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中国检察学研究会金融检察专业委员会年会暨第三届金融检察论坛

时间:2013-09-16 点击:
内容提要: 中国检察学研究会金融检察专业委员会年会暨第三届金融检察论坛8月22日在南京举行,参加会议的有全国各地的金融检察院的代表、金融机构、其他政法机关的代表,以及同济大学、上海交通大学、华东政法大学等专家。
桂万先(江苏省人民检察院):第三是无违法所得情形的罚金型适用。司法解释10条1款规定内幕交易犯罪并处或者单处违法所得一倍以上5倍以下的罚金中的违法所得,是指内幕交易行为所获利或者是避免森是,但是如果说犯罪人没有获利,也没有避免损失呢,如何判处罚金型呢?有人认为应判处1000元罚金。而我们认为,这种情形并不存在漏洞,应严格依照法律规定,倍比罚金制的要义,就是按照犯罪人的犯罪数额,按照比例地决定其处以罚金型,既然违法所得是0,就应该并处或者是单处0罚金,也就是实际上不处罚金,只判处主型。反之交易额为标准判处罚金型或者是一律判处1000元的罚金,明显违反了法律规定。第四是共犯情形的罚金型适用。司法解释9条2款规定,构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交金额、占用保证金金额、获利或者是避免损失总额定罪处罚。其实,即使在内幕交易共同犯罪中违法所得总额很大的情况下,通过区分主从犯,对从犯从轻减轻处罚或者是免除处罚,完全是可以避免这种情况的。
顾功耘(华东政法大学副校长):接下来我们有请上海市公安局经济犯罪侦查总队任志强发言。他的发言题目是《刑法规制下的内幕交易行为若干问题探讨》。
任志强(上海市公安局经济犯罪侦查总队):根据上海内幕交易行为构成刑事犯罪的,出来公安部直接办理的,其他的都是由我们总队实施的。因此我也是长期在犯罪一线进行实务工作的人员。内幕交易构成刑事犯罪主要是涉及三个罪名。包括内幕交易、泄露内幕交易信息罪和利用未公开信息交易罪。我从这三个方面给大家做介绍。第一,主要讲一下美国、英国、日本以及我国刑事法律。应该说我国部分的学者存在内幕交易行为的处理坚持零容忍的原则有待商榷。因为内幕交易是没有受害人没有损害结果的反则,对于内幕交易应该淡化刑事,不应该过分的关注此类现象。但是因为内幕交易作为比较突出的犯罪,他本身的含义也不言而喻。特别是有三个方面的危害。一个是内幕交易严重影响证券市场公平合投资者的信心。还有证券市场的内幕交易也损害了广大投资人对市场的公信力认可。第三对上市公司自身也造成了重大损失。 所以我认为零容忍的态度是法律对内幕交易处理和打击的态度和决心。并不意味着所有内幕交易行为都受到严法。第二是两法衔接的问题,主要是行政处罚的独立认定和刑事和行政移送体制的问题。一个是独立认定的问题。我们发现很多的证监部分独立行使对内幕交易处罚的比较少。对公安司法部门,法院做出判决之后的一些犯罪,行政机关,特别是228前面,有很多是行政违法,这些违法行为必须要予以相应的处罚才可以。第二是刑事和行政移送机制的问题。在刑事调查当中有一些关键证据没有获取,特别是电子证据。我们的移送周期往往最快一年,慢的两三年都有,这对我们电子证据的获取带来很大问题。第二移送周期非常长,造成了犯罪团伙形成了攻守同盟,销毁证据和串供。还有就是举报渠道的问题。实际上国外往往有对查证属实的,特别是内幕交易案件的举报人员给予物质上的奖励。但是我国并没有设置相关的渠道。发动社会力量,这一块是缺位的。第三是刑事和解的问题,这是法学界非常关注的问题。这个问题也是非常复杂的。:接下来跟大家探讨一下实践认定的问题。一个是内幕信息重要性的认识问题。内幕信息有三个特征,就是关联性、秘密性和重要性。现在主要是两种观点,一种是内幕信息的价格敏感性,仅指可能性结果,也就是说信息一旦公开,可能引起证券、期货市场价格的涨跌,而不是指实际上必定会产生什么结果,也不考虑该信息所涉及的事项是否会真正的实现,所以认定某项信息是否为重大信息从而为内幕信息,关键在于衡量该信息一旦公开,是否可能导致证券、期货市场的波动。另外一种观点认为,所谓的内幕信息的价格敏感性,就是这一信息在公开前是经秘密保护的,而这个消息一旦公开则必定会引起市场对股价波动的反应,也会影响投资人对投资的判断决策,所以如果信息在公布后并未引起股价异常波动则不能认定为内幕信息,就是没有实质性和重要性。我的观点是赞同第一种观点。二是泄露内幕信息犯罪主观故意的问题,关于泄露内幕信息犯罪主观方面认定学术正义也比较大。主要也是两种观点,一种是泄露内幕信息的主观方面可以是故意也可以是过失。另外一种认为,泄露内幕信息罪,既可以是直接故意又可以是间接故意,但是不能是过失。我赞成后面一种观点。三对非法获取内幕信息人员的认定问题,非法获取内幕信息人员,是一种很宽泛的概念,我国刑法180条只做出了笼统的规定,导致法律上认定存在问题。内幕人员和非法获取人的区别在于内幕人员获致内幕信息的行为是合法的,非法的是利用或者是泄露的行为。而非法获取人获致内幕信息的行为就是非法,这里应该将非法获取分为直接非法获取和间接非法获取两种。四是利用未公开信息交易最法律溯及力的问题。四是原始资金作为犯罪工具的认知问题。目前原始资金的收缴和罚金判处是择一还是兼顾有待于立法的进一步论证。最后是对策交易。一是行政、刑事职能部门持续加强内幕交易行为办案衔接协作是共同需要。二是行政、刑事职能部门彼此办案衔接协助必须兼顾原则性和灵活性。三是逐步探索拓展行政、刑事职能部门调查内幕交易行为协助全能。四是紧跟证券、资本市场发展,加强相互技术交流和专业培训。我的发言就到这里,谢谢大家。
顾功耘(华东政法大学副校长):接下来我们有请同济大学法学院金泽刚教授、高检院公诉厅公诉二处处长张晓津做点评。
金泽刚(同济大学法学院教授):昨天晚上到现在,我认真拜读了三位报告人的论文,刚刚又聆听了他们三位的精彩报告。这里我结合一点体会就报告的内容谈一点个人的看法。今天我们这个金融检察论坛选择了很有意思的时间,当然我们选择之前不知道有这个事。今天大家没有提这件事,我就提一下,前几天光大的乌龙事件。在这样的背景下谈这个问题更有意义。刚刚我和张理事进行了分工。我重点谈一下第一位报告人,也就是白江博士的报告。白江博士的报告可谓读起来长篇大论,内涵深奥。听起来内容丰富,慷慨激昂。我总结了三个特点。第一,这篇报告是中外结合,尤其是借鉴了国内外已经我国现有的法律框架,提出了自己独到的见解。这种中外结合的特色非常的明显,时不时把我们一下子拉到遥远的美国华尔街,让人感同身受。至少我今天上午听的时候,有这么一点点的冲动。第二,我认为这篇报告以金融市场系统性风险控制为研究对象。其总体研究思路体现了一种系统性。一个是系统法律规范,报告比较全面的梳理了我国现行的金融法律法规,比如说商业银行资本管理办法,商业银行杠杆率管理办法,商业银行内部人和股东关连交易的管理办法,商业银行压力测试指引等等。这些法律规范性文件,将是我们国家防范金融风险的法律基础,这一点是确凿无疑的。但是这些规范性文件大多数是商业银行自己制定的。他们制定这样的金融风险管理方法,会不会胳膊肘往内拐,我们的金融监管机关怎么做,是大有可为的。而且大多数的商业银行,特别是我们国家金融发展很快,尚不发达。很多非银行业风险越来越多,他们在金融市场也具有越来越重要的地位。对他们出现风险怎么办?目前我觉得还有很多值得探索的地方。这里不做详细的介绍。第二个系统性表现在对金融系统性风险的系统性防范采取了事前防范和事后补救相结合的思路。方案大部分放在事前的预防,当然也不乏事后的补救机制。我国目前事后补救方面还处于探索阶段。几年前,南方证券成为我们国家第一起破产事件。当时我觉得我自己也比较关注。最后我们采取的也是一种行政接管的方式来处理这个事件。我当年有一个想法是什么呢?难道接管了就算了吗?结果接管就结束了。我们说谁应该为破产负责,我们的检察机关应该有所作为。第三个特点,白江博士的报告把金融学、经济学的原理和资本市场的法律规范系统阐述了系统性风险的防范。论述了资本市场经济学、金融学的词汇比如说杠杆率、衍生批、压力测试等。这些金融学的词汇,今天我听下来还是感到有一些陌生只能用我粗浅的金融学知识做一些思考。但是确实是感到受益匪浅。当然我这里我还想强调一点,我们的检察机关和金融风险是什么关系?或者说我们的检察机关可以为金融系统性的防范做一些什么。我觉得整个论文我都看了,我觉得里面虚的东西多了一些。我们在这里可以做什么,怎么去做。我认为应该还有一些更加实际的东西可以去探索。比如说我们的金融风险防范都是由商业银行自己来制订的规范。在这样的情况下,我们的检察机关怎么办?我想至少有三点可以考虑。第一是监督他们,立好规范。这个规范立了之后,我们怎么样监督。第二,监督他们严格执行规范,你既然做出来了,我们就要严格执行。第三,出了事如何追责。这一点我们检察机关一般做的还可以。我们检察机关会针对有关的举报和线索来处理。但是这一点我们的主动性余地会更大。这是我对白江博士论文的一点初浅的看法。后面两位报告者都是以内幕交易为研究对象。看了两位的论文,聆听了两位的报告之后,我觉得中国特色还是很明显的。桂万先的论文对内幕交易司法解释进行了再解释。对主动性和被动性获取内幕信息的人员,包括主动和被动的区分没有必要。我个人认为产生一些分歧还是在于如何区分主动性和被动性。明显的好区分,但是有一些并不明显。我觉得要把向者的界限上升到一种非常合理和清楚的程度还需要更多的研究,特别是结合个案的研究,这方面还需要更加深入。另外一个问题是关于无违法所得的提醒。没有违法所得我们应该如何进行量刑。我记得有一个案子是传销,传销没有非法所得,我们当时讨论这个案件怎么罚呢?他没有违法所得,还亏了钱。两位检察官就这个问题谈到了,按照数学原理违法所得0乘以法律规定的1-5倍的倍数还是0,所以不罚。我认为这个做法,本人还是表示赞同的。在现行的立法框架下,法律是这么规定的,还是可行的。最后一位报告者,我们任志强政委,长期从事打击内幕交易的实践工作。非常具有经验,而且也把他的经验上升到非常高的理论高度。报告实践度非常强。特别是有两点对策和建议我觉得很有价值。一个建立是行政行使机构协作机制,取长补短,合力打击犯罪。第二是行政刑事执法部门加强互相之间的技术交流和专业培训,我觉得这个问题上确实还有更多更具体的值得探索的地方。谢谢大家,我就讲到这里。
顾功耘(华东政法大学副校长):接下来我们有请张晓津处长。
张晓津(高检院公诉厅公诉二处处长):与其说点评不如说谈一下听了三位专家包括刚刚金教授演讲之后的感受,以及详细的读了几遍文章之后的读后感。我觉得听三位发言就犹如一场金融检察的盛筵。 刚刚三位专家给我们上了三道非常精美的菜,都属于硬菜,色香味俱全,但是还需要我们细细品味,去消化、吸收和深刻的理解。我这里简单的说一下我的几点感受。也争取留下更多的时间,能够由各位和我们的作者和主持人有一个互动的时间。首先白江教授这篇文章和刚刚他的演讲,整个所涉及到的知识点和信息量是非常大的。多知识点和多信息量又采取了借鉴和比较的方式指出了诸多环节当中存在的一些问题,并提出了非常好的建议。从中引出了这篇论文当中非常鲜明的主题,就是对金融系统性风险的控制。金融系统性风险控制,实际上也是在系统思维之下所产生的。刚刚金教授已经说的很到位了。我不做更多的赘述。我重点说一下桂主任和志强政委的关于内幕交易信息的两篇文章。文章有共同点也有不同点。桂主任的文章更侧重于对泄露内幕信息和内幕交易的司法认定。而任志强政委重点不仅是司法认定还有行政和刑事司法衔接的问题。我作为一个公诉人员我对这方面也很感兴趣。从桂主任和黄检的文章来讲是对司法解释的再解读。说的绝大多数的观点我都非常的赞同,立足于司法解释的再解释,这些观点非常的清晰非常的明确。我个人认为,在两高关于内幕交易和泄露内幕信息的司法解释当中,最关键是两个方面的内容。虽然条款有10几条,但是主要是两个方面的内容。一个是主体如何看待,什么是内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。也就是第一和第二条和本解释的第五条是整个司法解释的核心内容。与内幕信息的知情人直接援引了证券法4条和期货管理交易条例。我们看相关的法律和条例就可以知道内幕信息知情人是什么的范畴。第二他确定了什么是非法获悉获取内幕信息的知情人,这是一种列举的方式。第一种在解释当中列举的很清楚,关键是第二和第三条当中,不仅列举了那些是非法获取内幕信息的人,实际上还给出了一个判断标准。这一点作者也提到,如何推定这些人是非法获取内幕信息人。除了这三点之外,我们还要遵循刑法180条规定,非法获取信息的人员都可以成为本罪的主体。这里涉及到非法和合法的界限。个人认为,按照法律规定,信息在公开之前,这个时间段所获取信息的我个人认为都是违法的手段。在没有公告的情况下,都是属于非法信息。这三种情形仅仅是列举的方式。关于解释当中内幕信息敏感期,第五条当中也予以了明确。第五条当中,重点不是说第二款,而是第三款,第三款也是实践过程当中,非常需要用司法解释予以明确的问题。因为一系列的案件都涉及到第三款当中提到的一些内容。通过司法解释的方式对我们司法实践指明如何措施。明确特定人员在这些特定人员、特期限内的行为。从具体来讲,在桂主任的文章当中,他在第三个方面涉及到几个司法实践当中经常会遇到的问题。第一个问题是我们解释当中的立案标准如何理解的问题。在经济犯罪当中,不仅是这一条,在其他的犯罪当中也会出现这样的问题。比如说骗取贷款罪,我们的立案标准有一条是骗取金额100万以上。对全国的经济犯罪的调研过程当中,大家也反复的提,这个立案标准是不是合理。是不是骗取贷款100万就构成犯罪。达到50万构成立案标准是不是构成犯罪?我们认为立案标准没有明确的司法解释之前,或者是没有新的司法解释之前,我们还是要执行这个司法解释。第二个问题是从事内幕交易人员,泄露给他人,他人没有交易,如何认识,如何定罪的问题。我认为从司法解释当中可能会产生一个矛盾。就是说不知道如何去认定。我们回归刑法180条规定的本身来看,180条规定了两个罪名,一个是内幕交易,第二个是泄露内幕信息。从法条当中具体的叙述来讲,他是或者泄露该信息,或者是明示、暗示信息给他人的。第三个问题是无违法所得的量刑问题,我表示同意。第四是对共犯的量刑的问题。这里面涉及到定罪和量刑过程当中,我们如何把两者辩证的看待。我觉得这个是需要进一步探讨的问题。总的来讲,桂主任的文章我想要说的就是这些。接下来说一下任政委的文章。这篇文章我更关注的是行政和刑事司法的衔接问题。我们经常说我们侦查机关是做菜的,公诉部门是端菜的,法院是吃菜的。哪一个更重要,我们觉得是侦查环节最重要。他对整个案件的质量,案件的定性起了至关重要的作用。但是在证券类犯罪当中,他又涉及到行政与刑事司法衔接的问题。这是我对这篇文章非常关注的一点,作者提出了很多很重要的观点。从这一方面来讲,如何加强行政和刑事的连接,察机关,对公诉对法院来说都有很多问题需要研究。在有的国家侦查人员权利是很大的,甚至可以动用军队。而我们国家则没有这么大的权限。能不能把侦查过程当中所遇到的问题,各个方面的资源都可以运用起来,去有助于查明问题,这是我们在侦查或者是司法过程当中需要我们思考的问题。否则的话,需要我们侦查分工细致化没有问题,但是需要我们的侦查人员成为方方面面的全才这也是一种苛求。总得来说,如何可以充分利用各个方面的资源来保证我们侦查活动顺利进行这是一个很重要的课题。以上是我的一些感受。谢谢大家。
顾功耘(华东政法大学副校长):接下来我们进入互动环节。如果说大家有什么问题,现在可以提出来。
提问:我想问一下白教授。金融危机之后,美国对证券侦查以及相关司法部门的起诉,在理念上有没有什么转变或者是有没有这方面的动向,他们有没有从金融危机当中有一些新的思考和改变。 #p#分页标题#e#
白江(复旦大学挂职上海市长宁区人民检察院):应该说金融危机之后,奥巴马下了一个任务,让他们成立特别专业组,对金融领域的犯罪加大打击力度。在金融危机当中,有很多虚假披露信息的,也有一些地方金融监管部门渎职的行为。当时对房屋按揭形成的债权、抵押权打包之后,做成的资产证券化的证券,当时的SEC和下面的金融监管部门他们当时觉得这个产品部是归属SEC管。美联储也不觉得这种新的东西属于商业银行的。有一种责任的相互推诿。在金融危机之后,美国从国会到政府认识到这个问题。加强了SEC以及美联储和CFTC他们之间的协同、协调,另外尤其是在按揭贷款方面,我们知道当时产生金融危机的时候是大量的次级贷导致的。相关的金融公司也有违法行为。对这一类公司他们进行了调查。还有利用一些虚假的信息,骗取银行很多贷款。其实根本没有偿还能力,但是仍然去获取银行贷款。导致最后金融危机发生之后,发现很多贷款根本无法收回。这是一种信贷的欺诈。美国的联邦总检察长主要是控制信贷的欺诈,证券信息披露当中是不是有欺诈,包括当时对德意志联邦银行进行了调查。因为德意志联邦在金融危机当中,他虚报了实际持有证券化资产的数额,导致了政府忽视。
提问:白江教授在哈佛大学做过访问。如果证监会去调查麦道夫的交易记录的话,你会发现他根本没有交易,实际上他只是拆东墙补西墙而已。当时美国证监会进行了道歉,相关人员也辞职。但是并没有人因此而背负刑事犯罪。麦道夫最后被判处了150年有期徒刑,但是并没有判死刑。而我国在非法集资方面,是判过死刑的。您怎么看这个问题。
白江(复旦大学挂职上海市长宁区人民检察院):当时SEC官员没有对麦道夫的交易进行检察,要追究刑事责任的话,很重要的就是举证责任。他们当时是否正常的履行了他们的职能,他们肯定是存在漏洞的。但是在金融领域,适用非常强的刑事责任也会影响到美国金融市场的发展。比如说金融危机发生之后,很多人都在找应该受到谴责的人,要追究哪些人的责任。但是冷静过了几年之后,科学和学者的研究,他们本人来说,重大的过失你找不到。有一些危机是我们人类意识难以控制的。所以他们一线的研究认为,这个有时候是我们发展中的共同风险问题,但是我们不能把这些责任都推加到少部分人的身上。还有在金融领域或者是犯罪领域关于死刑的问题。一般而言,我们认为尤其是在美国,只要你当庭认供都不判处死刑。因为美国人非常看重当事人要真心的忏悔。最近发生了一个案例,这个人拘禁3个女人在家里长达3年。这个人被判了100年监禁,他没有执行死刑,就是有一点。他当庭认罪了,他对他所作的一切表示忏悔。从这一点上,他们非常注重当事人对罪行的供认。我们刑法打击的目的就是让当事人认识到我有罪,我错了。一般来说,一个国家认为,贪污罪来说,如果说这个国家的制度本身存在缺陷,仅仅对当事人执行死刑是残酷的,因为当事人可能也是社会制度的受害者。死刑是国际社会非常敏感的话题。 提问:你不能简单介绍一下美国对金融监管防控上有什么特别的做法,我们有什么可以借鉴的?在刑事司法上来说,我研究的比较少。美国联邦总检察长又是美国司法部长,他是内阁成员之一。当时美国的国防部长,美国的国务卿这些都是属于奥巴马的内阁成员。也可以显示出美国联邦总检察官的地位是非常重要的。应该说,他们尤其在打击金融犯罪上,和SEC的合作上是非常紧密的,而且人才的专业化程度要更高。还有进一步的关于我们国家联席会议制度,多年来一直是在做的。金融领域当中,大家谈的金融无非就是保险、证券、银行、基金这些。但是各管一块就产生一个资金交流的问题。当时SEC认为这种资产证券化的东西,这个东西不是他管的,他觉得不是一般的股票,不属于我管,CFTC认为这个东西不是期货,当时美国为了促进经过发展要发展一些金融衍生产品像CTO或者是CTS,MBS的证券。当时就建议,本来是放在芝加哥场内交易的,但是后来移到场外交易。结果移到场外交易之后,当时CFTC的主席是女的,她是非常反对的。因为期货是对赌的,但是他对经济有意义,起到很好的价值发现和套期保值的作用。所以我们国家也在发展期货。但是对新的金融衍生产品看来不应该放在金融场外交易。后来美国决定,以后还是要进行集中交易。如果要进行场外交易要 设置比较高的担保金。还有交易所,他是清算中心,清算中心面对所有人都在交易。他是庄家,他是老大。他是不是可以做好庄,交易所不出现问题。其实当时新加坡就出现过问题,当时交易所差一点毁掉。美国芝加哥交易所也曾经出现过问题,当时影响非常大。后来美联储被迫进行救助。这些都是一种新的问题,可能需要人民银行或者是以后新的金融委员会对此特别关注。因为上海正在建设国际金融中心,这种新的问题,对上海的冲击力,我们一定要按照国际规则进行处理。其实金融领域当中,专业性非常强,交流非常重要。而且这种信息是比较统一的模式。如何进行比较统一化的信息传递和交流。这对我们国家而言是非常重要的。对我们国家经济要提高质量,真正进入经济发达国家,人均收入达到发达国家的行列是有深远意义的。 提问:我去年关注过我们张处长主持的一个有关金融犯罪的研究。提到金融犯罪的研究,目前更重要的是要关注本国实际的状况。白教授介绍的金融系统性风险防范,传统的刑法模式是以传统犯罪模式构成起来的,比如说财产犯罪,他是侵犯到一定的数额就构成犯罪。如果说盗窃2000和1999上,并不是行为上有很大的区别,而是数额的界限关系到司法资源的合理配置问题。我们在刑事立法或者是刑事司法当中关注的目标是不是从静态财产权的规范稍微有一些变动。因为目前司法活动当中最困难的刑民界限问题,罪和非罪的界限问题。我觉得这些问题可能是在集资活动的打击当中,以及我们目前有可能现在金融刑事司法,专业化研究,专业化机制都已经建立,从目前调研当中可以关注到的,我们办理的大量的金融案件是信用卡的恶意透支案件。信用卡的恶意透支案件成为了司法犯罪当中金融犯罪的主流。我们目前刑事司法资源的配置上是不是出了一些问题。因为的信用卡恶意透支的案件并不是我们要非常关注的,而且他引发的担忧也不是那么重要。目前来说,我觉得司法解释有过几次修订,但是这个有修订仅仅在于数额的提高或者是减少,而没有改变结构。在没有改变结构的时候,可能市场当中的一些困惑也会因此产生。 提问:目前对金融犯罪的问题来说,可能跟金融法律的研究还有所区别。因为金融法更多是市场当中产生的制度,他有很多和国际交流的。而金融行政司法更多是地方性的支持,更多是本国状况的结合。关于内幕交易这个新出的解释,我觉得是有很多可贵的成分在里面。因为内幕交易出现之后,批评的声音也很多,因为他整个体现了主体的扩大化。这个主体的扩大化很具有中国的特征。我想内幕交易在中国法理当中是不是可以解释的更透彻一下。在美国,证监会考虑这个案件是否向司法移送的时候有一个重要的考虑条件就是这个事件是不是和官员腐败关联。内幕交易我想可能当中更多是担心他和政府官员的腐败相关联。在金融领域里面,有的时候定违法和非法非常的敏感,而且非常难。金融危机之后,很多的股东对花旗银行提出诉讼,这是属于民事的,但是这个也没有达成。在刑事司法的定罪上一定要非常的慎重。因为刑事犯罪定有罪这是一个非常大的问题。所以基本上美国更加倾向于犯罪嫌疑人,这样的难度很高。你们感觉美国人非常的凶悍,人很凶悍的时候就容易创新。不像我们更多都是顺从性的。这样的话,反而不利于我们企业的发展。所以金融危机之后,真正追究责任的反而很少,尤其是涉及到金融系统性风险的。从实务部门角度来说,凡是涉及到金融领域,经济领域犯罪的问题,尤其涉及到罪和非罪争议比较大的问题。比如说高利贷的问题,这个在我们角度来说,我们更多采取的是非常审慎谨慎的态度。比如说信用卡诈骗罪,他是使用最多的罪名,但是我们的观点非常的清楚,信用卡诈骗罪作为诈骗罪当中的一个,我们遵循诈骗罪的认定原则。
顾功耘(华东政法大学副校长):时间的关系,我作为主持人稍微总结一下。金融检察问题的研究,应该说在我们这里大家都是有共识的,是非常重要的问题。但是目前我感觉到在我们国家进检察可能还存在一些不足。一个是制度供给不足。不仅是金融检察本身涉及的制度,整个我们的金融法制本身他的制度供给也是很不足。我们现在感觉到好象我们检察工作缺乏人才,整个我们国家不仅仅是检察的问题,在金融系统,在我们政府的监管部门,也包括司法机关,实际上人才都是非常缺乏的。我们整体的制度的构建实际上还处于非常初级的阶段。刚刚前面两位讨论了内幕交易。前几天我参加了一个证券交易所的项目界定。关于内幕交易的研究,证券交易所专门立了一个课题,花了上百万,报告几百万字。里面的问题非常的复杂。最后把美国一年内幕交易的案例都翻了一遍进行研究,内容非常之多。应该说这个问题非常的复杂。我们仅仅就这个问题的研究现在我们还远远不够。所以我说在制度供给方面存在不足,我们需要更多的人力进行研究。第二,在人才集聚方面也不足。我们不仅是检察机关,其他各个部门人才都非常的缺乏。第三,即便是我们正处于这些岗位上的,包括金融机构,政府司法机关,在岗位上的人,做这方面的工作也存在知识储备不足的问题。大家也都讲到,实际上金融检察的问题,不仅是涉及到法律问题,更多是涉及到金融学的问题,经济学的问题。所以我们从知识结构上来看,我们还需要去补充经济学的知识,金融学的知识。并不是说我拿一本书翻番就可以马上搞清楚的。里面有很多的专业概念。我们白江讲授前面讲到了,虽然时间很短但是他涉及到的金融学的名词非常多,我们很多人过去都没有接触过。我们在这方面从事金融检察,必须要非常的刻苦。所以我觉得存在这三个方面的不足。如何解决这三个方面的不足呢?我觉得作为中国检察学研究会金融检察专业委员会有三个方面的工作。第一,所有人都要边干边学。第二,要边干边培训,我们昨天的主任会议也讲到,我们专业委员会今后是不是可以联合一些金融机构,联合大专院校一起做一些培训。使我们的检察系统,从事金融检察工作的工作人员,可以把自己的指示体系建立起来。使自己可以丰富起来,可以真正的胜任这项工作。第三就是边干还要边研究。我们要不断的发现新问题,不断的学习、研究一些问题。能够及时的反馈到我们的立法部门,决策部门,可以是他们及时对我们现在的信息政策、法律法规做出调整。时间的关系,本届论坛第一单元“金融检察与资本市场的法律规制”就到这里,非常感谢今天的各位发言人,也感谢两位点评的专家。接下来是第二单元“金融检察与资本市场行为规范及投资者权”,由最高人民检察院公诉厅副厅长聂建华主持。
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):各位来宾,我们下午的研讨分为两个单元。首专业委员会的委托,今天下午的第二单元研讨由我来主持。在第一单元的深入研讨之后,本单元着重围绕金融检察与资本市场行为规范及投资者权益保护这个主题展开研讨。我先向大家介绍一下,我们两位点评的嘉宾:华东政法大学教授、上海市浦东新区人民检察院检察长程金华和上海金融学院政法学院院长薄海豹教授。下午第二单元的发言有四位同志。发言和点评的规则是每位演讲人发言10分钟,每一个点评专家发言时间不超过15分钟。下面我们有请第一位专家做主题发言。我们有请深圳证券交易所研究所蔡奕副所长。发言的题目是《我国证券违法行刑衔接的问题与对策》
蔡奕(深圳证券交易所研究所):谢谢大家。很高兴有这样一个宝贵的机会和大家交流一下。我们在证券违法犯罪方面的一些研究心得。早上不少的领导和专家提到过现在制约证券案件办理的一个很重要的法律问题就是证券违法的行政程序和刑事程序之间的衔接问题。我重点围绕这个问题做一些思考。首先我们来看一个数据对比。这是中国跟美国在证券违法犯罪案件的粗略的比较。美国从2009年到2011年,新增案件的调查每年可以达到900余起,2011年金融危机之后两年结案的高峰年。当年的结案案件数达到1846件,而我们国家所有案件加起来,每年新增案件在200件左右。其中行政处罚50件左右,刑事案件更少大概平均20来件。检查机关年均起诉11件,法院判决的案件更少。这是一个大体的比较。我们离世界上的一些平均水平,在刑事案件办理上还是有比较大的差距的。这个差距产生于什么地方呢?有一些同志的思考,他觉得是不是我们的证券市场案件金额比较小,达不到刑事案件的标准。实际上并不是这样的。我们知道最高人民检察院、公安部有一个立案追诉标准2规定的很清楚,涉案金额50万以上,获利或者是损失15万以上都可以纳入追诉范围。这样的话,大部分的案件都可以达到移送的标准。所以并不是涉案金额不达标的问题,我觉得和一些制度性的根源有关。我归纳了几个问题所在。一个是证明标准的差异问题。还有证据转化的障碍问题,还有专业阻隔的问题,还有一些其他因素的制约。首先我谈一下证明标准的差异问题。我们知道在民事、行政和刑事三类案件当中,刑事案件标准是最高的,必须要达到排除合理怀疑。行政案件一直没有一个统一的说法,现在办案主要的标准是有清楚而有说明力的标准,这个标准据我们研究分析应该是属于一个高度盖然性的要求,不需要执法者内心百分之百确信,有比较大的可能性说明能够成立就可以了。有一些比较轻的案件,只要达到优势按的标准就可以认定。所以证明标准的差异,直接导致了行政机关和司法机关在办理同一个案件的时候,对证明的要求有不同的标准。虽然近年来在推动标准的衔接和沟通方面,证监会和司法机关都做了一些规定。但是在现行的司法体系当中,公诉的标准毫无疑问还是排除合理怀疑。法院在没有明文规定的情况下,也不能向被告人转移举证的方式来降低证明标准。这就造成一种情况,有一些案件在证监会可能可以得到行政处罚,但是不符合刑事标准,因此不能移送或者是移送之后迟迟没有得到处理。所以标准是一个行刑的关键和核心的问题。第二个问题是证据的转换问题。我们知道现在证券违法犯罪案件的调查工作前期大量的调查取证工作是由证券监管机构完成的。但是又根据我国刑事诉讼法的规定,证监会作为行政执法主体搜集的材料不能直接作为证据使用。尤其是近年来采取的间接证据或者是环境证据,就是通过旁系的,不去直接证明事实的,通过推定的这样一些环境证据。这些更要经过刑事证据转化之后才可以被审判机关所采纳。此外,证据之间还可能产生冲突和证明力下降的问题。这都需要公检机关的调查核实才可以最终被审判机关采纳。比如说当事人的供述和证人的证言,在漫长的调查过程当中可能会出现变化和反复。这都需要后续的反复的查证。现在的问题关键在于还没有司法解释的规范性文件对此类的证据转换标准,转换程序做具体的规定。另一方面,证券违法犯罪本身的取证非常的困难。尤其是电子证据的留存和固定相当的不容易。下一位发言者会专门就这个问题产生专业的论述。等到公安机关重新举证的时候,往往一些证据被毁灭了。种种的问题导致在证据转化上也成为了行刑衔接很重要的一个因素。第三个是专业阻隔的问题。我们俗话说隔行如隔山。在证券违法犯罪的办理上实际上也面临着这个问题。作为行政执法机关证监会来讲,他因为专业的局限,对刑事犯罪法律的依据,证明的标准,它的程序还有相关的具体要求认识的并不是很明晰也不熟悉。这导致案件的不是那么的顺畅。另一方面,证券的犯罪,他的专业性很强从我们这几年查办的案件来看,高智商、高科技成为此类犯罪很重要的特征。而且此类的犯罪还面临一个信息量比较大,电子证据比较多。证据和证据之间的转化比较困难这样一些特殊的问题。最重要的是,现在的违法犯罪行为,往往会根据公检法机关,包括行政机关出台的一些新规则做出有利的规避。这都使证券违法犯罪的查办必须要有很强的专业性,很贴近一线的市场敏感度。这些我想是证券行政执法人员和专业人士可能在这方面会更加有优势一些。而刑事办案人员在这方面会稍微欠缺一些。就会面临专业上大家互相取长补短,沟通,使得自己的衔接程序更加顺畅的问题。这是专业隔阻的问题。第四个问题,其他的因素,能涉及到司法机关的都不是小案件,都有一定的影响力,会导致其他因素的制约。比如说法律上,就会面临行政处罚和刑事制裁的先后问题。行政执法机关究竟是这个案件到了刑事标准之后,到了50万和15万的标准之后直接移送呢?还是自己先做出处罚。因为我们实践当中发生过,有一些案件到了这个标准,移送之后因为各种各样的问题无法得到刑事上的处理。但是返回证监会的行政处罚又碰到各种各样的问题。所以使得有一些案件迟迟得不到查办。所以程序的优先会导致两罚的问题,法律上一直有探讨,这个争议问题首先要解决。另外有一些案件,他涉及到地方上的上市公司和地方上的政府机构工作人员,受到地方保护主义的干扰比较大,也影响了地方公检法行刑衔接的进程。第五个就是证券类的案件往往流程比较长。程序比较烦琐,争议比较大,需要投入比较多的时间、精力、人力、物力去查办此类案件。导致有一些地方对这一类案件重视不足。这是其他的一些因素我认为前面三个因素是主要的,其他的因素应该是一些个案的因素。针对这些问题,我觉得应该有这样的一些对策建议可供参考。针对这些问题,我觉得应该有这样的一些对策建议可供参考。第一,我觉得从根本上是要降低证券类违法犯罪的举证和证明要求。2011年最高人民法院曾经有一个座谈会纪要可以说是针对证券行政处罚案件做了转移取证责任的尝试。比如说他认为被处罚人不能做出合理说明或者是提供证据排除的,就可以推定内幕交易的成立。这是一个明显的推定的尝试。这个纪要针对的是证券行政处罚的。但是在2012年,最高人民法院,最高人民检察院关于内幕交易的司法解释里,他择用了一些降低证明要求的做法。比如说他在非法获取的特定的内幕交易的证明上,他采取的是一种行为异常加上无法说明的证明标准。这比你直接证明非法获取要容易得多。所以它等于是降低了非法获取的证明标准。我觉得这也是一个有益的尝试。类似这样的尝试,我觉得从根本上来解决行刑衔接的转化问题有很大的帮助。第二,我觉得可能要完善行刑衔接证据转化的具体规则。可以考虑由相关的司法机关做出这方面的司法解释来解决这个问题。这个方面包括三类证据我觉得是比较主要的。一个是实物证据的转化,我们知道实物证据有比较强的客观性,第二类证据转化就是延迟证据的转化,延迟证据相对于实物证据来讲,主观性比较强,稳定性比较差,并且以举证人的询问水平有比较大的关系,所以直接转化比较困难。因此这个问题要区别处理。移送到司法之后,犯罪嫌疑人认为这个情况属实,没有作出泰达变化的情况下,可以直接转化。但是如果说犯罪嫌疑人拒不承认以前的供述,必须要做另外的举证。这就面临比较复杂的转化问题。第三是比较特殊的证据,就是文书效力的问题。我个人认为,基于证券市场专业性强的特点,证监会作为证券市场的交易部门,往往具有比较强的为性,所以应该赋予相关的结论比较明晰的法律效益。第三,工作机制上的对策。我觉得要结果专业隔阻的问题,加强沟通是首要的。因此我们建议在同一个辖区内可以考虑多建立一些证券监管机构和公安机关、检查机关信息共享的平台。可以把一些办结的案件放在这个平台上,让公检法和行政机关多做一些沟通和交流。此外还可以建立一些联席会议机制,以定期不定期的方式,开展有针对性的实务的案情研讨会。甚至必要时,证券监管机构可以邀请公安机关、检查机关联合讨论开展联合调查。最后是要建立公检机关和行政机关的长效沟通机制。我觉得检察机关可以多做这方面的尝试,包括建立一些轮岗、挂职等方式,来促进不同部门的相互理解和沟通。最后我想说,行刑衔接不仅是证券违法领域的问题,其他领域也有这个问题,只是说证券违法领域的行刑衔接更为困难。正因为如此需要公检法机关的通力合作,学习学界、业界的集思广益,共同破除相关障碍,推动这个进程。 #p#分页标题#e#
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):谢谢蔡奕副所长的演讲。接下来发言的是上海市松江区检察院张庆立,他的发言题目是《完善资本市场行政执法与刑事司法衔接机制》。
张庆立(上海市松江区人民检察院):2000年7月9日国务院颁布行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定算起,我国资本市场两法衔接工作已经开展了12年。12年来,通过行政执法与刑事司法衔接平台,我们惩治了一批危害资本市场安全的犯罪分子,为资本市场健康有序运行做了一定的工作。但是显然还存在一些问题,我们总结了五个方面。第一,移送案件数量不多。刚刚蔡奕副所长通过中美比较长大家看到了我们和美国之间存在的差距。究其原因主要是移送意识不强,积极性不高。这第二个原因是对行政处罚和刑事出发关系把握不足,第三是行政机关考核或明或暗设置罚款指标。对策措施,一是通过培训、考核奖励以及纪律处分,提高移送意识的积极性。我们金融检察要做好需要专业化的人才,那就需要培训。我们现在还有很多老鼠仓的案件,我们就需要一些纪律上的处分,通过正反两个方面提高移送意识和积极性。二是明确行政机关可以先行罚款,但是应该鼓励行政机关在罚款前移送。我们总体上认为,首先要明确行政处罚再刑事出发并不违背法律禁止双重评价的原则。在行政和刑事处罚并存的情况下,并不需要坚持刑事优先的原则,但是这并不意味着行政可以优先。两法衔接过程当中,我们虽然不必坚持刑事优先,但是应该鼓励刑事先行处理为原则。如果说你鼓励行政优先处理的话,以罚代刑的问题就无法解决了。行政在实体方面,行政处罚和刑事处罚如果说是同质处罚应该折抵,如果说不是同质处罚,可以并处。如果说你前面采取了一定的其他的措施,如果说是同质性的,我们认为都是可以折抵的。三是借鉴域外模式,实现检察人员和证券监管部门之间的人员互派。这里讲的域外是指日本。问题二是资本市场两法衔接机制不接地气。2004年的时候,上海就成立了地方的量发衔接机制。但是它没有证券监管部门的参与。原因是,证券监管部门和地方化管辖体制之间存在冲突。我们认为在现在的体制下,我们可以做出自己的一些努力。一是建立将证券监管分支机构纳入衔接机制。从我们目前掌握的情况来看,上海海关是纳入上海市两法衔接体系的,海关也是属于直属的行政机关。所以我认为也可以探索这一点。第二是以专业化为指导,探索扩大公安部侦查部门的管辖范围,并成立专门的检察和审判机构。现在公安部的证券犯罪侦查部门和证监会、上海证监局的沟通比较顺畅。比上海市公安局刑侦总队要顺畅一些。第三个问题是立法冲突上的问题。一个是由于制订主体不统一,相关规定对公安机关立案审查期限,立案监督中立案决定书的送达主体等规定不一。对于行政机关的移送期限,两法衔接的牵头部门,各个主体内的具体承办部门等没有规定。我们人民检察院里面讲的送达主体是行政处罚机关对公安机关不立案的向检察机关反应。对于规定不细的问题,主要是我们没有规定具体的期限,只是说及时移送,在操作时就会出现一些问题。建议,规定公安机关立案审查期限为三日。立案监督中的立案决定书由检察机关送达比较好。行政机关的移送期限我们认为也是三天,牵头部门为检察机关和政府法制部门,各个主体也应该参照高检院的模式,采用一个窗口对外的研究比较妥当。问题四是检察监督权威不足。我们发现检察监督仅限于诉讼监督。资本市场两法衔接机制构建的文件当中没有提到检察监督的内容。检察监督信息来源和刚性不足。他监督的信息来源问题,主要是根据有关规定,现在是行政执法机关向公安机关移送案件需要向检察机关备案,但是他备案的仅仅是材料的目录,材料是不备案的。还有是刚性不足,我们检察机关有权监督行政机关的依法移送,但是我们的监督手段比较弱。根据有关规定,检察机关如果说发现行政执法机关应该移送不移送怎么办呢?我们只能发移送意见,建议他移送,如果说他不移送怎么办呢?没有规定。建议方面,现在高检院正在修改组织法,我们建议在组织法中明确检察机关有权对行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件线索进行监督。二是规定检察机关有权掉月行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件线索的有关材料。三是明确检察机关对行政执法机关提出意见和法律效力。四是完善移交刑事案件罪等罪名的设置。问题五是证据衔接还有待进一步的规定。我们新修订的刑诉法52条规定,对于行政执法过程当中的实物证据是不需要转化的。言词证据需要重新收集。2011年4月27日制定的有关规范性文件不一致,从法律适用原则来讲,应该采刑诉法的规定,但考虑到这类案件的特殊性,应该对其加以研究。建议对鉴定结论,勘验笔录和现场笔录经审查收集程序活法就可以作为证据使用。勘验和现场笔录主要是考虑到现场可能会被破坏,现场重新再查证当初的现场已经不可能了。在认证上,证据可能有一些下次。我们认为言词证据原则上应该重新收集,但是我们也碰到一些问题,因为行政执法机关移送的时间比较长,因为我们是发现之后及时移送,没有具体的时间,这就很难界定。因为前面时间比较长,在这样的情况下,等到我们到行政执法机关的时候,可能会找不到被害人或者是相关证人。有一些公司,在行政处罚阶段就已经遣散了,这样的情况比较难以查证。从美国的次贷危机到欧洲的债务危机都说明资本市场的安全已经成为了一个国家经济安全的重要组成部分。资本市场安全需要行政干预也需要刑事司法干预,因为只有做到资本市场两法的无缝衔接,才可以保证投资者的利益,尤其是中小投资者的利益。维护资本市场的信心。我们建议在有一些地方可以先行先试,谢谢大家。
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):接下来我们有请上海市徐汇区检察院陆静发言,她的发言题目是《资本市场从业机构的社会责任研究》。
陆 静(上海市徐汇区人民检察院):尊敬的各位领导、专家、同仁们大家下午好。今天是我第二次站在金融检察论坛上发言,我非常的荣幸。再次感谢金融检察论坛。也感谢徐汇区检察领导对金融检察工作和调研工作的重视,我才有机会再次站在这里。我今天的汇报题目是资本市场从业机构的社会责任研究,以金融检察的外部促进机制为视角。我们先看两副画。第一副画有两个问题,金融之树那么硕果累累,但是树下的人知道垂涎欲滴为什么?因为他还需要一只手。如果说金融之树是资本市场的供需双方的话,而这双手就是资本市场的从业机构。这双手的作用不仅是播撒金融财富,还要向社会播撒绿意昂然,这就是金融机构的社会责任。我的汇报分为四个部分。我会将资本市场从业机构简称为从业机构。首先是社会责任,企业社会责任是指社会在某一时期对企业组织所寄托的经济、法律、伦理以及慈善等方面的期望。从业机构是否也需要肩负上述或者是更多的责任?接下来我们会一一回答。接下来我明确一下资本市场从业机构的概念。在资本市场当中,我认为有以下主体包括上市公司、投资者、中介机构以及政府监督管理机构。我们从以上可以看出上市公司是抗着牌子筹钱的人,投资者是播撒资金的人。中介机构一手拉着投资者,一手拉着上市公司,而政府监管机构对市场进行直接或者是间接的影响。我们看一下从业机构的范围,从业机构是最广义的中介机构,他们提供融资服务,他可以为资金需求者提供资金第二是提供投资服务,他可以让财源滚滚流入需要的地方。第三是提供保障服务,为市场主体遮风避雨。第四是提供信息资讯和证明服务。此外,还有一种特殊的从业机构,如证券交易所,期货交易所等。他们肩负着比一般机构更为重要的功能。他们既是集中交易的场所又是众多从业机构组成的市场从业组织,既是一线市场组织,又是受政府监管的主要对象,同时也肩负非常重要的社会责任。从业机构的范围决定了其有以下的特性。一是服务产品特殊性。二是管制领域的特殊性,三是社会影响的扩张性,四是社会责任的内生性。第二部分是关于从业机构社会责任的理性认识。首先可以从利益相关者理论理解社会从业机构社会责任的对象。我们认为包括两个法益。一是法律上可以准确确定的法益,就是直接受益对象是相应的个体本身,比如说从业机构的股东、员工、金融消费者等权益。其次是关于社会责任的内容。二是在法律上具有不特定性的法益,或者成为社会公益。比如说社会资源、环境效益、社会整体或者是弱势群体利益。此时从业机构社会责任的受益对象是不特定的社会人群。第三部分是从业机构的现状分析。首先关于赤道原则。是世界主要金融机构根据国际金融公司和世界银行的政策和指南建立的。我国很多从业机构已经积极相应。比如说兴业银行已经加入赤道原则,更多的提倡并承诺实践绿色信贷。此外,从业机构也通过发布企业社会责任报告来维护社会利益。关于证券交易所等特殊的从业机构,除了本身的运动员身份之外,还以裁判员的身份满足市场对其社会责任的要求。比如说为上市公司制定社会责任标准,帮助投资者了解企业的价值。国外交易所还通过特殊的市场板块鼓励上市公司积极履行社会责任。从业机构在当前履行社会责任当中也存在一些问题。一是从业机构社会责任的立法缺失。二是社会责任报告内容可用性不高,负面消息披露力比较低,一定程度上影响了报告的可信度和价值。三是公平竞争和诚信意识的缺乏。第四部分是关于检察机关的外部促进机制。我们依然可以用利益相关者理论来分析。我们看到图中红色的罪名都损害了股东和员工的利益。因此股东和权益需要保护,检察机关就是这样的保护者。此外预防职务犯罪等职能对保护资本市场公平公正而言也有举足轻重的意义。二是关于金融消费者的意义。除了破坏金融管理秩序罪,金融诈骗罪之外,妨害对公司企业管理秩序的一些罪名,以及提供虚假证明文件罪,以及重大失实罪等都严重打击的金融消费者的信心。检察不管不仅可以形势追诉,还可以督促从业机构制发具有可比性、真实性的社会责任报告,以确保社会各方对企业业绩做出真实的评价。三是政府的利益,从业机构和政府之间总是存在微妙而复杂的关系。从业机构对政府的责任更重要的是为政府提供强有力的资本和资金支持。检察机关具有保障和监督的功能。这种功能通过和其他机关的配合协调通过制法检察建议,提供咨询等方式参与市场监管。通过及时发现从业机构在社会责任承担方面存在的问题,积极向相关单位部门提出建议。促进从业机构完善各项社会和依法有效的进行金融活动。四是关于社会环境资源的利益。检察机关除了行使领域的作为之外,在民事审判领域也同样有示范和引导环境保护的规则和观念。当今时代,金融社会已经进入关系时代,积极承担企业社会责任,努力构建与股东、员工、金融消费者、政府和环境资源等所有利益相关者的和谐关系,是资本市场从业机构未来长期保持核心竞争力,实现可持续发展的目标关键之所在。检察机关作为国家法律监督机关,依法介入金融监管,依法从外部促进资本市场的健康有序运行,依法为从业机构充分全面履行社会责任提供法制保障和法律服务责无旁贷。
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):接下来我们有请江苏省南通市开发区检察院远桂宝发言,他的发言题目是督促监管在金融消费者权益保护中的适用。
远桂宝(江苏省南通市开发区检察院):大家好,我的发言题目是督促监管在金融消费者权益保护中的适用。督促监管是指检察机关民事行政检查部门在履行诉讼监督过程当中,发现人民银行、保监会、证监会和银监会等金融监管机构怠于履行监管职责或者不依法履行监管职责,导致不特定多数的金融消费者合法权益受损,而向金融机关机构发出检察建议,督促其依法履行金融监管职责,从而保护金融消费者的合法权益,促进金融法律法规的统一、正确实施。接下来我谈一下金融监管在保护消费者权益中的重要作用。金融消费者的保护应该作为金融监管的出发点和理念,以此防范金融危机的发生,维护金融消费者对市场的信心。我国在金融危机之后对金融体系进行了全面的总结和反思。2011年4月16日明确提出金融监管存在的目的就是要保护储户和投资者的利益,为了实现这个目标我们就要加强有效、高校地金融监督监管,对各大金融机构加强监管。督促监管在保护金融消费者权益中的价值分析。金融法制是现代金融国家的普遍特征,各国为了规范金融监管机构的监管行为,促进金融机构安全、稳健运行,保护金融消费者的合法权益,都制订了规范金融运行的金融监管的法律法规。我国虽然是金融发展起步比较晚的国家,但是也是高度重视金融领域的法制建设。督促监管的法理基础。中华人民共和国宪法129条规定,中华人民共和国检察院是国家法律监督机关,有关先发条文高度抽象行,全面理解该条款必须要进行深入的解读。我国检察系统实质上是照搬苏联的模式建立起来的。其中深深受到了列宁关于法律监督理论的影响。按照这样的理论,我们可以做出这样的含义。一,我国检察机关以维护社会主义法制的统一性为目标。第二,我国法律监督权具有一元性,就是在国家权利机关的隶属性,只有一个专门行使国家法律监督权的系统,就是检察系统。检察机关的各项职能都应该统一于法律监督,都是法律监督的一种表现形式。三是检察机关对一切法律事实活动进行监督。我认为归根到底的一个理念就是推动金融检察的实践探索,解放金融检察的生产力,如果说理论不能转化为实践,理论存在的意义不大。督促监管如何行使,有什么条件呢?检察权本身公权利的运用也存在滥用的风险。要严格把握金融监管的条件,督促监管的条件。首先有一个前提条件就是督促监管发生在诉讼监督过程当中。第二是金融监管机构不依法监管或者是怠于监管。第三,必须存在不特定的金融消费者合法权益受损。这第四是存在因果关系。金融监管机构不依法履行监管职责与不特定金融消费者合法权益受损具有因果关系。金融监管的程序和效力保障方面。一是办案中发现线索,第二是提出依法履行监管职责的建议,第三是检察长审批或者是检察委员会讨论通过,第四是以检察院的名义发出并报上一级人民检察院备案。保障方面,保障的措施主要有几种,一是向被督促履行职责的上级机关反映情况,如果被监督机关对检察机关督促监管的意见无正当理由不接受的,检察机关可以向被督促履行监管职责的上级机关反映有关情况。二是查办金融领域的职务犯罪案件,有关金融领域中的督促履行监管职责的对象是人民银行等国家机关,因此其工作人员具有国家工作人员的身份,在检察机关侦查管辖犯罪之内。通过查办金融领域内的滥用职权,玩忽职守等职务犯罪的案件,不仅能有效维护金融安全,还能为检察机关开展督促监管工作扫清障碍,大大增强督促履行职责的效力,更好地发挥保护金融消费者的合法权益的作用。我就发言到这里,谢谢大家。
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):接下来我们有请华东政法大学教授、上海市浦东新区检察院检察长助理程金华点评。 程金华(华东政法大学教授):刚刚聆听之后,我觉想从两个方面来汇报一下我的一些学习体会。一个方面是我对这一单元的文章做一个整体的解读,很快对每篇文章做一点想法的汇报。整体感觉有这样几个。第一,我研讨会参加了不少,评议也有若干次。我常常有一个困惑就是放在一组的文章是没有关系的。让一个人评论整组的文章经常是无所适从的。但是这一次很有意思,这四个文章虽然题目不一样,但是他们内在的东西是一样的。我读了之后发现非常的奇妙。因此我谈一下他们指向的核心问题是什么?这也是主办方非常用心的安排专题和选择文章。这是很美妙的一个感受。
程金华(华东政法大学教授):第二个整体体会是所有的文章提出的问题都是非常真实的,而且是我们检察院遇到的问题。我们几位老师和同行的思考非常的及时,非常的深入。在操作上,在很多地方还是有实践性的。作为一个学者,我是对这样的研究非常的敬畏。作为一个新的同行,我对他们也非常的佩服,佩服他们有时间思考,而且有针对性。第三,这四篇文章背后的指向根本问题是一致的。我觉得这四篇文章尽管切入点不一样,但是他想讲的问题都是金融检察这四个字,这四个字背后所体现的内涵,以及过去几年,金融检察领域的新功能的问题、挑战和困惑。金融检察这四个字背后至少有两个大的悖论。一个是金融检察,金融领域其实是最需要国家公权力去积极介入的。但是反过来,检察作为一个刑事执法领域,在理念上又特别需要公权力的意志和牵引。你会发现这两个词汇变成一个词组,金融和检察放在了一起。因此也引发了很多的困难。我们因为有金融检察这样一个悖论又需要把他们拉在一起,我们就有了很多的问题要思考。这四篇文章都针对了这一悖论。还有一个悖论金融检察的功能被提出来,这个功能传统上在三个地带。一个是检察功能,就是检察机关代表国家机关提起公诉。这个没有任何问题,这只是内部一个功能的协调划分。这不是大问题,这是一个技术操作的问题。第二个领域是原先我们宪法、法律已经赋予的功能就是法律监督。这些地带的东西,有一些是没有被激活的。但是因为金融检察这一功能被激活了。这样一种新的形势是否合理合法。一个更重要的第三个地带。金融检察功能的崛起,并不是在真空当中打开的,已经有一些权利被实际上或者是法律上的功能,比如说监管机构,我们现在的做法,我们金融检察在某种意义上,侵入了别人拥有的权利地带。势必会产生一些问题,而这个在中国是一个大的体制问题。我们讲的行政处罚和刑事法的研究问题,金融消费者的保护问题,都会涉及到。金融检察机关在那些地方行使积极的检察功能的时候,会不会模范原先的权利地带。这三个地带,对我们现在来说包揽了金融检察的全部功能。第一个地带没有问题,但是第二个地带问题很多。他的合理性、合法性以及在中国这样一种政治文化当中的可行性。我想这四篇文章都指向了这个问题。作为一个职业去写文章的人,我觉得他们以小见大,从很小的角度插进去,但是又促进了我们金融检察的灵魂。这是我对四篇文章的整体体会。下面我简单就四篇文章谈一下。第一篇文章和第二篇文章,他们的契合度是非常高的。第一篇文章更多是规则角度的更深入的谈,第二篇文章则从立法、体制、制度层面都谈到了。第一篇文章的优点,第一问题指向非常严。如果说可以把证据问题解决了,我们是事半功倍的。第二,文章层层推进,内涵非常的深刻。第三,刚刚讲了很多操作非常有针对性。比如说挂职问题,现在全国政法委也提出了双兼计划。我的困惑,刚刚提到了举证的问题。我的直觉来看,我觉得行政处罚当中的举证责任倒置可以转移到或者是借鉴到刑事司法当中我是有很大怀疑态度的。金融检查和刑事司法有很多几百年的来的规则。如果说你把行政处罚当中的举证倒置,意味着犯罪嫌疑人承担了很多国家公权力应该承担的责任。我很担心这个口被撕开了,会不会变成很可怕的开头。而金融检察本身是矛盾的综合体,需要我们去平衡。或许这个口撕开了,然后非常有效的缝合,又给金融检察提供了很好的空间,这是一种很精妙的设计。但是我持有怀疑态度。第二篇文章,我觉得优点也很明显。从立法层面,从体制改革,从技术操作面面俱到,进行了全面的思考。我觉得他和第一篇文章是非常好的相互的衬托,相互的弥补。我觉得这是非常好的。第二,这个文章从自己的切入点讲到了我们体制的很多问题。尤其是条条块块的问题。20年美国提出一个概念就是碎片化,实际上我自己也在思考观察金融监管,发现这些条条块块的权利配置是很大的交叉和冲突。如何协调好这种权利,条条块块的权利的分配、冲突和协调,这是很大的问题。这篇文章本身对这一问题的思考,很和的和金融检察结合起来,很有启发性。同样我也有困惑。困惑是这篇文章提到目前我国的检察机关仅具有诉讼监督权,正因为缺乏明确的宪法依据造成检察接管对证券监管部门的监管缺乏自信。但是我们是不是仅仅只有诉讼监督权呢?宪法129条很清楚,人民检察院是法律监督机关。在金融检察这样一种更加积极的国家权利上,很显然他的功能不仅仅在于诉讼监督上。这一块如何从刚刚讲到的三个地带中的第二和第三个地带中去思考他的合理性,去寻找金融检察当中更积极的空间的合法性,我觉得是很重要的问题。这篇文章提出了这个问题。但是他做出的判断我是不太认同的。当然后面他还有很多的研究。我也希望这个问题的研究,把宪法129条说明的人民检察院的定位和金融检察更加积极的功能,怎么样很好的通过制度化的连接联系起来,这是一个很大的课题,我期待有更好更深入的思考。第三第四篇文章更多代表了国家和市场之间的关系。如果说比较的话,我们会发现前面两篇文章更多讲的是传统上两个邻居的关系,邻居有矛盾有冲突,多年来大家对问题是比较熟悉的。但是我们过去几年讲金融检察的时候,发现检察机关要和更多的主体联系,我们不仅要和邻居有关,还要和陌生人打交道。这种我们自己主动的,或者是在一定程度上人为的,积极的捉对市场主体关系的处理,这是很难的。如果说前面两篇文章处理的是这两者的关系,后面的文章处理的是另外的关系。原先是没有关系的,现在有关了,怎么联系起来,这个难度很大。第三篇幅文章讲的是有关资本市场中介机构社会责任和检察院检察机关的功能。他的优点很明确,把企业社会责任拉入金融领域来和检察机关的功能联系起来,这是很前瞻性的思考。问题方面,我直言不讳的讲,我感觉前面讲金融市场,后面讲金融检察感觉还是遥遥相望,两者并没有发生化学反应。第四篇文章讲的是检察机关和金融消费者保护的问题。金融消费者保护是过去几年,尤其是金融危机以来很大的潮流,文章抓住了热点和问题,进行了全面有力的思考,而且他从检察机关的角度讲这个问题,很亲切,对我的工作也非常有指导性。问题方面,里面讲了很多制度建设,包括检察建议,我觉得检察建议这个东西,他的量像个小宇宙还没有爆发出来。最后一篇文章写到的检察建议是和传统第二第三地带有关的。如何在合理合法有效的空间之内发挥更好的金融检察的功能,不仅处理好传统两个邻居的关系,同样也从远处发力,处理好相互之间的关系。我很期待他们产生更好的联系。谢谢大家。 #p#分页标题#e#
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):接下来我们有请上海金融学院政法学院院长薄海豹教授。
薄海豹(上海金融学院教授):这四篇文章从我的角度来看,基本上都是从实务角度来写的,对我来说启发很大。第一篇文章,是有关我国证券违法行刑衔接的问题,这个题目就很好。有很强的现实意义。回应了社会的关切。作者后面写到的,包括纪要第五条的认定对整个案件怎么样把控都有很重要的帮助。作者的这篇文章条例清晰,原因三点,对策三个。我比较赞同他纪要的五条,这个有操作性。第二,他讲到我们要设立一个共享的机制。因为现在无论是第一篇还是第二篇都谈到这个问题。其实我们现在是证券机构搞出来什么,给你了你才拿到不给你你就不知道,或者是举报。怎么样建立共享机制,是不是开始调查我们就有共享机制。第三,我比较赞同作者写到的,现在存在的专业的阻隔,或者是专业的障碍。我们的检察系统人员包括公安侦查人员等等,他的证券法律知识缺乏,导致我们不能很好的跟他们用同一种语言对话。这几个观点我很赞同。有几个商榷的地方。首先我赞同作者讲的第一点,现在我们所有的证明标准是有差异的。而且我赞同他两个,一个是刑事案件的标准,排除合理怀疑。第二是民事,优势证据。行政一直很烦一直有分歧。我个人理解,他应该是对应于行政处罚,行政执法。按照我们处罚法讲,如果说必须要查明的事实查不清的,不处罚。第四条第二款是以事实为依据。行政诉讼法是主要证据不足,人民法院可以撤销或者部分撤销。有学者总结,其实应该是行政诉讼,包括行政执法,是不是可以分为三类,第一类是主要证据基本充足,第二是主要证据基本充分的,第三是已有主要证据的。第一类对应于不适用听政程序的。主要证据充足的,适用于听政程序的。第三类的就是优势证据。这就是行政的诉讼也好、执法也好、处罚也好,里面有几种不一样的标准。其实,据我所知,明显优势证明标准是作为基本证明标准,其他两者作为补充。我去年在牛津,牛津教授给我介绍了美国法,他说分为九类,他告诉我,一个证据的标准,第一个是绝对确定,那是不可能的。第二是我们一直做的刑事定罪的标准是排除合理怀疑。第三是清除有说服力的标准。第四是优势证据,是民事加上肯定诉讼。第五是合理证据。或者说是起诉的标准。包括后面还有第六是有理由相信的标准。那就是公安或者是警察去拦截、搜身时用的标准。第七是有理由怀疑的标准。第八是怀疑的标准,那是侦查的标准。第九是无线索,那是不行的标准。人家的分类对我们金融类包括其他类的案件的侦办都是非常好的方法。第二,关于证据转化方面,我同意证据转化存在一些问题,但是我的理解是现在新的刑诉法52条第2款出现之后,物证、书证、视听证据、电子证据可以直接引用,当然还有一些其他的问题,我觉得这个问题已经不是太大了。包括其他的知识产权,最高人民法院和检察院有一个类似的说法。这一篇我个人的想法主要是想讨论的这么几点。第二篇是关于完善资本市场执法和刑事司法连接的若干思考。这一篇和前面的非常的接近。都是实务出身的,非常的接地气。反应问题很到位,数量少处理少。这个问题,包括机关的缺位,立法的粗糙,权威的不足等等。他提出的问题非常好。而且有很多东西是非常有建设性的,我觉得眼睛一亮。包括隶属关系,是不是像海关缉私局的做法等等,包括域外的制度等等。我觉得第二篇的作者,给我的感觉是眼前一亮,想了很多好的地方。值得商榷的地方,某一些地方有一些语病。另外,讲到公安机关人民检察院可以商请证件部门出具意见,意思是说专家辅助人的身份,他的想法主要是新刑诉法192条。我想是不是多考虑一下刑诉法127条第2款里面讲到的关于侦查人员应该作为目击证人来做可能会更好。而且我注意到北大陈教授有一篇关于侦查人员证人地位的定位,他分为定罪事实提供者,良性事实提供者,正叙事诗提供者不同的要求。我觉得他的分法非常的有道理。如果说作者有可能也去研究一下。第三篇,我很有幸再一次点评。上一次是比较具体的讨论,这一次是宏观的讨论。给我以耳目一新的感觉。这篇文章进行了全面描述。企业社会责任的四点都写的很清楚,包括法律、经济、道德和慈善责任,归纳的很完整。如果说仅仅停留于归纳的话,这篇文章就没有了创新的地方,他好就好在提出了怎么样去建设和构建。结合金融检察的特点去构建。提的相当好。值得商榷的地方,因为完全是自己写的,所以他的排序方面。比如说金融检察,因为后面第二点是金融消费者的利益,第一点假设我来是不是金融投资者的利益。当然金融消费者和金融投资者有专门的研究和讨论,还有争议。但是股东方面,是不是要拆开,比如说机构内部的或者是怎么样。怎么把这个逻辑体系拆分更加完整一些。我期待作者可以在这方面,尤其是金融检察方面更深入的进行研究。因为我觉得这篇文章实在太好了,我们学校有一个老师今年做了一个国家级的题目,拿出来一看,他就漏了这一块,回去我可以跟我们老实说,应该把这一块补进去。第四篇文章,他提出了四个要件,又提出了怎么样做的程序。我觉得他提的都很好。我个人的看法,这篇文章实际上我们讨论的是行政执法的检察监督,在金融监管领域的应用。其实,知道从事检察系统的同志应该知道是有这么一个困惑在里面的。按照宪法来说,我们检察院是享有一切的检察权利的,但是从我们的历史来讲,49年、51年是这样的,但是我们有一个人民检察院组织法去掉到恢复的一个过程。因为我们现在到底对检察的范围、方式、权利、边界还是有争议的。金融监管从经济学角度来说有三个模型,包括功能型、机构型和目标型。目标型凸出了金融消费者的保护。作者选用了这个,这是一个非常好的选择。但是我个人觉得,有一些具体的提法还是有一些小小的意见。比如说作者提出适用条件,他归纳的很好。但是第三点,他谈到监督发生在诉讼过程多种没有问题,监督金融监管机构不作为也没有问题,第三是不特定金融消费者权益受损。我稍微有点不大赞同的意见。我觉得不要加特定和不特定。因为你前面讲的是诉讼中,诉讼中就是特定的。第四个是因果关系,他用哲学因果关系是没有问题的,但是如果说法律文章,我可能会用法逻辑会更好一些。从逻辑角度来讲,因果关系的认定是非常重要的。四篇文章还是那句话,学到了很多东西。我总是这样讲,叫我写肯定是写不出来的。所以平时不大敢写。借此机会还想说两句话,第一个建议,这四篇东西,我是昨天开始看,浪费大家时间,讲的不到位请大家原谅。第二个建议,上一次金融检察年会我也来了,我们讲到上海市曾经有一个案子,案子是中介介绍房子购房借钱给人家,被某一个部门认定为非法经营罪,我说这个做法欠妥。我说这个事情不发生在检察院,而是某一家刑侦搞的。这个检察当时就发现了这个问题,纠正了这个错误,没有发生这个问题。但是客观上对上海检察造成一点影响,我表示歉意。我就讲到这里,谢谢大家。
聂建华(最高人民检察院公诉厅副厅长):谢程金华老师和薄海豹老师的精彩点评,谢谢各位嘉宾的配合。第二单元的研讨到此结束。下面我们有请第三单元的主持人和点评嘉宾。
苗生明(北京市检察院副检察长):时间很短,但是议题又非常重要。刚刚的第二个单元讨论的非常热烈。无论是发言人的发言还是专家的点评,层次都非常高,非常的有见解。按照议程安排,给我们第三单元剩下的时间不多了。我们争取按时结束。本次论坛前面两个单元就金融检查和资本市场的理论和实务开展了多维度的研讨。专业委员会设置的三个单元,前面讲到了金融风险,讲到了规制。下午第二单元讲到了资本市场行为规范等方面的问题。第三单元就讲到了金融检查和多层次资本市场构建,我觉得最重要的应该是这个单元。怎么去构建有关的制度、机制。所以接下来我们就开始这个单元的讨论。本单元有四个发言人。接下来我们就进行演讲。首先我们有请华东政法大学国际金融法律学院罗培新,他的演讲题目是我国多层次资本市场的法律建构。
罗培新 (华东政法大学国际金融法律学院):我的演讲想以提出问题和各位专家交流的方式来进行。十八大提出要加快发展多层次资本市场的目标,之后习总又提出了中国梦的宏伟蓝图。在这样的情况下,阿里巴巴推出了众筹业务。在座各位淘宝网的用户,你们每个人有权利来出资100块钱或者是100的倍数,把钱交给阿里巴巴,交给淘宝网,由淘宝网把钱汇聚在一起进行投资。这个投资回报包括两个部分,一部分是确定的债权型的回报。一部分是不确定的股权型的回报。阿里巴巴充当了券商,他既是保荐人又是承销商,他做的产品就是推介。在座淘宝网所有的用户是潜在的投资者。还有淘宝网本身类似于当下的证券交易所担任发行和交易场所。而发行人就是被投资者。这和我们目前所说的非法集资非常的像。我有一个同学在阿里巴巴,他问我众筹业务能不能做。比如说余额宝,我听了之后非常的吃惊也佩服马云团队的创造力。这个有点类似于发行证券。证券的本质是以投资者以金钱出资,并期待着从他人的努力和经营当中获得回报。这是证券的品质。我想来想去众筹业务的性质可能就属于一种证券。所以可以想象的是,可能他不会被允许,如果说他没有被允许的话,有几个理由。第一,他没有报批。因为在中国当下所有证券发行都是审批制的,要通过证监会的审批。对于没有批的,阿里巴巴很有想象力。他说,比如说某一个老奶奶,他把他后院的葡萄拿出来卖,也没有获得营业执照,也没有许可证。后来去查他的时候,我卖的是真东西,和那些有注册证书却卖假货的商家比还是很好的。所以第一个就是准入门槛的问题。第二是风险控制,作为阿里巴巴来说,他没有能力进行风险控制。目前来说只是一两百块,好象无所谓,问题不大。但是有没有可能,有没有人买100份,1000份,这可能会影响公众利益。第三是损失分配。以后如果说被投资者跑了,阿里巴巴没有能力分配这种风险。刚刚得到的消息是光大的总裁辞职了。光大正在处理后面的损失分配的工作。一个市场本身有几项功能。第一个是提供流动性,大家要有变现的可能。第二要能发挥潜在的风险。第三风险不会一定能够被消灭的。如何处理这些风险这是非常重要的。我想任何交易市场都会存在这样的问题。所以在我看来,一个多层次的市场,他有几个元素。第一个是发行人多层次。机构对自己的风险认识和承担能力远远胜于普通投资者。我们金融检察要保持合理的区分。第二是发行人多层次,发行多层次是指不同的企业以及企业存在不同的发展阶段,有他不同的特征。刚刚开始是PE或者是风险投资进来比较多。那个时候主要是一些合同和是否涉及欺诈的问题。这个时候,我们金融检察介入的深度不用那么强。当然合同诈骗还需要检察机关的介入。第三是市场多层次,主板、创业板、三板等等。存在监管部门和后面金融检察的配合问题。第四个是关于交易的品种,这个太多了,在国外有成百上千,都有不同的特质。因此要处理好两大关系,第一个是立法、行政和司法,怎么样分享立法权的问题。通常认为行政的规行政,司法的归司法,和立法没有关系。实际上金融市场这三者一直在分享立法权。比如说证券法第二条规定,国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。这一次修法的时候,提议当中可能会把国务院创设证券的权利下放给证监会。同时,大家很熟悉的在金融6月30恩日撤回过会申请的企业,他当时过会的时候面临很大的环保主义者的反对和压力。当时证监会非常的为难,他说这种企业如此残忍,怎么可能过会呢?可能是在政治方面不太正确,但是他当时很犹豫说,这个企业多年来都是这样做的,他只是想扩大规模,养更多的熊,从而保护更多的野生熊。如果说民众不喜欢,不乐意的话,他可以不买我的股票。但是非常遗憾的是,在那几天上海各个关联企业反而股价飙升,市场在这个时候只管钱不管道义。当时我们期待证监会说任何企业应该遵守社会道德,社会公德,这个企业在这方面有所欠缺,所以不能过会。最后是撤回了,避免可能的争议。正是行政部门分享一定的立法权,也分享了一定的事后司法权。司法机关,包括金融检查部门对交易部分,很显然通过个案的裁量和查处来达到弥补可能的合约缝隙,达到降低交易成本的目的。第二是创新和分配风险的关系。在去年温州的金融检察会议上提出要大幅降低非法集资的入罪标准,打击非法集资活动,保障金融安全。话很正确,但是边界很难把握。因为风险本身是市场密不可分的一部分。如果说入罪标准台低,会抑制甚至是消灭市场创新。比如说破产法有一条原则会给自然人留下一条活路,无论他如何冒险、惨败,他最后还是可以有家可归,可以活下去。最后损失的可能是银行。但是立法者认为,让银行的一点损失换回社会的创新。因此我们要有一种宽容和鼓励创新的精神。刚刚领导提到对检察机关再处理案件当中分配风险的问题。比如说最近有一个案子不知道检察机关是怎么考虑的。上海的一家食品药品监督管理机构,多年来提供检测服务,肯德基有问题。检测机构辩解说,按照我和委托方签署的协议,我只负责提供检测,但是我没有义务向政府报告和向公众披露,我没有任何的责任。这种情况,刚刚程金华教授提到的,是不是有一些要有更大的作为。因为目前市场上还没有看到相应追溯的可能。非常感谢大家的耐心,谢谢大家。
苗生明(北京市检察院副检察长):感谢罗培新院长的精彩发言。下面有请天津市滨海新区人民检察院党组副书记副检察长张海波同志发言。
张海波(天津市滨海新区人民检察院):非常荣幸可以接受大会的邀请。在这之前我们承接了金融检察专业委员会的一个重点课题,就是“多层次资本市场创新与犯罪预防”。目前这个课题我们已经基本完成了,正在准备专家验证。今天到大会,我们主要是截取了重点课题的一部分作为今天大会的主要发言。因为我们主创作者都没有来,另外由于今天时间的关系,我想结合天津市特别是滨海新区的实际犯罪案件的情况,进行一些简单的交流。在08年的3月份,国务院批复了天津滨海新区综合配套改革实验总体方案,同时OTO落户天津滨海新区。天津市多层次的基本市场基本形成。而且带动了天津市多层次资本市场交易的活跃。但是和全国很多其他地方一样,因为这个市场是初步形成,在发挥积极作用的同时,他业带来了一系列的问题。包括犯罪的问题。天津市在这几年当中,一共成立了1800多家私募基金。这个数字不是太准确。这1800多家的私募基金落户在滨海新区的达到2/3以上。所以多层次资本市场的建立,在支持市场,支持资本流通的积极作用的同时带来一些问题,包括犯罪。天津市特别是私募基金,天津市在这几年当中,整个犯罪案件呈快速上升的趋势。在2010年全天津市已经判决的非法集资类的犯罪案件一共是33件,到了2012年全市判决的达到了57件。而且这些案件,也就是说以私募基金为主体的案件表现出几个特点。一个是涉案金额巨大,2010年天津市判决的非法集资类案件的总案值3.86亿,到了今年上半年,已经判决的三个案件当中,案值总额已经达到了17.65亿。所以数额上升的速度非常惊人。第二是涉案人数众多,以私募基金为形式的犯罪分子,大多数是在全国范围内招摇撞骗。比如说2013年,滨海新区的一个案件,他的作案范围达到了全国29个省市自治区。另外一个案件是股权基金案件,他所涉案的群众达到了1.2万余人,造成了 这个案件的查处和资金财产处置的难度非常大。第三个特点就是犯罪组织化程度越来越高。首先表象为犯罪分子成立合伙企业或者是先责任公司,招募雇员,通过各种途径来塑造公司形象。然后,他借鉴和采用传销的方式进行操作。和社会上很多人合作,建立传销式的网络。它的共犯人数巨大。第四是利用网络虚拟空间异地作案,犯罪分子通过互联网、QQ、微博、微信这些现代网络工具。因为他采取网络的形式,造成信息传播速度非常快,范围非常广,群众无法合适信息有效性和真实性。从我们实践的角度,我们对他的成因也做了深入分析。我们的基本观念是说,多层次资本市场的犯罪,他并不会必然导致犯罪的发生。也说不上多层次资本市场的创新,并不必然到然犯罪的发生。犯罪的发生往往是利用了犯罪分子,利用了国家或者是地方政府推进金融改革的有力时机,利用新政策、新概念、新热点进行包装。比如说如果房地产火热的时候,他就包装一个房地产项目,如果说养老问题火热的时候,他就包装一个颐养的项目。他利用这个机会,利用政策了机会,利用群众的暴富心理,他组织实施犯罪,这一类犯罪不是说,我们改革创新必然带来的后果,而是有社会原因的。从社会原因来说,一个是逐利无限花是基本的动因。这些犯罪分子的所作所为就是要逐利。也反映出社会相当一部分的群众在逐利的驱使下,不设置底线而且忽视风险。第二,社会信用体系不健全是另一个根源。当前我国的信息系统只是有中国人民银行的个人征信系统等碎片化系统组成。还没有形成一个跨行业,跨区域的统一的征信系统。第三个原因是投融资体制机制不适应社会经济发展需要,这也是一个重要的诱引。目前我们的投资意愿非常的强烈,但是我们的投资渠道和环境非常不理想,造成无法解决这些矛盾,这为犯罪分子去逐利提供了天然的环境。这是社会的原因。此外,从多层次资本市场的内部,也就是政策、监管、制度方面也有一些原因。第一个是在政策层面,涉及金融创新的成果相关制度建设滞后。第二是监管机构不明确或者是多头监管。多头管理就会形成多头不管,形成管理上的罗东。主体不明确,对可疑帐户和可疑资金管理不到位。第三是金融创新成果宣传教育广泛程度和深度程度都不够,正确的宣传和信息不能利用有效的媒体工具达到效果。第四是犯罪预防体系也存在漏洞。第四个部分是在分析原因的基础上,提出一些犯罪预防的措施。找到原因,对应也就找到了办法。所以主要的办法一个大的方向就是从消除外部的原因。第一步是要倡导健康社会的价值观念,深度介绍多层次基本市场成立的初衷和原则,引导社会公众通过正常途径进行运营。而不是说突破底线,突破法律,突破道德来实现一夜暴富。第二是完善社会的诚信体系。探索适应市场经济发展的社会信用体系。三是在全国性主流媒体上加大力度,深度介绍多层次资本市场的创新成果,不给犯罪分子以可乘之机。在努力消除诱发相关犯罪外部性原因同时,还应该在多层次资本市场创新过程当中强化内功。一是尽快构建多层次资本市场创新成果和各地经济社会发展、各经济组织有效对接的平台,可以考虑借鉴投资贸易洽谈会的形式,组织金融服务机构和企业进行面对面的洽谈,为金融创新服务各地经济尤其是实体经济发展创造良好条件。二是总结多层次资本市场创新过程当中的经验和教训,加强多层次资本市场创立成果在设立、信息公开、信息查询、监管等方面的制度建设,同时完善对相关违法犯罪行为的惩处法律制度,应间尽快推动相关法律法规的出台。三是加强特殊人群的规范体系建设,对金融行业的从业人员进行规范的教育,建立一套完整的规范的培训体系。加强对国家机关工作人员,金融机构工作人员等特殊人群行为规范体系建设。推进竞业禁止协议,从业人员职业风险警示等性质的规范制度建设。四是建立银行等机构帐户和资金监管预警系统,对可疑帐户和可疑资金审查和监管,建立银监局、金融板、公安局和财政局等部门与金融机构金融服务中介等组织共同参与的通报会制度,定期对传销式的涉众经济犯罪情况进行同胞和交流。我就讲到这里,谢谢大家。 #p#分页标题#e#
苗生明(北京市检察院副检察长):接下来我们有请浙江省温州市人民检察院金士国先生发言。他的发言题目是温州当前担保公司融资类犯罪案件分析及防范建议。
金士国(浙江省温州市人民检察院):各位领导,各位专家,大家下午好。接下来我介绍一下温州担保公司融资类犯罪案件的现状。我们知道担保公司是为个人和企业提供保证和担保的一种中介。这对环节中小企业融资难,推进实体经济发展具有积极、正面、重要的作用。但是当前沿海地区包括温州在内的担保公司因为各种原因不务正业。转而从事非法集资,违法资金拆借等事件,一定程度加重了资金乱象的程度。我主要是讲三个部分,包括主要特点,主要问题和对策建议。2012年以来,查处的29家担保公司当中,无证担保占大多数,其中23件都是无证担保公司,第二是涉案公司都不务正业。第三是非法集资行为公开化。有一些是在家里设了一个点,有的是设立了办公室,公开设立门市部。第四涉案罪名比较集中,13件案件当中,非法吸收公众存款13件。五是衍生其他犯罪。二、主要问题。从上述犯罪的案件当中我们看到四个方面的问题,一是担保行业培育不足,导致风险比较大,促使担保公司偏离正业经营。从上述案件当中我们发现对于正规的商业兴担保公司我们扶持力度不大,风险难以降低。导致了担保公司不务正业。潜在风险比较高,需要担保公司担保才可以贷款的客户一般是银行眼里信用程度不高的客户。潜在风险本来就比较高。第二是风险难降低。中小企业可以提供反担保的本来就很少。特别是对于200-500万的担保,不可能要求其一定要提供反担保的措施。导致这部分风险最难控制。第三是风险难以分担。一旦发生逾期是由担保公司承担100%的责任。如果说担保公司一年赚上千万,一单业务损失就有上百万。第四是损失难以弥补。担保公司如果说有担保物的,可以将担保物变现。如果说没有担保物的,按照行业规定可以提取担保赔偿准备金来弥补损失。但是这两项都需要法律文书为依据。因为各种原因,司法的处置比较慢,导致担保公司损失难以弥补。资金链容易紧张。综合起来,风险高、难降低、难弥补。于是很多担保公司转而进入企业资金的互保,而这些互保都是基于人情、面子产生的,这里很多没有进行系统性分析。一家倒闭,相关的互保企业要承担保证责任。这些就说明,担保行业的培育不足,不仅导致了商业兴担保不务正业,也客观导致互保业的蔓延。第二个问题是片面追求高额利润,前几年我们炒钱、炒股、炒房的收益日益高涨。导致很多担保公司以资金拆借名义吸收资金投入到这些领域。第三个方面的问题是民间金融被利用。担保公司利用民间富余资金存量大,投资渠道少的特点,大量吸收存款。另外是利用熟人社会人情发达的特点,使群众放松警惕。第三是利用融资需求旺盛和正规金融供应不足的情况。将吸收的资金高息转借出去。第四是相关监管部门存在监督不力的情况。日常监管还没有完全到位。特别是对非法集资的行为没有及时的遏制。第二是信息不能共享的问题。三是法律政策界限不明确的问题。当前担保公司非法集资往往表现为民间借贷。在最后,行政执法部门很难拿捏合法和违法的界限。第三部分是意见和建议。第一是开展清理整顿,一定要清理无证担保公司。二是完善担保公司监管机制,三是积极化解担保行业的风险。针对风险的问题,民事和行政手段要发挥化解的作用。支持房产顺位抵押。二是健全“银担”合作机制。应该看到担保公司为银行提供了一道风险防线,银行业应该给予担保公司以支持。2011年的时候银监会就下发了银行和融资性担保公司合作业务的通知,但是还不够具体。实践当中,个别银行根据自己的优势地位,事先约定由担保公司承担百分之百的赔付风险。这是否妥当?三是探索金融业务协作。面对刚刚讲到的担保物变现比较难,司法处置比较慢的特点,一些大型的担保公司要求融资企业以简单的方式提供反担保,在债务不能归还的同时,利用绝当的典当品进行拍卖等方式加快变现。第四是推进民间资本合理流动,实现民间资本向实体经济的合理回归。如果说没有哪一个行业可以轻而易举获得高额利润的时候,资金拆借也就没有那么大的市场和疯狂了。总商来讲,应该说担保公司融资类犯罪是前几年民间借贷风波的升级版。一直以来,我们的机关在处理犯罪的时候过于依靠宪法。就担保公司而言,对担保公司要保持严打态势也要从打击犯罪当中加以反思,呼吁严密接管,刚柔并击才可以更好的推动发展。以上是我简单的介绍,谢谢大家。
苗生明(北京市检察院副检察长):最后一位发言者是江苏省南通市的通州区人民检察院张建兵同志。他的发言题目是浅析网络金融中违法犯罪行为的司法认定。
张建兵(江苏省南通市通州区检察院):各位专家,各位领导,大家下午好。我汇报的内容是2013年度的课题网络金融中违法犯罪行为的司法认定的阶段性成果。本人主要从网络金融犯罪的概念入手,分析网络犯罪的类型和特征、网络金融犯罪法律规制的缺陷、以及对网络金融犯罪的司法认定的思考。网络金融犯罪,是随着高科技发展出现的新的现象,利用计算机技术对网络或者是系统进行攻击,威胁到金融领域稳定、健康、有序发展。这里的网络包括国际互联网,也包括集团内部的计算机网络在内的局域网。网络金融犯罪并不是刑法规定意义上的罪名,应该在刑法理论范畴内。第二是网络金融犯罪的类型和特征。网络金融犯罪分为两类,第一类是以计算机网络为工具的犯罪,主要是利用金融计算机网络实施的各种犯罪,主要规定是进入刑法287条。他有两个特征,首先是非法占有财产为目的,其次他必须要通过计算机系统实现犯罪目的。包括终端机记帐员作案、终端复核员作案,系统管理员作案,软件人员作案、硬件人员作案、行内其他人员作案和行外人员作案。第二是以金融计算机网络为对象实施犯罪。以金融计算机网络为对象或者是目标二十世的犯罪是指违反国家法律规定,对金融计算机网络信息系统或者存储、传输的数据信息进行侵入、占有或者是进行攻击、破坏,造成金融计算机网络不能正常运行,后果严重的行为。刑法285、286条作用了规定。主要的手段包括非法进入银行计算机网络系统盗取银行资金或者是对计算机系统造成损害。第二,截获银行和客户之间的交流信息,直接非法划拨,硬性上帐。第三是伪造或者变造金融凭证,实施经济犯罪。第四是外部人员对银行业金融机构计算机网络和信息系统实攻击或者是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具等。网络金融犯罪主要的特征有犯罪主体专业性,犯罪手段抽象行和犯罪后果严重性。第三部分,我讲一下网络金融犯罪法律规制的缺陷。一是相关实体法律规定不够完善,并且侧重于保护计算机信息系统。二是相关程序法律规定不够完善,三是政策性立法占主导地位。第四部分对网络金融犯罪的司法认定思考。在实体方面,主要是三种类型的犯罪。一是非法侵入金融计算机信息系统的犯罪。非法侵入金融计算机信息系统指行为人以破戒金融计算机安全系统为手段非法进入自己无权进入的金融计算机信息系统的行为。这类犯罪就是刑法第285条中规定的犯罪行为。应当对本罪作适当的扩大化,规定凡是侵入银行业金融机构计算机信息系统的行为都构成非法侵入计算机信息系统犯罪。第二是破坏金融计算机信息系统的犯罪。这个主要是利用各种手段通过对金融计算机信息系统内部数据进行破坏,从而导致金融计算机系统被破坏的行为。这种行为会直接导致金融计算机系统不能正常运行,造成系统功能瘫痪或者是系统输出信息的错误。适用于刑法286条。应该将286条第一款所列的行为修改为破坏计算机系统硬件或者系统软件造成严重后果的行为,这样可以更加全面规定有关的犯罪行为。关于286条第三款,目前条文规定是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为构成犯罪,这样的表述也有一定的缺陷。第三是金融计算机财产型犯罪。犯罪人通过对金融计算机系统所处理的数据信息进行篡改和破坏的方式来影响金融计算机的系统的工作,从而实现非法取得或者是占有或者是非法破坏他人财产的目的行为。包括两大类,一是通过修改金融计算机网络系统内部数据非法改变由计算机数据所表现的财产的所有权的行为。二是对金融计算机网络系统内有关进瑞资产的数据进行故意破坏的行为。刑法287条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、盗取国家秘密或者是其他犯罪的,依照本法规规定定罪处罚。关于将金融计算机财产犯罪按其他犯罪进行定罪处罚,笔者认为不是很妥当。这类犯罪在主观上有两个故意,虽然对金融计算机网络系统的侵害的故意是因为犯罪人需要利用这种手段来完成财产犯罪,但是使用金融计算机网络这种工具和使用其他一般的工具进行犯罪有本质上的区别。严格来说,犯罪人的故意不是单一的,犯罪行为也不是单一的,因此不能按照想象竞合犯的理论来处理这种犯罪。有关程序方面。一是网络金融犯罪案件的管辖权问。二是电子证据的效力问题。各位领导各位专家,网络金融犯罪的违法犯罪行为是一个系统性的课题,本人只是进行一个粗浅的探讨,敬请各位专家批评指正,谢谢大家。
苗生明(北京市检察院副检察长):感谢张建兵专委的发言。下面我们进入点评阶段。首先我们有请徐敏先生点评。
徐敏(上海金融服务办监察室主任、上海金融纪工委副书记):我今天的角色很有意思,体现了两个金融特点。一个是风险的衍生品。上海这两天金融系统不是很太平。我们好几位应该来的嘉宾都没有来。他们去处置风险了。我这个点评人也就应运而生了。第二个特点,我是负债经营者,因为时间已经过了。我刚刚开始。金融是杠杆撬动的一个行业,是经营风险行业,也是负债经营的行业。所以我正好营运了这两个特点。因为这两个特点的缘故,我不能进行非常多的点评。简单说几句,把更多时间留给蔡教授。刚刚四位嘉宾做了非常精彩的交流。罗培新教授非常的潇洒。每一次演讲都有特定的模特。上一次演讲我就曾经做过他的模特。时间非常紧,但是非常的生动。点评四位嘉宾的演讲,我觉得有一个共同的特点,就是学术问题案例化,讲的非常的精彩。四位嘉宾有很多的案例,比如说罗培新教授,从众筹业务到光大的事件,结合他参加证监会修改的课题的研究,从宏观层面对我们多层次市场的要素和资本市场当中证券的含义进行了非常多的解读。在这个基础上提出了自己鲜明的观点。这就是在多层次资本市场构建过程当中,我们形式创新和法律保持适度的平衡的理念。要根据不同市场的特点,制定相应的标准。而在司法介入的时候,应该保持审慎的克制。罗教授的论文从学术的视角,从我们多层次资本市场建立的本源,以及资本市场的发展进行了探索。张海波、金士国和张建兵同志的演讲也非常的精彩,从新金融的业态和运作的环节出发从实务的角度,对遇到的一些罪与非罪,此罪与彼罪的问题进行了详细的探讨。对实践当中我们遇到的,期待解决的新问题,进行了富有新意的思考。对促进和保障我们多层次资本市场的发展进行了有益的探索。表明了我们司法界,特别是金融检察系统思考的问题非常的前沿,非常具有深度。几位检察官的讲话我是深有体会。天津是我们金融改革开放的前沿,浙江温州也是。江苏南通又是苏南地区金融非常发达的地区之一。OTC市场的建立,包括温州担保市场融资的形成。都是我们内生需求的外化。因此如何使我们的金融创新获得最大的生命力,促进好我们金融的改革创新。在这方面天津也好、浙江也好、江苏也好,你们的检察机关都做了非常有力的探索。为我们理解金融创新的本质,维护好多层次资本市场的构建,推动我们检察工作服务中心大局具有非常强的指导意义。应该说几位嘉宾的发言非常好,我刚刚拿到,简单学习了一下。很多你们好的东西我还没有看全。以后我们还要加强沟通,特别是金融检察、监管部门、地方管理部门怎么样进一步加强沟通,推进监督规则和法律的实施,这对我们发展金融特别是发展多层次的金融市场和资本市场是非常有益的。我就讲到这里,谢谢大家。
苗生明(北京市检察院副检察长):感谢徐书记的点评,接下来请南京师范大学法学院蔡道通教授进行点评。
蔡道通(南京师范大学法学院教授):谢谢大家,时间已经超过了规定时间。但是我还想表示感谢,让我有机会近距离的接触、感受这么一种接地气的学术研究。因为我本人在高校工作,这种接地气的研究,让我非常有感触。罗教授的文章,我刚刚听了,有的东西对我个人来说有一点生疏,但是有一点并不陌生,就是罗教授文章当中提到的资本市场本身的特殊性,表现在风险和防范上。尤其他提到了去年的金融检察论坛当中谈到的比如说非法集资的入罪标准能不能降低。他表达了自己的观点,我个人也认同他的观点。我想结合三篇论文简单谈一下我的感受。尤其是刚刚听了温州检察院的同志谈到温州在这一领域当中所做的工作。为了点评这几篇文章,我特意把《犯罪社会学》又看了一下。结合这几篇文章,我深刻的感受是社会的有效治理比刑法更加重要。第二,金融领域当中的刑法的思考,我想套用我们刑法的实践。有几位学者倡导的叫刑、司一体化。这样的话刑法才可以走的更远,站的更高。我觉得刑事司法可以多一点关注大刑事法的概念。第三,就像罗教授谈到的,包括资本市场,包括说金融领域,如果刑法要规制,可能要特别关注、关照这些领域行为类型的特殊性。就是这种领域很多行为,他和一般的民事行为不一样,一般民事法我们一般注重公平原则。而商事行为应该更多关注效益。没有凶悍就没有创新,所以商事领域的相隔商事产生的刑法问题,我们的刑事司法要保持足够的慎重或者是谨慎的态度。上午有一位老师谈到,千万不要用传统犯罪理念或者是标准去看待市场领域的行为。我觉得这一点,因为我本身是教刑法的,我觉得还是很重要的。现在学界有一种观点,叫多一些竞合少一些契约,而我的看法恰恰是相反的。上午有老师也谈到,比如说信用卡诈骗当中的相关行为。我们要重视金融领域犯罪的特殊性。对金融领域的相关行为,包括我们的资本市场,可能重刑主义应该摒弃,包括死型的问题。在金融领域里面,即便是立法上有死刑,私法上也不应该有死刑。回到第一点,很多问题是社会的管制手段比单纯的刑法手段更重要。这是我的四点感受。对四篇文章,我简单谈一下,非常的详细,进行了非常有说服力的分析和阐释。包括我们天津的张检察长文章当中也非常的简明扼要,把观点和措施提出来。这个做好了,减少很多人犯罪,同时在定罪时考虑到相关因素,这种公平性会更好。温州检察院的文章,内容非常的丰富,有个案、有数字、有分析,类型的划分,案例的解剖非常的到位。梳理分析很到位。通州检察院的文章,最大的亮点是涉及的面很宽,从概念触媒,包括类型、特征、分类、实体、程序、证据都涉及到了。尤其是其中程序的管辖问题,证据主体问题都提出了自己的观点。而且相关的立论也很高。讲到困惑的话,第一个是多层次的资本市场本身不产生犯罪。我觉得肯定是提供了更多的犯罪机会,或者是有相关的制度,有制度就有漏洞有漏洞就有犯罪。这样的情况下,怎么样应对资本市场条件下的犯罪,这是一点。包括前面谈到的为什么不能重刑主义。这和资本市场投资的心理有关。很多被害人往往都是有很大过错的。如果说我们的市场环境不好,我们一味的怪罪行为人,甚至是重刑的话,我觉得是没有道理的。关于温州检察院的文章,我们一方面要打击,一方面要守住边界,问题是怎么样守住边界?当然可能因为题目本身限制没有展开,我觉得有点遗憾。通州检察院文章,司法立场阐述比较少,从立法角度来说,质疑以及提出的意见多。这是这篇文章小小的遗憾。我就讲到这里,谢谢大家。
苗生明(北京市检察院副检察长):感谢两位点评专家的点评。在点评当中也散发出很智慧的思考,形成了很多很好的见解。比如说传统领域和现在的商业领域能不能等同?实际上是不能等同的。金融领域的一些违法犯罪或者是一些现象,刑事介入要格外的小心谨慎,我觉得这些都是非常好的理念。第三个单元大家都讲的非常好。非常感谢各位发言人和点评人。接下来我们休息10分钟。
李宁(上海市检察院专职委员会秘书长):各位领导,同志们,根据本论坛的议程安排,我们进行本次论坛的总点评。我受会议指派,由我来主持。下面我介绍一下担任本次论坛总点评的专家:我们欢迎上海交通大学刑事法研究所所长张绍谦教授,华东政法大学经济法学院院长吴弘教授。有请张教授做总点评。 #p#分页标题#e#
张绍谦(上海交通大学刑事法研究所所长):各位领导,今天用一天时间听了11位报告精彩发言和6位专家的点评。因为太丰富了,而且听的很认真,结果听了后面忘了前面的了。我回去之后还要认真的,仔仔细细的思考才可以形成一个完善的想法。这里我只是把我的一些支离破碎的感觉给大家说一下。时间的关系,我尽量把内容简化一下。我感觉从这11人的发言和6位专家的点评来看,总得来说会议有几个特点。一个是这11篇成果和点评,它们所体现出来的内容非常的全面,中心突出,重点明确。因为我们是金融检察的研讨会,而金融检察涉及的面又是非常广的。在这样的大会上以某一个点研究显然不合适。在金融检察当中,基本上所有的都涉及到了。包括刑事检察、民事检察、行政监察都提到了,包括和金融检察没有关系的金融监管都有,所以涉及的面非常广。但是重心是非常突出的。就是怎么样使金融检察工作今后更好的开展。第二,这一次研究提出了多层次、多学科交叉的特点。这也恰恰是金融检察的特点所在。因为金融检察涉及到金融的业务,涉及到法律的业务,在法律方面又涉及到刑事和民事方面的。因此,看我们今天的成果很多的视角是多学科交叉的。只有这样的多学科交叉的研究,才可以使我们金融检察的研究深度越来越广。第三,研究的成果水平高。这里面既有比较深层次的理论型的探讨,更多的又是来源于我们实践部门、专家根据自己对司法实践的了解,所产生的问题进行实践性研究。理论和实践紧密结合,特别是今天下午的这些成果,都紧紧结合了实践当中发生的金融的一些违法犯罪案件,怎么样寻找它的特点,寻找它的原因,寻找对策,提出完善的建议,针对性非常强。对今后其他地区借鉴这些经验来防范金融犯罪作用非常大。但是因为范围太广了,会使成果在聚焦方面不太足。我觉得今后金融检察除了大方面的研究之外,还要从某些方面,突出问题,对策研究,基础研究形成一些可操作的建议。这方面要更加加强一些。通过今天的论坛,我个人感觉,今后从理论和实践当中,有几个问题提出来,需要进一步探讨,需要我们去思考。第一,我们要研究好到底刑法在金融领域的时候态度是什么?是严介入,零充任还是宽容的问题。今天有两个观点,一个是在金融领域里面刑法尽量不要介入,没有强悍就没有创新,没有创新就没有社会的发展。第二个观点认为,刑法应该及时积极的介入到金融领域当中,这样才可以保证金融安全,保证相关人的利益。我个人感觉,在目前我们国家经过一二十年的金融建设,已经出现这么多的问题情况下,我们金融监管这么被动,出现那么多的案件,我们再强调宽容,我们宽容到什么地方去?还要不要我们金融系统的法制了?我个人感觉,目前不能强调宽容,而是要零容忍。当然不能容忍并不意味着要重刑。至少在已经有明确标准的情况下,我们不能放弃标准。所以在这样的情况下,我主张严厉介入,而不是宽容。如果说这个观点可以成立,接下来如何介入,介入的深度,介入的广度,介入的标准,可以进一步探讨。第二,我们金融检察部门怎么样更好的保护金融安全。因为从今天的研究成果来讲,我们今天成果的研究,进入监管部门应该怎么做。作为金融检查部门,恐怕有我们自身的东西。我们首先要保证监管部门,制定好他的监管职能。我们金融检察部门不能自己插入到金融监管领域当中去。这个途径的问题,怎么样走的更好,这个要进行探讨。第三,怎么样在查处金融证券的违法犯罪案件当中,行政部门、行政机关和司法机关协调机制怎么建立。我感觉有一点困惑。我们国家从1995年开始立法机关就制订了相关规定,我们设置了那么多金融犯罪的侦查部门、监督部门,但是现在还没有一套完整的金融刑事案件的司法机制。这个很奇怪,证据怎么转换不清楚,证据标准如何掌握不清楚,没有平台,协调机制也是各做各的。有关的行政部门像证监会、银监会,遇到案件想不交就不交,公安机关想收就收,不想收就不收,20年还有这样的状态,我觉得不可想象。我们金融检察部门,在这个方面要加强力度,怎么样通过一次乃至几次的重点研究,至少拿出一条为各家所接受的共同规范。尽快把机制协调起来。最后一个就是如何在社会上建立一套完善的金融犯罪防范机制。在今天下午的天津、温州的经验当中,在这方面应该说做了比较好的创新。给我们提供了很好的启发。这种对策也可以应用到其他相关的金融犯罪上。至少今天的研究,在这几个方面给我们提出一个问题。需要我们今后进一步深入研究。我希望大家不断的一步一步向前走,使我们真正的金融检察专业委员会更好的服务我们国家金融法制的建设。我就讲到这里,谢谢大家。
李宁(上海市检察院专职委员会秘书长):非常感谢张教授,他的点评当中重点讲了刑法如何介入我们的金融领域,提出了非常有建设性的意见和建议。下面我们有请吴教授进行总点评。
吴弘(华东政法大学经济法学院院长):大家下午好。一天的学习,体会很多。我和张教授一样的感觉。我们今天讨论的议题非常的集中,选题也很好,就是金融检察与资本市场。我们三个阶段的三个议题也是非常集中。第一个议题主要集中在内幕交易,第二个议题集中在资本市场和行政执法和金融检察的关系。第三个议题主要是多, 层次资本市场。应该说很多问题的提出都是来自于市场,来自于实践。所以,有现实的需求又有理论的深度。应该说很多问题都是比较前沿的。很多前沿的问题也敏感的提出来。也有一定的研究。从主线来讲,紧紧围绕着我们的工作主线也有一些发散性的思维,有不少的思想火花。时间的关系,我谈一些碎片。主要是三个碎片。碎片之一是内幕交易的问题。近年来,内幕交易的违法犯罪问题比较突出。当然国家打击内幕交易的力度也比较大。去年上半年两高做了司法解释。司法解释出台之后,反而大家研究的更多了,大家提出不同的声音更多了。这是好事情说明我们市场当中解决具体问题遇到了更加具体和复杂的问题。关于内幕交易的问题,我听了大家的发言、评论和讨论之后,我想有这么几点。第一点是关于内幕交易的性质,应该没有什么不同的认识了。因为上午任政委他提出了现在还有一些不同的认识。我想这个已经不是我们现在要讨论的了。从历史上来看,内幕交易在讨论过程当中有不同的看法。当年国外是这样的,因为内幕交易具有效率性,没有明显的社会危害性,所以把内幕交易作为市场行为来看待,而不作为犯罪。而现在大家对内幕交易的危害性已经统一认识了。现在应该说不应该有不同的认识了。在西方发达国家,内幕交易直接构成犯罪,这个和我们还不太一样。在西方一般都是犯罪,不犯罪是特例。在这样的情况下,我们对内幕交易不应该有其他的认识,就是应该严厉打击。当然打击的难度是认定比较困难。在两高的司法解释当中有一些规范,但是这个规范实践当中千变万化。我想这是一点。第二,我们对实践当中取证将会越来越困难。我举一个例子,利用非公开性交易,就是老鼠仓的问题。当年第一个查处的老鼠仓案件就是唐健案,很简单只要把他的电脑查封了就可以了。然后越来越困难,一直到去年,处理起来非常困难。当初想锁定的大的都跑掉了。一直到最近爆发的博时基金的案件,这个人已经经过精密的研究了,背后有团队的。法律上怎么样给他定下来非常的困难。我们内幕交易的认定过程当中,今后取证将会越来越困难,这一点我们必须要准备,他的应对的能力,反侦查的能力,销毁证据的能力越来越强。另外认定要素方面,我们规定列举的再多也跟不上实践发展。很多问题我们研究的再多,规制的再多,也不可能跟得上实践。因为实践发展是千奇百怪的。比如说内幕信息方面,只要接触了就涉及到了内幕人的范围。媒体上报道过,杭萧钢构案件,他说晚上在酒吧听到的,隔壁桌他不认识。最后不了了之了。我们内幕人的范围从国外来讲也是在不断放大的,这个很正常的。在实践当中我们要发挥主观能动性。还有价格的敏感性问题。在内幕交易进行过程当中,肯定是对未来这个信息公开之后,对价格的波动有影响,他是有预期的。但是最终能不能波动那是另外的概念。就像能不能通过内幕交易来盈利。有一些案件进行了一系列的内幕交易之后还亏了几十万。我想对认定要素的确定,可能我们要有一种动态的,不断发展的观点。你想一劳永逸那是不可能的。最后,我们的制度,我们的理念要一起发展。我们处理像内幕交易这样的违法犯罪案件的时候,我们的理念和制度要一起发展。我们很多的观点和理论要进行跟进。我们知道前两年美国默多克新闻集团收购道琼斯案件当中,香港的李国宝进行内幕交易案,美国出动了100多人来进行调查,5天之内就完成了调查。我们在理念上不应该犹豫了,在制度上要跟进,这样才可以解决我们对违法犯罪的认定和处罚问题。这是我谈的一个碎片的认识。第二个碎片的认识。下午最后一个环节,我们在多层次市场和金融创新当中的犯罪。多层次市场和金融创新并不是说一定导致违法犯罪,但是他有可能产生违法犯罪,有很多问题需要我们去面对。越是创新快,违法犯罪越集中这是很正常的。上海是国际金融中心,他肯定也是金融违法犯罪的中心,这很正常。今天几位发言当中都提到了非法集资,在多层次市场的金融创新当中都涉及到了非法集资。天津介绍了私募当中的非法集资的问题,温州的朋友介绍到了很多担保机构不务正业在搞非法集资。最后一位发言人提到网络金融,网络金融现在我们更多关注的是网络自身产生的金融。就像我们有一位到会的通联支付,这种网络自身产生的新金融,目前主要是三大块。一块是第三方支付,现在问题也是非常多,尽管已经有了基本的规范。还有一块是网络信贷,这个问题最严重。还有一个就是网络理财。所有的支付企业,后面都有理财的,只是涉众不涉众,公开不公开的问题。现在监管部门正在逐步的发规范。弄不好他一到线下就变成了非法集资了。非法集资涉及到我们面临的新市场,这是金融新产品当中,面临的最大的挑战。根据现在的情况来看,非法集资的防范和打击,我们还是面临很多困难的。一个是我听了有关发言者讲到的,他总是寄生在我们的新市场,新产品上。老的做法也有,但是老的做法是比较蠢的。融资有一定的难度,但是不像以前那么难了,有很多的方法可以做。传统的融资方法那是农民一级的了。高智商的犯罪往往寄生在新市场、新产品上。这个市场上,往往界限和认识上有一些问题,一开始的时候,往往会得逞。另外一个问题,就是一时界限难以分清的时候,就难以下手。等到问题弄清了就是社会问题了。有人反对政府干预,但是有的地方就出现上万人到政府部门示威,要求政府干预非法集资。都是很奇怪的各种诉求。更有意思的是在那里呢?社会对非法集资的认识不一致。特别是经济学界对非法集资还是一边倒了赞同,这种情况下,造成了媒体的误导和社会公众的盲从 。因为有人提倡,有人反对这样的法律。因此在不少地方在出事情。由此可见,我们对非法集资的防范和打击的难度很大。这个方面,除了制度原因之外,我们社会的其他方面,包括舆论宣传、深入细致的工作还是很重要的。不能仅仅靠我们检查和司法部门的单打独斗。第三个碎片是今天下午另外一个专题和上午共同讲到的金融检查和金融监管的关系。包括有同志提到金融检察能不能成为金融监管的一部分。国外有这方面的经验。我想这是两回事。金融监管和金融检察承担不同的任务,他们不能混为一谈。我想用心是很好的,但是可能把两件事情混到一起去了。上午有同志论文提到了金融检察的功能拓展的问题,延伸的问题。其中一位写到了金融机关参与外部治理,他谈到了企业外部治理的内容。企业治理有内部治理和外部治理,外部治理有两个部分,一个是相关利益者,和社会责任有关,债权人、投资者、消费者、社区、环境等等。这是一块,还有一块就是监管部门。过去对监管部门不太强调,实际上司法部门也是很重要的。通过金融检察来促进金融企业社会责任的承担这是外部治理结构当中很重要的问题。这个问题以前关注的比较少。值得把这个问题做大做深。还有一位通过讲到了督促监管的问题。还有同志专门问了国外的情况,我们白江同志专门介绍了麦道夫案件。他的非法集资的行为判了100多年。他本身就是通过司法作用对金融监管做了补充和督促。我想金融检察和金融监管不能相互替代,但是他们可以相互补充。有一些案件如果最终从刑事上难以确认的话,是不是可以请金融监管在行政执法上予以严惩。甚至提到了程序上的,是不是行政执法稍微停一停。但是我们可以找出一些好的方法出来。顺便我再拓展几句。刚刚也提到了这个问题。我想有几个事情不能替代很重要。法律责任上,刑事责任、民事责任不能相互替代。我们现在有这样的倾向,有一些同志有这样的主张,这个不能相互替代的。绝对不能把应该追究刑事的推给民事责任。民事责任应该追究,绝对不能说刑事责任就不追究了,这是两个概念,他们应该是齐头并进的。前不久美国出了一个大案,一个协警把一个黑人打死了,社会上发生了动乱,奥巴马甚至都出来讲话。而这个问题不是司法产生的问题,而是制度有问题。应该修改制度。所以想用司法弥补立法缺陷这是有问题的。立法就应该立法去解决,特别是金融当中有很多这样的问题,千万不要想通过我们金融检察去解决现在有金融立法的问题。这两者是不能相互替代的。另外一个,刚刚张老师讲到了宽容和严厉的问题。我对张老师表示敬意。十年前张老师不是这么讲的。十年前他也是反对严刑峻法,他认为要让市场发展。而现在张老师根据市场的判断,他的认识也在不断的更新。所以我对张老师表示敬意。这个是两回事,我想这个问题,破坏金融秩序,侵犯金融消费者利益这个肯定是要严厉打击的。但是有一些问题,确实是属于市场发展当中、改革当中的试错这个要宽容。我个人观点,通过我们理论和实践上的探索,我想我们一定会取得更大的成就。谢谢大家。
李宁(上海市检察院专职委员会秘书长):谢谢吴教授。最后我们以热烈掌声有请金融检察专业委员会副主任上海市人民检察院副检察长余啸波对本论坛做总结讲话。
余啸波(上海市人民检察院副检察长):各位领导,各位专家,今天中国检察学研究会金融检察专业委员会年会和第三届金融检察论坛在这里召开,本次论坛得到了全国检察系统内外诸多学者和法律工作者的积极参与。今天的论坛内容丰富,针对论坛所涉及到的金融检察和资本的热点和难点问题进行了深入探讨。第一单元金融检察和资本市场的法律规制,当前市场经济正处于复杂的动荡局面,国内处于创新驱动转型发展的重要转折点。作为经济发展助推剂的资本市场要深化改革加快发展。上午第一个演员的研讨,复旦大学的白江教授首先对如何通过法律机制控制金融系统性风险进行了探讨,他结合了国内外金融市场的最新事例分析了金融系统性风险的前因后果,在资本杠杆率关连交易、信用衍生品、存款、保险等诸多方面进行必要的法律制度设计。同时指出事前规制只能减轻但是不能消灭金融系统性风险,所以必须要拓展金融破产和社会救助的社会制度,为金融系统性风险提出了体系化的解决方案。桂万先和任志强从不同角度提出了自己的观点。桂万先主任从两高内部交易司法解释出发。认为获得内幕信息的信息人,以及被动获取人都可以成为犯罪主体。针对主体行为不同,内部信息的认定时间也有所区别。作了二元的区分。为今后提供了新的思路。任志强认为立足办案事件提出了要刑法和行政要加强协作。在专家点评阶段,金教授认为在当前金融市场问题凸显的情况下,金融检察论坛召开非常必要,提出了在当前金融体系自我规制,银行外其他金融机构快速壮大,风险处置手段单一的情况下,金融检察应该切实履行法律监督职责。张晓津处长十分关注行政执法和刑事司法的衔接问题,如何充分利用各个方面的资源来保证侦查活动的顺利进行是一个很重要的课题。顾功耘主任提出目前金融检察还存在三个方面的问题,提出了边看边学,边看边研究的意见,非常的中肯。对提高金融检察的能力和效果提出了行之有效的做法。第二单元,金融检察与资本市场行为规范和投资者的权益保护。资本市场犯罪案件的发现和取证离不开监管部门的前期调查。蔡奕所长和上海松江检察院张庆立分别从行政执法和刑事司法提出了自己的观点。蔡奕主张建立刑事证据的转化规则、信息规划、工作交流的机制等从而增强打击力度,进而维护投资者的利益。张庆立同志认为,通过扩大现有的两法衔接机制,实现行政执法和刑事司法的无缝连接。上海市徐汇区检察院陆静从金融检察的角度研究了资本市场中从业机构的社会责任,提出了资本市场从业机构的社会责任包含了确定和不确定两种法益和责任。通过保护好股东、员工、消费者、政府、社会环境资源等四个方面实现外部促进。远桂宝认为,金融检察督促金融监管机构依法监管对金融消费者权益的保护意义重大。同时以保护消费者的合法权益为中心,展开了全面的论述。华东政法大学教授程金华认为认为本单元内容异常的契合,发言以小见大,触及了金融检察根本问题。陈教授也提出了自己的困惑,对于将行政除法的举证倒置提出了保留意见。在金融市场当中如何正确的处理好检察权和行政权仍然需要认真研究和深入探讨。上海金融学院薄海豹教授对演讲内容给予了高度评价,对金融检察可以通过金融从业机构履行社会责任开展督促金融监管的方式,也给予了高度评价。同时薄海豹教授十分细致的提出了一些文章精益求精的建议。第三单元,金融检察与多层次资本市场的建构。加快多层次资本市场的建设是我国金融改革和创新的重要举措。实践当中伴随着金融创新,也出现了新类型的犯罪。如何在尊重市场规律,鼓励金融创新,防范金融犯罪,降低金融风险具有十分重要的现实意义。华东政法大学国际金融法律学院的院长罗培新教授介绍了多层次资本市场的基本框架,传递了证券法修订的最新动态,并结合资本市场的热点事件阐述了资本市场的运作和现有法律的冲突,强调了市场属性。在鼓励金融创新和抑制金融风险之间要保持适度的平衡。对场内场外两个不同市场采用差异性的监管策略和建议,更希望审慎的适用集资诈骗罪。天津市滨海新区人民检察院张庆立通过对多层次资本市场创新与犯罪的实例分析和比较研究提出了金融市场并不一定导致犯罪的发生。当前犯罪主要是因为市场体系不健全等外部因素导致。要在解决外部问题的同时要强化多层次资本市场的内部建设。金士国提出关于建立银担合作机制,支持房产顺位的抵押,探索金融机构协作等建议非常的举行新意。张建兵就网络金融中的违法犯罪行为的司法认定进行了详细的阐述。上海金融服务办检察室主任徐敏同志认为本单元的发言非常的生动,贴近实际。蔡道通教授认为,本单元发言观点鲜明,非常具有说服力。刑法在金融领域犯罪的预防作用要有更加清醒的认识。在金融犯罪刑法和司法方面也应该瞻前顾后,要认识到金融行为和商事为基础的特殊性。从而做出进一步的解释,对金融领域的重刑的理念也应该摒弃。到总结点评的时候,我们的张、吴两位重量级教授对今天的论坛进行了全面的概括和高屋建瓴的点评。张教授认为,11篇成果内容全面,中心突出,课题布局开阔、广泛。凸出了金融检察功能的重点,多点多面交织研究的特点。研究成果既体现了理论的创新又体现了实践当中的具体情况,很有针对性,运用的价值很高。张教授也建议能更突出一些研究重点,且可以围绕当前关注的重点问题。他对刑法介入的态度以及金融解决的途径问题,行政和司法衔接的问题。以及建立社会性金融防范的机制问题,希望金融检察学会再做进一步研究。吴教授认为本次论坛议题集中,选题反映了现实需求,对内幕交易打击的认识已趋一致。但是举证困难。认定的要素也不及现实的千变万化。因此,制度和理念要同步发展,重新审视现实的法律构建。对于各种新的金融产品和经营的方式,目前的遭遇和法律的边界问题,也做了归纳性的点评。各位领导、专家和各位同仁。第三届金融检察论坛即将圆满结束,通过一天的深入探讨,我想在座的各位和一样,深感受益匪浅。应对复杂的国际国内经济形势,助推经济转型和结构调整对我们的工作是挑战也是机遇。如何有效发挥金融检察各项职能,更好服务各国资本市场发展,必然是今后金融检察工作的重要议题。最后,我也想借此机会向本次论坛的承办方—江苏省人民检察院表示最衷心的感谢。正是因为他们有条不紊的筹备,使得本次论坛圆满成功。论坛成功举行也离不开中国法学会检察专业委员会相关领导和部门给予的指导和大力支持。离不开来自全国专家学者和检察干警的积极投稿和热情参与。更有我们金融检察专业委员会秘书组的全体同仁的细心安排和精心准备。在这里我向主持人、发言人、点评人和全体与会同志表示诚挚的谢意。向所有参与和支持论坛和为论坛工作的朋友表示诚挚的敬意。祝愿中国检察学研究会金融检察专业委员会健康发展,多出成果。 #p#分页标题#e#
余啸波(上海市人民检察院副检察长):中国检察学研究会金融检察专业委员会年会暨第三届金融检察论坛到此结束,谢谢大家。
 
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