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第16届人大反垄断法高峰论坛：纵向垄断协议规制理论与案例研讨会（三） |
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时间：2013-07-02
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嘉宾：我问专家一个问题，我们知道滥用市场支配地位当中有许多的形式，实际上也是一种限制，滥用市场支配地位，欧洲这种限制强调的是限制者是具有市场支配地位，今天中央讲的纵向限制，没有强调它有一个市场支配地位。
滥用市场支配地位当中这种限制行为和我们今天讲的纵向限制行为，它的本质区别到底在什么地方？如果没有什么区别的话，我们很多行为就可以不用滥用市场支配地位来论证，直接用纵向限制，这不是更简单吗？应该说还是要有所区别，它的区别在哪里？什么样的情况下，我必须得用滥用市场支配地位来认定它是一种现象，什么时候我直接认定？
欧盟专家：您刚才这个问题很好，欧盟对于处理这种问题大概的想法，在我们来看，欧盟各种处理反垄断或者竞争的法律根据，包括它的竞争者集中的控制，滥用市场支配地位，限制竞争的协议，所有这些东西都是有机结合在一体的，作为一种工具供我们使用。
假如说Google签署一个排他性的协议，这个协议有效期是十年，这种情况下，确实这种行为会造成排他性的市场，或者把市场整个关闭掉，这时候你可以使用纵向限制的规定来针对Google。但是，因为Google有90%以上的市场份额，当然也可以说Google在这里是滥用它的市场支配地位，这就取决于执法机构，以什么样的目的，用什么样的政策去进行干涉。比如我希望在事前，这种行为发生之前就去干涉，可以使用一种法律工具。或者说你在并购控制当中可以采用事前控制，如果你要是使用滥用市场支配地位这种条款去处理这件事情的话，实际上你的目的在于处罚Google的这种行为。
确实如您所说，我们这两种情况可能有重叠的，这确实是取决于你希望进行干涉的时间点，比如说你如果希望对消费者实行很好的保护，我不希望消费者的利益受损之后再去介入。我想这应该说，实际上可能不是法律问题，而是执法机构的政策问题。
所以，像欧盟以前都没有事前控制的规定，只有滥用市场支配地位的条款，后来我们觉得应该要保护消费者的利益需要事前控制，所以才确立了这个体系。
嘉宾：我们用纵向限制反而简单了很多，不需要解决市场支配地位的问题，对执法者来讲省了很多工作。
欧盟专家：反竞争的行为，限制，应该看它是不是具有反竞争的效果，并不要确定它是否具有市场支配地位，市场上有成千上万协议，很难每一个都去进行详细监管。所以我只能跟您说整体我们的政策，如果你的市场份额30%以下，基本可以做什么都无所谓，除了不能转售价格固定。如果你的市场份额高于30%，你就要小心一点，在欧盟有些事情是不能做的。假如进行了一些限制，不光是市场份额高于30%，还具有市场支配地位，我们当然可以认为市场支配地位可以说是加重了严重性。所以，如果协议中包含了欧盟的核心限制，你这个协议整体就会有效。
王老师：美国2007年的案子，最高法院特别强调了区分这个协议，像茅台和五粮液，生产商固定销售商的价格就应该违法，如果生产商份额特别小，销售商有很多的品牌，在开展竞争的情况下，这种情况下对于消费者来说，他有很多的选择，在这种情况下纵向限制，包括固定价格，在美国最高法院就好像可以把它按照合理的原则，合理的原则就是看它是不是严重损害了市场竞争。所以我想如果根据美国2007年这个案子来说，当然我们不是说这个案子就没有争议，这个案子有争议，如果我们把它看成是美国的基本趋势，或者是处理这个案件一个方式的情况下，对纵向固定价格的协议，在美国还是要考虑相关企业的市场份额。我觉得这和欧盟好像是不一样的，对经济分歧，那边说了，高于1%我们就认为它是违法，经济分歧不太多，反正就是违法，这里边好像考虑不同品牌之间的竞争考虑得比较少。
欧盟专家：关于这个案子，我可以跟大家再详细介绍一下，对澄清我们的问题有所帮助，这是在美国非常小的一家公司，因为固定价格而被诉。这个公司怎么做是希望建立自己新的品牌，吸引一些小的零售商销售他们的品牌，仅仅是一家制造女士皮具的公司，他们在全美大概有五千家小店销售他们的产品。他们建立新的品牌需要对这些小店进行新的投资，做展示台，于是他们就对零售商进行了价格的推荐，但是如果零售商拒绝接受他们的推荐价格，他们将会拒绝向零售商进行供货。
所以，总结这个案子第一个特点，这个公司市场份额特别小，二是它是要进入新的市场竞争，加强品牌间的竞争。美国最高法院认为这种做法并不是违法的，因为它所要解决问题是它需要进入市场，需要促进或者建立这些小的零售商在这个市场中进行竞争的能力，从而去促进这个皮具市场的竞争。这种情况下，美国最高法院考虑更多的是品牌间的竞争，而非于品牌内的竞争。美国最高院也是需要考虑市场份额的问题，这个案件中，它的市场份额确实是非常小的，有趣的是，这个案件虽然我们刚才说它是2007年，实际上前一段时间这个案子才最终尘埃落定，因为最后又进行了两轮的申诉，因为这些问题，最后这个案子又被上诉到联邦第五巡回法院，因为在之前的法庭判决当中没有正确的界定产品相关市场，而将这个案件发回重审。
经过这么多的曲折，案件最终现在才决定下来。我们在这里看到相关市场也是案件中非常重要的考虑因素，根据具体的产品销售环境去界定，考虑相关事宜，一个女士走进店里买皮具，不光是考虑这个品牌，还需要考虑其他的特定品牌和产品，所以在这里界定相关市场是很重要的问题。
嘉宾：我问一个简单又复杂的问题，FTC和Google在搜索歧视案中做出了决定，他们总体的结论是相关的客户搜索排名往下降，FTC的结论是保护竞争者，不是保护竞争者，对于消费者没有竞争上的影响。欧盟的专家对此有什么看法？Google和其他的诉讼中，您也是一方的代理，如果这样的案件发生在欧洲，我们也知道欧洲在关注，发生在欧洲的话是不是有不同？我们知道在纵向的处理上和规则上，美国和欧盟有着比较明显的差异，滥用市场支配地位的案件中有什么样的差异？
欧盟专家：您确实刚才说对了，我本人也是有客户是针对Google进行了投诉的，我在这里可以把这个事情公开，向您表示一下。说到美国政府这样一种做法，最后与Google就这个案件达成和解，体现了FTC它一种想法，如果基于互联网市场变化如此之快的现实，你现在就去干预这个事情可能是有点为之过早。也体现了FTC一贯以来的行为模式，除非必要，它一般不干涉，它认为可以依靠市场机制来自动修复。
欧盟的态度，如果我们看看欧盟的竞争委员同时兼欧洲会副主席阿尼亚的表现，它一定会对Google的做法采取更加强硬的态度。尤其考虑到Google在互联网广告市场上的超级支配地位来看，80%-90%的市场份额，这个公司是要负有别于一般的竞争者特殊的责任，或者说你不能与其他的市场竞争者等同对待，你要负起有别于一般的责任来。欧盟向Google公司提出了四大关切，责令Google提出改正方法，如果Google仍不改正，欧盟将启动程序性违反这样的一种机制，欧盟特有的处理违反欧洲会命令的机制，Google将面临一是要大量罚款，罚金，二是要改变他们的行为。这四大欧盟关切，一是Google的一些互联网广告软件和应用互操作问题，因为Google有一个专门的互联网广告应用，这种应用如果你签署这种应用，比如说注册为它的用户之后，就不能再与其他的互联网广告应用和程序相共存，所以这是一个互操作的问题。
二是Google签订很多的排他性条款，也需要Google处理。
三是Google正在没有授权的情况下使用一些其他网站的内容。比如说我们都知道欧盟有一个很著名的网站，这个网站大家把曾经去过的一些地点和旅馆的反馈放在这个网站上，Google使用了这些内容而没有获得授权。
四是Google最需要解决，欧盟最重视的问题，搜索歧视的问题，他没有提供所有的搜索内容，Google在很广大的范围，很多领域和产业部门在进行整合，地图绘制，视频，旅游，网上零售或者批发等等，各种各样的行业，它都已经渗透进去了，在这些纵向渗透的行业中间，它与其他的竞争者竞争的时候，搜索方面一定要必须保持中立。
但是，我认为Google的这种搜索歧视的问题现在很难以在短时间内解决，Google如果改变这种做法，首先要改变它的商业模式，搜索算法。这对Google来说目前是比较难以做到的，但是欧盟总体来说是要求Google必须有一个解决的方案，所以说我在这里我就认为如果是欧盟对这个案件，它一定会比美国走得更远。
欧盟和美国他们都是非常重视Google滥用市场支配地位这样一种情况，当然美国最终选择了不把这个案件调查下去，有关Google互联网广告搜索业务。欧盟它也在考虑调查另外一个Google的问题，就是Google在移动系统方面的反竞争行为，就是我们用的安卓系统。中国是唯一一个在移动系统，安卓系统方面，对于Google的并购，附加了限制条件。我想随着时间的推移，中国反垄断部门，商务部这种做法将会被认为是正确的，欧盟也会在安卓系统问题上追随中国这种做法。
嘉宾：刚才你讲到搜索算法，Google的搜索算法，就您的经验，欧委会有没有权力让Google向欧委会提供它的搜索算法？因为Google可能会说这是我的商业秘密，商业秘密可以排除政府机构的检查吗？
欧盟专家：我本人确实在欧委会工作期间参与了与Google案件相关的工作，现在我们要说的是不是Google需要向调查机构公布算法，当然调查机构有权向调查机构解释他们算法是如何运作的，这一点是毫无疑问的。但我想这可能造成一个后果，即使在Google公布它的算法之后，也是由那些工程师们再去坐在一起讨论。我们需要知道的是，到底在Google计算之后发生了什么事情，比如说我们可以直观看到结果，比如说你搜索了一百个东西，但是总有一些互联网的链接出现在Google的第一页，比如说youtube，我们不是说必须要了解Google的算法，或者说它的算法如何运作，我们只是要看最终的结果发生了什么。我想全国所有的，大部分的竞争法执法机构都已经得出了相同或者相似的结论，Google有不同的算法获得不同的搜索结果。
因此，欧盟委员会公开去声明Google存在搜索歧视的问题，而且它必须要解决，但是如何解决这是一个难题。欧盟竞争委员也说了，其中一个方法是要Google提高搜索透明度，你要公布这个网站背后支持的人或者提供资金的人。欧盟确实非常重视Google搜索歧视的问题，欧委会已经和Google谈判了将近一年的时间，但是双方还没有达成协议。
嘉宾：前面的例子，美国专家提到了关键是相关市场，我想问两位专家，在他们的视野之内，最小的相关是什么，规模是多大？
欧盟专家：关于相关市场的界定问题，这个是案件调查中至关重要的问题，因为它可以直接决定案件的走向和调查的结果。如您所知，欧盟关于《反垄断法》竞争法发布了很多指南，规定，市场界定问题就出台了《相关产品的定义通告》，再也没有出台过其他的一些规制性文件。由于这个问题对于调查机构本身的权力太重要了，一些做法，可替代性，做法或者原则，这些原则都比较简单，对于那些律师有比较好的指导作用，不是很复杂，有比较好的可预见性。
相关市场到底有多大，我只能说它可以非常非常小，已经申请了专利的一个制药业的药品，比如说专门治疗某一种癌症的药品，它也没有什么可替代性，这种药品它的相关市场可以是非常非常的小。如果我是一个律师，我的客户牵涉到一起垄断的案件当中，我对这个客户的建议一定是永远不要同意调查机构给你界定的这个案件的相关市场，因为如果你一旦同意了，不管一年以内，还是五年十年，你最终注定一定会失败。所以相关市场调查对调查来说极端重要，如果案件当中市场界定是非常差的，对你极其不利，也需要向法院进行申诉。
总体来说，价格可替代性的分析方法对于相关市场的界定我觉得是非常重要，也是非常好的方法。
主持人：两位尊敬的专家，各位老师和嘉宾，我们时间已经四个多小时了，一会儿我们还准备了晚餐，大家可以在晚餐期间继续讨论。所以希望各位老师专家能够有时间一起去参加，希望大家光临。我们今天的研讨会非常紧张、热烈。应该说也是非常成功的，感谢两位专家，感谢各位老师，发改委和工商总局的官员参与，我们希望今后这样的平台继续能够在人大经济学，统计学，法学，这种交流机制继续得到加强和巩固，谢谢两位专家，谢谢各位领导和老师。
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