热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
当前位置 :
首页»
重要会议纪实
>
第16届人大反垄断法高峰论坛：纵向垄断协议规制理论与案例研讨会（二） |
|||||
|
时间：2013-07-02
点击：
|
|||||
|
欧盟专家：今天我想给大家讲一些具体问题，首先我想说的是我们今天在座的实际上是来自三个对于《反垄断法》或者《竞争法》立法有重要意义的首都，华盛顿、布鲁塞尔和北京，排名不分先后。纵向限制这是非常重要的话题，人们也确实应该知道销售的时候能做什么，不能做什么。我本人在《反垄断法》这个领域里面曾经从事过多个具体领域的工作，比如说订货控制，卡特尔，纵向限制，以及横向非卡特尔的行为等等，但是我认为其中最重要的就是纵向限制的问题。
对于欧盟，对于布鲁塞尔来说，他们相比美国采取了一条干预更深的执法道路，其中有很多原因。首先，比如说我们讲关于并购的执法，欧盟原则上非常支持经营者集中，他们认为经营者集中这种事情本身应该说大部分都是好事，虽然可能有一些例外。同时，欧盟会认为卡特尔，比如说价格卡特尔，市场分割，都是一种不好的市场行为，应该予以禁止。但是说到具体的纵向限制，欧盟会认为这是一个风险比较大的领域，它不是天然就是好的，政府对于纵向限制需要进行非常紧密的监视，要具体监视那些市场上的销售者或者供应商，他们是否真正以他们本身的销售目的去完成这样的纵向限制行为。之所以政府对此如此重视，有一个原因是他们要保护消费者，防止消费者受到纵向限制不当行为的侵害。刚才也讲到了，欧盟作为一个27国的整体，会百分之百反对涉及到市场分割的纵向限制行为。
欧盟所建立这样一种体制，它对纵向限制是有一种特殊的规定，我刚才手里拿这本书，《纵向限制指南》，是非常厚的一本书，和美国是不一样的。根据欧盟关于纵向限制的《竞争法》规定，纵向限制行为主要分成三类：
第一类是完全违法的，完全是欧盟的《反垄断法》所禁止的，如果你触犯了这个类别当中的行为，不管你用什么样的分析方法解释它是否有效率，都是不能立住脚的，只要你采取这样的方式就是违法。比如说这种纵向的价格控制，我相信在中国茅台、五粮液的案件可能就属于这样一种情况，这在欧盟里面是属于完全违法的，涉案公司是没有办法为它的行为辩护的。
第二种方式是被允许的纵向限制行为，主要是涉案公司它的市场份额在30%或以下，这种情况下欧委会认为这样的涉案公司没有市场控制力量，即便这样的公司做出了妨害竞争的行为，由于市场上有多个竞争者，它这样的行为也不至于侵害消费者的最终利益。
第三种类别，也可以叫做美国式的类别，我们需要一种合理原则对它进行测试和分析的方式，应该说这一类别基本属于灰色地带，我们很难说清楚某一个案件，某一种行为到底违法了没有，需要对这些案件和具体情况进行消费者具体分析，分析对消费者的害处和益处，例如选择性分销，或者说分销合同里面加入了条款，这样的情况我们需要具体分析。
鉴于此，我想在中国发改委的工作可能相对工商总局要更容易一些，如果我理解正确的话，发改委主要是负责监管与价格相关的纵向限制行为，这种行为对于欧盟来说非常清楚，就是违法，无论如何是违法的。当然，这种价格相关的不同限制，可能也有一些具体的例外，但是例外情形非常少，只有两个，一是短期产品，在短期内一个新产品的发布或者促销行为，在这种情况下进行价格限制，价格维持，是非常短的，可以允许。二是欧盟所说的最少情形，就是当涉案公司的市场份额在1%之下，这种行为可以不予以追究，是被豁免的。尽管如此，这两条例外在欧洲，在欧盟也是有很大的争议。我们说到的是与价格相关的纵向限制行为，至于那些非价格相关的纵向限制行为，这对执法机构来说是一个非常巨大的挑战，我们必须要进行详细深入的分析，它具体是哪些行为，涉及到哪些销售行为到底是怎么样，需要具体进行分析。
在欧盟每隔十年都会对欧盟的纵向限制有关的立法进行重新审视，上一次审视是在2010年，审查结果是我们重新定义一个关于纵向限制的集体豁免条例，在这个条例当中有一些新的事务出现了。一是有关基于互联网销售的电子商务，二是我们在历史上头一次提出了购买力量这样的概念，我们头一次认为这种下游的购买力量也可以成为一个反竞争的问题，我们看到有一些零售商，一些超市向供应商去购买和采购的时候，他们由于力量足够大可以做出限制供应商行为的一些具体做法。
至于说到互联网上的电子商务，这个问题是非常重要的，在欧洲来说我们普遍认为基于互联网的电子商务对于消费者来说是有巨大意义的，因为它首先提供了更多的商品种类，二是可以压低价格。互联网可以作为欧洲内部市场的整合器，取消和降低各个成员国之间的贸易壁垒。对于企业来说，世界上最大的企业，最大的生意，实际上是互联网的这种广告生意，这个产业的规模已经达到了几十亿美元。
两周之前我在巴塞罗那参加另外一个有关移动互联网的电子商务会议，当时与会者大概有七万多家互联网企业，三千多个CEO都参加了这个非常盛大的会议。在欧洲来说，谷歌的存在应该说是一个大问题，我非常抱歉说得如此直白，但是确实Google在欧盟市场份额基本在90%以上，对互联网的广告业务来说，可能就会产生一些问题。
所以，接下来我会非常希望大家能够跟我一起讨论这些问题，总体来说做一个总结，我认为从纵向限制这样的问题，基于互联网问题是非常重要的，大家对这个领域融入越多，就会越感到可能模棱两可，或者很难得出一个很清晰的结论，也可能像欧洲那样倾向于制定指南或者条例的方式来规范这个领域，或者像美国那样基本上什么都不做，让它们自行发展，在这个研究过程中，立法执法过程中也会有很多的企业和律师向你传授他们的观点。研究纵向限制对我们其他的执法部门都是有很大好处的，比如说我们知道并购控制经营者集中审查是非常重要的，经营者集中审查最多几个月的时间，审查官也需要对纵向的问题有一定的了解，比如一个案件的并购对纵向的影响如何进行分析，这一点是蛮难的。
另外，如果你是审查一个卡特尔案件，你也需要对纵向行为有一个了解，相邻的两个上下游之间的领域，如果是两个领域的企业去进行信息交换，也许是可以被容忍的。
总之，我希望中国政府能够更多地听取学界和企业界的看法，这对这个问题，对我们消费者的福利，对于企业界，整体经济都是有很大帮助的，谢谢。
主持人：我们下午时间宝贵，下面交流和座谈活动就自由展开了。两位欧盟的专家千里迢迢来到北京，时间宝贵，第二阶段讨论，很多专家学者都到齐了，今天是欧盟和东方最顶级的高峰对话，下面就自由讨论。
王老师：今天听了两位从华盛顿和布鲁塞尔来的专家给我们介绍了纵向协议，这个题目对中国目前来说特别重要，因为我们中国目前有那么多的案子，专家也知道像茅台、五粮液，强生公司的案子，我自己从中学到了很多。
刚才我们听了原则性的介绍，我自己还有很多不明白的地方，想通过举一个例子的方式说明，我想听听专家介绍对一些具体的案件美国和欧盟是怎么处理的。
比方说，假如BMW它在美国限制纵向价格，固定价格或者限制最低价格，我刚才听华盛顿来的专家说这个方面因为美国经济自由，我自己感觉好像这个纵向限价在美国是合法的。
我们从布鲁塞尔的专家谈到了欧盟在这个方面选择性的销售，里面规定的对于一些涉及到选择性的销售，本身涉及到技术性非常强，专业性非常强的产品，像BMW汽车，如何对它的销售商在价格方面做固定，在欧盟肯定是违法的。假如BMW在欧盟市场份额10%，低于30%，这个是不是违法的，我知道那个期限好像是六个星期，对于BMW这样的公司六个月的期限有什么用处？我们中国有这个案例，进行过调查，我们中国有非常相同的案例。
欧盟专家：不管是转售的最低限价或者是固定价格，在美国也是违法的。有一些非常特殊的例子，可能可以得到豁免，比如说进入一个新的市场，但是至于说到BMW宝马公司这么大的公司来讲，它很难证明像它这样知名公司进入一个新的市场，还需要进行控制、价格固定，来进入新的市场。
我们提供一个相反的例子，一家波兰的公司生产了一款新的汽车，根本没有任何人听过，如果它想进入美国市场，确实需要去固定一个转售价格，有人愿意去投资于这种新的销售体系，比如说建立它的产品展示厅，建设它的供应链，它的修理网络，但是对于BMW这样的知名企业，在世界任何市场它都很难证明自己需要通过价格固定来进入这个市场。
第一个问题，欧盟，确实我们刚才澄清不管在欧盟和美国，它的价格固定一定都是违法的，在欧盟和美国有极少的一些例外情况。对于欧盟来说，在促销的过程当中，你只有在短期促销的情况下，6个月以下，才可以进行转售的价格固定。欧盟有一条法律，不管是在一个供应商采用单一制的销售体系之下，或者采取选择性分销，特许经营体系之下，你都首先要证明你的价格固定的必要性，然后你必须在6个星期之内，这样你才能属于豁免的例外。欧盟之所以要监管这种选择性分销体系，特许经营的方式，也就是因为它们在这方面有很多模棱两可的情况出现。
接下来，王教授提到了美国的一个案件，百年来美国头一次最高法院决定了判定价格固定应该不是本身违法，而是应该通过合理原则进行判定它是否违法。但是美国的专家也谈到了，像这种情况，大家对这个看法并不完全，并没有判定说美国的销售商，供应商就可以开始固定价格或者进行最低的转售价格限制和维持。实际上即使在2007年这个案件被判决之后，在最高法院的判决中仍然是有很多的附加性条件，必须保证你所有的限制措施，价格固定，是有利于竞争的，有符合竞争的标准在里面，这样你才能判定根据合理原则，这种价格的维持和固定是可以被认为是合法的。
关于纵向限制的问题，在欧盟法律学家或者说律师和经济学家他们采取不一样的看法，因为对于律师来说，他们总是希望有一个法律的确定性，他能看到这个案件就知道它是否违法。对于经济学家来说是灵活的，个案分析你是否违法，这里面是有矛盾的。欧盟关于反托拉斯方面的案件，他们在审查案件的时候主要是以经济分析为主。但是，欧盟的律师总是想在这方面有一些法律上的确定性，当然案件最后提交到欧盟法院来说最后肯定是有一个判决，体现它的法律确定性。
至于转售价格固定的问题，在欧盟并不称为美国那样的本身违法，欧盟叫做核心限制，对于欧盟来说，如果是你违反了它所规定的这些核心限制，在这种情况下，应诉方极少有机会能够向审查机构来证明他们所做的行为是合法的。欧委会要求举证方必须证明你的行为是合法的，绝大多数情况下他们这么做基本是不可能的。
在欧盟的竞争法体系里面，转售价格固定基本都可以说是违法的，唯一有一种情况下，欧委会、欧洲法官会认为这种情况是合法的，但不是说美国的那种例外，促销，我们在欧盟没有说会因为这种产品的短期促销而判定某种产品价格固定是合法，在欧洲法院也没有这样的先例。一个公司虽然进行了价格固定，但是由于它的市场份额小于1%，可能是基于法官对这家非常小的企业怜悯之心，最后判定这个小企业无罪。
嘉宾：我有一个问题，刚才您讲到了欧盟会每十年对它的纵向限制做一个审查，2010年增加了一些新的内容，其中有购买力量的问题，零售商限制供应商的一些情形，我想您能不能讲得细一点。规定了一些具体的情形吗？零售商给供应商哪些限制，有可能会违反欧盟的《竞争法》规定。
欧盟专家：您刚才问的这个问题很好，对于欧盟的纵向指南里面，他们制定了这样一种新的条款，购买力的条款，出发点其实是很简单的情况，买方势力最简单的出发点，不管是供应商和零售商可能会采取限制竞争的措施，在2010年进入这个条款，可能是革命性的变化，欧委会之前没有相关的案例，简单来说就是因为以前没有这样的案例，所以他们制定这样的条款，也就没有人进行投诉。简单来说，如果说购买方，买方它是去向卖方限制一些，强加一些限制性的条款，一般卖方也不希望得罪买方，因为买方是卖方的客户，所以买方，作为卖方一般不会愿意进行相关的投诉。
在之前也许我们是在一些并购和经营者集中相关的案例当中，我们会发现有这样的问题，卖方受到了买方的一些反竞争行为的限制，但是也没有进行正式的投诉。我们当时也听到过一些协会有这样的抱怨，一直没有正式的投诉。
但是，欧盟确实有这种情况，在买方来说，它可能会进行一些反竞争行为或者不公平竞争行为，但是这种情况总是得不到有效的投诉。另外一方面，如果卖方向买方供应了产品，买方把这个产品下架了，这种情况在欧盟来说也是有问题的，也是不被允许的。但是，我们刚才所说的这个问题，买方和卖方单方面限制一些纵向附加的条件，这种情况和我们刚才所说的价格固定，或者从市场分割这种双方共同参与限制行为，应该也是有所不同的。
所以，总结来说，买方其实也是可以限制，可以采取一些限制竞争的行为，比如说去做一些排他性的安排，加入一些不竞争的条款。但是一般来说，买方他也是不愿意去对卖方施加这样的限制。所以您这个问题问得很好，我们之所以之前一直没有把这个条款添加进来，是因为以前没有这方面的案件信息也没有正式的投诉。
原来在欧盟他们还会有这样一种想法，就是说有的时候这种买方或者零售商作为消费者的代理，这种情况下零售商以后能够以比较低的价格，因为他是代表消费者利益。这种情况下，欧委会就采取不干涉的政策，多年摸索和探索之后，他们做出决定，不能简单把销售商看成是一个消费者的代理，而且这种销售行为也不光是价格的比较，涉及到质量等等其他方面的问题，从而做出了购买的选择。
关于买方势力之所以加入欧盟，还有其他几个原因，在买方层级，买方集中的趋势，很多大的买方出现了。二是可能 有些情况是这样，买方它由于生产自己的产品，贴上自己的标签来进行销售，买方又变成了供应方。因此，买方和它自己的供应方签订纵向限制合同的时候，可能就面临一个横向竞争和利益冲突的问题。所以，欧盟最后通过分析觉得说我们不能人为把市场分为供应方或者买方，或者零售方，我们只需要看它这种做法到底是不是违法，而不是这个做法是买方还是卖方来做。
我们也可以注意到在欧盟新的指南里面，纵向限制指南里面，他们有一个新的规定，现在如果你即使是买方，它的市场份额，在一个协议中如果买方的市场份额超过30%的时候，这样的纵向限制做法也是不能被自动豁免的。
王老师：中国关于买方和卖方，供货商把自己的产品提供给超市，超市出来，有些产品供应需要收费，根据合同收费之外，还有一个特殊的费用，通道费，那个通道费大家认为有一定的合理性，但是很多情况下也是因为买方的势力而造成的，所以这是中国比较关注的问题。
我想问专家，如果我们买方，零售商市场很难超过30%，中国任何一个企业不能超过30%，通道费能不能都按照合同自由原则来解决，把它看成是合理的？
欧盟专家：您说这个问题在欧盟也有，但是这么多年来都没有收到过一例投诉，欧委会也在想办法解决，这个问题是存在的。第一，如果涉案企业参与过并购，在并购审查当中，审查的机构可以向它提出来，禁止这样滥用，侵害其他企业或者其他供应商的行为。第二，和工商总局的工作有关，按照滥用市场支配地位的条约来处理，里斯本条约第102条，滥用市场支配地位。一般涉案方市场份额也可能不足30%，所以我们没有办法把它当做寡头垄断的方式来对待。但是，如果有证据证明说这一个涉案方它是在整个市场中，1出现这种联合性垄断行为，其中一个成员他如果有这样的行为，可以通过102条处罚。条件是联合性垄断行为整体市场份额应该达到60%-70%，才能这样处理。
欧盟有一个先例的案件，有关糖的产品案件，目前欧盟也可以说采取另外一种做法，他们也正在探讨，新的法律，通过一个新的指令，专门规范不公平的商业行为，目前我们对所谓的不公平商业行为规避，仅仅限于企业和消费者之间的行为，没有规避企业与企业之间的行为，这个问题欧盟还是在进行讨论。
另外，如果是现实中确实出现了这样一种纵向限制行为，我们其实也可以考虑是不是可以从这种纵向限制的角度去加以解决。比如说纵向限制里面欧盟专门针对顾客分类的规制，但是到目前为止我们没有拿到相关的证据，也没有任何一种投诉。所以，对于这个问题，我们需要创造性去加以解决，也可以立法，比如说我们专门立一个法律，或者说要规定所有的供应商都可以自由把他们的货物供给买方，比如说大型的超市，自由去上架销售。这个问题总体来说是很复杂的，王老师又说中国确实有很多这样的投诉，包括针对大型超市，沃尔玛，家乐福这样的投诉。
工商总局：我感觉到今天下午这种研讨会的形式非常好，议题非常集中，人员也不是很多，便于讨论，听了两位专家前期介绍我觉得很受启发。来自美国的沙皮尔专家他通过介绍纵向协议，欧盟和美国对此不同的规制方法，且不论哪种方法对于商业模式影响，他自己认为美国政府选择留给企业，让企业更有创新，将来有创新营销模式的动力。觉得听了这个，且不说哪种方法更好，感觉对于我们立法者，执法者来说启发还是很大的。他刚才讲得比较谦虚，对学生讲未来立法，但是我觉得对我们来讲也是意义特别大，采取不同的立法态度，包括执法态度，确实对商业的影响，经济的影响，是非常大的。
我有两个问题，一个问题是给沙皮尔先生，咱们更多谈到价格的问题，纵向限制价格领域的问题，当然您也提到了品牌商品和一般商品的区别，在销售方面。我想比如一般商品，不说品牌商品，大宗商品，像这种的话，如果谈低价方面，因为我来自工商总局，我们在监督管理，对于协议，保护价格方面，像一些不合理的附加交易条件，它的上游企业可能市场份额还达不到我们中国《反垄断法》，比如说我们规定50%以上的市场份额可以推定具有市场支配地位，只能用纵向协议来规制它。如果50%，把这个案子作为滥用市场支配地位来考虑，这个企业市场份额如果不是很好，20%，30%，根本达不到我们规定的份额，我们就考虑能不能从纵向，因为确实我们经济生活中，特别是中国我们开始搞改革开放到现在，过去我们有大量，签了好多协议，当时为了引进资本，引进技术，确实有不合理的条款，现在对照着《反垄断法》，这些协议是不是确实有一些，也妨碍了经济，妨碍了行业竞争，妨碍了本身企业的利益，最终也对消费者有害。我们觉得像上游的企业限制下游企业，附加一些不合理交易条件，市场份额如果不是很多，也不是您讲的特别微小那种，这个怎么来考虑？
第二个问题，您刚才提的问题非常好，Google它的广告，网上的广告，Google是搜索引擎，在欧盟的市场份额非常高，90%，它的问题您能不能举一两个，是不是有这样的问题，它因为在做广告的时候，肯定就是排名的问题，有一个自然排名，有一个推广，广告方面的排名，有没有在自然排名的时候，它可能是因为有的企业给它交了钱，它通过搜索算法，把这个企业干扰，提到前面或者后面，这种做法在欧盟是不是存在？
按照我们的《反垄断法》，不是说低于50%我就不能认定它具有市场支配地位，不好推定它。
欧盟专家：您刚才提的这个问题很有意思，美国对技术转移的合同有其他的法律规定，《反垄断法》，竞争法里边如何考虑技术转移，加上交易限制的条款，在美国一般来说不会是由那种被转让方，或者说购买方去强加这种技术转移，其他的一些附加的限制条件。一般是由转出去的那一方来附加限制条件。
还有一个需要注意的问题，假如说转出去的那一方和被转入这一方，如果转出那一方也在销售相同产品，有可能和转入这一方形成横向竞争，这时候的合同，协议就要详细考虑一下。核心一点，它是不是反竞争，技术转让是不是反竞争，不能仅仅说是否要求不要求你进行技术转让，也是要看技术转让和周边的具体规定条件，根据条件来推定技术转让是否构成了反竞争。
技术许可可能也涉及到技术转移，如果涉及到质量标准，导致那些零售商，接受技术这一方，它因为这个质量标准导致它不得不在销售的时候进行地域的限制，或者进行价格，必须满足这种价格要求，我们也是要看这个协议中规定的附加条件，它周边的条件，总体来看。
工商总局：一个简单的例子，我说的也是转让方限制被转让方，当时可能是中国有好多来料加工的企业，给别人做加工，给转让方做加工，转让方有一项专利让你使用，过一段时间专利失效了，当时他们签协议的时候，给它限制了好多条款，比如说你不得跟我的竞争对手做交易，类似这样的条款。但是，好多年前签订的，这种在中国好多企业在抱怨这种事情，我们过去讲的特殊的情况，当时应该是我们更多跟国外在合作，初期合作的时候这种情况比较多，这些协议一签可能就三五十年，现在看起来是不是还那么合理？不光是专利，技术转让，还包括一些别的，比如说你永远为我加工，不得为我的竞争对手加工，除工业产权之外的不合理的附加条款。市场份额不是很大，但是也不是那么小，这种更多是考虑市场份额，还是考虑它的限制条款？对于转让方来说更多考虑它的限制方式，还是这个企业的市场份额有多大。
欧盟专家：关于您刚才这个问题，专利或者说技术转移，主要看它的相关市场界定如何，如果说在一个产品它获得了完全的专利情况下，很有可能相关市场很窄，在企业的涉案市场份额就会达到百分之百，比如说新药的产品，你获得相关专利的话，这个企业它的市场份额就是很窄，这取决于相关市场如何界定。
欧盟专门有一个《技术转让集体豁免条例》，这个条例正在进行垂直审查，技术转让问题在欧盟也是非常热的话题。在反垄断执法越来越多应用于知识产权的保护当中，反垄断在知识产权保护当中日益上升，很多法官在知识产权当中越来越多使用反垄断的分析方法。首先你必须要证明在知识产权的保护你没有滥用市场支配地位，《技术转让集体豁免条例》其实和《纵向限制集体豁免条例》，两者之间是竞相的关系，《纵向限制集体豁免条例》，里面出现了一些问题也会反映在《技术转让集体豁免条例》当中。
技术转让问题，我们农业方面都看到了这样的问题，农民也抱怨，他们很大程度经济上依赖于一些买方，中国《反垄断法》规定50%它有市场支配地位，如果30%的市场份额，你可以认为它基本不具有市场支配地位，如果一个公司的市场份额是25%，怎么办，关于经济依赖度的分析方法或者分析工具，为了达到我们保证公正的目标，我们在执法过程中需要进行调整，或者说创新的方式。把这个法拉伸一下，用创新的方式，当然如果有最清楚的具体的条款规定这样具体的行为，那是最好的，现在欧盟也是正在考虑，而且是受多方面的压力影响，包括来自欧洲议会的政府压力，我们考虑制定一个新的条例，就是要规制企业与企业之间不公平商业行为的条例，来进行对欧盟竞争法条例的补充。
如果用目前现有的分析方法，市场份额，各种各样的分析方法，如果你能说服法官，什么问题都没有。如果这样做不能达到目标，我们就要想是否订立专门一个法律或者条款来约束这样的企业。
|
|||||
|
|||||