角度去证明我的观点，另外，这个手段的论证是相当有力的，至少，我熟悉的法哲学里面，没有出现任何民法哲学家的提法，我说没有一本书叫做《民法哲学》，甚至有一个章节，一个关键词他提到了这个说法，也会出现，但是没有。就是说既没有一个论述，也没有一本书的章节描述，甚至“民法哲学”的这个范畴也没有找到关键字，所以这仍然是一个比较靠谱的佐证。
王利民：
我不能赞同佳友教授否认民法哲学概念与范畴的观点，民法基础理论与民法哲学，虽有联系，但不属于一个范畴。对是否有民法哲学的问题，不能唯西方法学的概念是尊，西方没有的，我们可以有，西方有的，我们也可以没有，民法哲学的概念，只是我们认识民法现象所需要借助表达的一个学术范畴，是民法现象必然存在的价值观与方法论问题，它既是认识的方法，也是认识的结果。
屈茂辉：
争论应该是允许的，民法的精神是什么，其中应该有这样一个精神。
孙 鹏：
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