时　间：2013年3月7日19:00至21:00

地　点：对外经济贸易大学宁远楼二层模拟法庭

主持人：王军　对外经济贸易大学法学院院长

 

王军：各位同学，我们今天晚上的讲座现在开始。今天是这个学期的第一场讲座，我们非常荣幸地请到了全国人大法工委民法室主任姚红女士。她是1982年从北京大学法律系毕业，获得法学学士学位，1985年从中国政法大学毕业，获得硕士学位。1985年到民法室工作。前后参与了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《著作权法》《民事诉讼法》、《国家赔偿法》、《商业银行法》、《物权法》、《侵权责任法》等法律的起草工作，同时参编了《民法通则释义》、《担保法释义》、《行政诉讼法释义》、《国家赔偿法释义》、《婚姻法释义》等40多部著作。

我和姚主任也非常熟，我先后参与过我们国家《合同法》的起草，特别是1986年在龙泉山庄，一共请了10个法学家，我是其中一个，开了一周的会，都是核心层。在《侵权责任法》起草过程中，我14次参加人大法工委的活动，包括和美国、德国学者的研讨。大会可以请到十几个二十几个专家，经常有小会，中间插入的《道路交通安全法》，有时候只请了五个学者，我也参加了，我也非常自豪。

 

每次参加的时候也和姚主任在一起工作，前后感触特别深。比如说我们国家当初在《合同法》起草的时候，要不要参考1980年《国际货物销售合同公约》？当时还是一个有争议的问题。中国已经参加了，但要不要把公约里的内容吸收到法律里来？当时还是有争议。在《合同法》起草完成之后，我觉得我们全国人大法工委一下子就成熟了很多，因为《合同法》是一部非常典型的兼容并包的法律，既看合同法，也看相应的国际公约，也受到了国际法的影响。之后全国人大法工委确立了一个非常明确的思路，一定要广泛地研究和吸收国外的先进制度。《物权法》我没有参加。在《侵权责任法》立法过程中，也广泛地吸收了国外的制度。最近我在看物权法，发现担保板块的技术性特别强，我觉得肯定是受到某一个法律体系的整体影响，待会儿我们也可以问。

今天姚主任讲的主题是“民事诉讼法修改的主要内容和立法考虑”。我本人也是和姚主任事先讨论了一下到底讲什么，比如讲中国未来的民事立法，这个现在不太好讲。因为新的中央领导刚刚上来（这是我瞎想的），他们对将来的想法还不太清晰，要讲的东西太多。请姚主任来，还是集中讲一个具体的领域。民事诉讼法非常实用，内容也非常实在，还是请姚主任给我们讲这个问题。

我们大家鼓掌欢迎。

   

姚红：各位同学，晚上好。非常不好意思，刚才王军老师说，一般外经贸的老师给同学们讲课都是站起来的，我的眼神不好，站起来就看不到我的讲稿了，所以我还是坐着，请大家见谅。感谢王军老师给我这个机会和同学们交流，一进校园看到这么多朝气蓬勃的学生，感觉真是太好了。正如王军老师所说，王军老师给了我们法工委非常大的支持和帮助，提了许多很好的建议。王军老师也是法工委专家库的成员之一，你们能够有这样好的老师，是你们的幸福。

我今天向大家介绍一下刚刚修改的民事诉讼法。民事诉讼法是国家的基本法，是规范民事程序的基本规则。我国的民诉法是1991年在1982年民事诉讼法试行基础上制定的，2007年对审判监督程序和执行程序进行了修改。但是，随着经济社会快速发展，民事案件数量不断增多，新的案件类型不断出现，民事诉讼法的规定在某些方面已经不能完全适应人民群众的司法需求，有必要进一步予以完善。从2010年开始，法工委民法室着手进行修改民诉法的工作。去年，全国人大常委会通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。修改决定只有60条，实际上修改了85条，内容非常多，今天只有一个小时的时间，我不可能把修改的所有内容都介绍到，只能就这次修改中新增加的几项制度向大家做介绍，希望大家对我们的立法过程和立法问题的决策有一个基本了解。    　　

一、公益诉讼

近年来，随着我国经济社会的快速发展和变化，环境污染、损害众多消费者权益等一些严重损害公共利益的行为，引起社会广泛关注。近十年的全国人民代表大会和全国政协会议，都有代表、委员提出增加规定公益诉讼的议案、提案、建议，这次修改民诉，公益诉讼是我们研究的一个重点问题。

提到公益诉讼，人们通常会问到以下三个问题：第一，什么是公益诉讼？第二，谁有权提起公益诉讼？第三，对什么事情可以提起公益诉讼？下面我想分三个方面向大家介绍：

（一）公益诉讼的基本内涵。什么是公益诉讼？学术界和实务界对这个问题有不同理解。一种观点认为，凡是为了维护社会公共利益而提起的诉讼都叫公益诉讼，既包括与案件有直接利害关系的主体提起的诉讼，也包括与案件无直接利害关系的主体提起的诉讼。与案件有直接利害关系的主体提起的诉讼，比如海洋属于国家所有，海域受到污染之后，国务院有关职能部门代表国家提起的诉讼。与案件无直接利害关系的主体提起的诉讼，比如消协为保护众多消费者合法权益提起的涉及食品安全的诉讼。另一种观点认为：公益诉讼仅指与案件无利害关系的主体提起的诉讼。前一种观点被认为是广义公益诉讼，后一种观点被认为是狭义公益诉讼。两种观点都揭示了公益诉讼的核心内涵，即民事主体为了维护社会公共利益可以提起民事诉讼。

（二）公益诉讼的起诉主体。谁可以提起公益诉讼，这是修法中争论较大的问题。有的人认为，既然保护社会公益是全社会的职责，就应当实行起诉主体的多元化。检察机关、行政机关、社会组织、公民个人都应当可以提起公益诉讼。但也有反对意见，认为：1、检察机关作为法律监督机关，其维护公共利益的方式应是监督国家机关和相关单位及其工作人员遵守法律、执行法律，具体可采用督促起诉、支持起诉、刑事附带民事诉讼等方式，不必冲到第一线，以自己的名义提起公益诉讼。2、行政机关具有管理经济社会的职权，对于侵害社会公共利益的行为，可以直接行使行政权利予以制止和纠正，没有必要通过诉讼途径解决。赋予行政机关提起公益诉讼的权利，会消弱行政权力，助长行政不作为。3、我国各类社会组织众多，功能各异，赋予所有组织提起公益诉讼的权利，会引发社会管理方面的问题，也会与当事人权利行使产生冲突。4、在我国经济社会发展的现阶段，法治还不健全，全面赋予公民提起公益诉讼的权利，可能事倍功半，诉讼效果也不一定好，甚至可能导致滥诉。从实践情况看，有的公民提起公益诉讼炒作成分较多，这种炒作可能对我国现行社会管理体制造成冲击，影响社会稳定。而且在很多情况下，损害公共利益的行为也会损害个人利益，公民个人可以依据本法第一百一十九条规定的“直接利害关系规则”达到直接保护个人利益，间接保护公共利益的效果。因此，目前不宜赋予公民提出公益诉讼的权利。对于上面几方面意见，我们立法工作部门进行了反复深入的研究。经过研究，民事诉讼法第55条规定的可以提起公益诉讼的主体包括两类：一是法律规定的机关，二是有关组织。

在确定哪些机关可以提起公益诉讼时，一是考虑如果检察机关作为原告，与其法律监督者的身份是否冲突；检察机关是自己起诉，还是督促相关主体起诉等问题还有不同意见，需要进一步研究。二是考虑行政机关虽然可以通过行政手段维护社会公共利益，但从实践情况看，仅依靠行政手段保护社会公益利益效果有限，比如目前存在“违法成本低、守法成本高”的问题，法定的行政罚款额往往难以填补环境污染和生态破坏等损害公共利益造成的损失，对违法者的威慑不足。赋予行政机关提起公益诉讼的权利，可以弥补行政管理方式的不足，扩大保护公共利益的手段。然而，从权力配置的角度，对损害社会公共利益的行为，还是应当尽可能发挥行政机关的管理职能，行政机关提起公益诉讼的应当是一些特殊情况。因此，民事诉讼法规定“法律规定的机关”可以提起公益诉讼。也就是说，可以提起公益诉讼的机关，必须有明确的法律依据，比如我国海洋环境保护法规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。由于我国公益诉讼的制度刚刚建立，现在法律规定可以提起公益诉讼的机关的还不多，以后根据实践的需要，法律可对提起公益诉讼的机关做出进一步的规定。

在确定哪些组织可以提起公益诉讼时，考虑到我国社会组织在经济社会发展过程中发挥着不可获缺的重要作用，但社会组织的情况也比较复杂，有的依法进行了登记，有的没有登记，从国外情况看，也不是所有社会组织都可以提起公益诉讼，比如日本消费者组织提起公益诉讼要经内阁总理大臣特别批准，目前也没有超过七家，而且每三年还要重新批准。因此，民诉法修改草案二次审议稿规定“有关社会团体”可以提起公益诉讼。有的同志提出，“社会团体”的范围太窄，无法包括现在同时在民政部门登记的民办非企业单位和基金会，也无法包括工青妇等人民团体。考虑到“社会团体”的概念无论是专家，还是社会上都有不同认识，“社会团体”既是一个大概念，也是一个窄概念，作为大概念，可以包括很多社会组织，但实际上我国民政部门登记的“社会团体”只占社会组织的一部分。据统计，2011年在民政部门登记的社会组织是46.2万多个，其中2.5万名称是“社会团体”，20万是“民办非企业单位”，还有2000多个基金会。法律委员会经过慎重研究，将二审稿的“有关社会团体”改为“有关组织”。这里的“有关”有两层含义：一是该组织的职能与其提起公益诉讼保护的利益有关系，比如海洋环境保护组织对污染海洋的行为提起公益诉讼，消费者组织对侵害消费者合法权益的行为提起公益诉讼。二是不是所有社会组织都可以提起公益诉讼。哪些组织适宜提起民事诉讼，可以在制订相关法律时进一步明确规定。目前法工委民法室正在抓紧修改消费者权益保护法，着力研究哪些保护消费者的组织在消费者权益受到侵害的时候，适宜提起公益诉讼。此外，哪些组织适宜提起民事诉讼，可以在司法实践中逐步探索。哪怕有的问题目前法律中关于公益诉讼的主体没有明确规定，还可以在司法实践中逐步探索。法工委负责同志在答记者问时说，哪些组织可以提起公益诉讼，有关部门可以事先商量一个办法，划个杠杠。如果事先拿不出办法，也可以经过一段时间实践，再总结经验。

（三）公益诉讼的适用范围。公共利益是一个弹性较大、变化发展的概念，具体含义有不确定性，不同国家、不同历史发展阶段的理解各不相同。有的认为，不应对适用范围作限制，只要涉及维护公共利益的案件都可适用公益诉讼。也有的认为，为防止当事人滥诉，防止法官滥用自由裁量权，宜严格限制公益诉讼的适用范围。国外公益诉讼的适用范围也不完全相同，#p#分页标题#e#有的国家规定，公益诉讼可以适用于消费者权益保护领域，如日本；有的国家则适用范围较宽，如美国《反欺骗政府法》规定,任何个人或者公司都有权以政府名义控告任何侵害国家利益或者社会公共利益者。此外，还有的提出，除污染环境和侵害消费者权益外，对侵害国有资产，破坏文物、文化遗产的也应可以提起公益诉讼。但也有的提出，国有资产受到侵害，国资委可以行使行政权利维护国家利益，也可以作为国家所有权的代表依照民事诉讼法直接提起诉讼，不必通过公益诉讼解决。而现实中破坏文物和文化遗产的行为发生或者得不到制止，一个重要原因是行政管理不当或者缺位，为此，应通过加强行政管理或者行政诉讼解决，不宜提起民事公益诉讼，而且文物的所有权主体多样，将其纳入公益诉讼范围，可能会侵犯私人财产所有权。鉴于公益诉讼尚处于初步建立阶段，其明确适用的范围不宜过宽。目前来看，环境保护、损害众多消费者权益的案件多发，损害社会公共利益的情况较为严重，对公益诉讼的要求较为迫切，理论界和实务界的认识也较为一致，可以作为建立公益诉讼的突破口。但为了应对经济社会的不断发展，为将来的扩大适用留下空间，也不宜限制过死。基于以上考虑，本条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以提起公益诉讼。这样规定，既可突出对环境、消费者权益的保护，也有利于审时度势，根据实践情况的发展，逐步扩大公益诉讼的适用范围。

在立法过程中，对公益诉讼还提出了其他问题，比如公益诉讼能够提出什么样的诉讼请求权，公益诉讼的具体程序、判决的效力、诉讼费用的承担、判决的执行等，由于目前对这些问题还有不同意见，考虑到公益诉讼在我国尚处于起步阶段，有些制度的建立还有待实践经验的探索和检验，目前应着重明确公益诉讼的适用范围和主体，待实践一段时间后，进一步总结经验，予以完善。

二、第三人撤销之诉制度

（一）生效法律文书影响案外第三人权益的主要情形。近年来，案外第三人权益受发生法律效力的判决、裁定、调解书影响的情况时有发生，主要有三类：1、当事人通过恶意诉讼等手段损害他人合法权益，特别是人民法院加强调解工作后，由于调解本身的特点，一些当事人利用调解进行诉讼欺诈，损害第三人合法权益；2、第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；3、原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人，损害了其利益。民事诉讼法修改前，对于案外人保护主要通过执行程序的案外人异议制度解决，即执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，人民法院应当审查，理由成立的中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服，认为原判决裁定有错误的，依照审判监督程序办理；与原判决裁定无关的，可以另行起诉。这一制度虽然能够解决一些案外第三人的权利救济，但如果案件是确认判决或者形成判决而非给付判决，或者虽然是给付判决，但当事人不申请执行，第三人利益就得不到保护。因此，如何保护受到侵害的第三人利益，是这次民事诉讼法修改中各方面比较关注的一个问题。

（二）对案外第三人权益的救济路径。如何对案外第三人权益予以救济，研究时提出了三条路径：1、通过审判监督程序救济。这一方式存在三个问题：一是与既判力理论相悖。法院的生效法律文书只能拘束诉讼中的当事人，第三人没有参加诉讼，对其不能发生效力。既然对其不发生效力，由其对他人之间的判决、裁定、调解书申请再审，是对既判力理论的颠覆。二是再审的条件较为严格、门槛较高，申请再审不是必然引起再审，如果不能再审，第三人的权益就难以得到救济。三是通过再审维护第三人的利益，有可能使当事人失去审级利益。2、另行起诉。另行起诉可以使第三人直接进入诉讼程序，有利于保护第三人权益。从诉讼理论上说，第三人另诉是基于一个新的事实，其提出诉讼请求与原判决、裁定、调解书中当事人的诉讼请求不同，人民法院应当对这一新的诉讼请求进行审理。另行起诉是德国、日本等国采用的方式，在理论上比较顺畅，但我国许多人对于这一理论很难认同，一是认为另行起诉不能解决已发生法律效力的判决、裁定和调解的效力问题。有的提出，另行起诉作出的判决、裁定、调解与在先前作出的判决、裁定、调解不一致时，法院该执行哪一个判决？二是另诉可能出现下级法院作出的判决、裁定、调解书否定上级法院生效判决、裁定、调解书的情况，这是人们所不能接受的。3、提起撤销之诉。即与案件有法律上有利害关系的第三人，因不可归责于自己的事由未能参加原审审理的，认为原判决、裁定、调解书损害自己合法权益的，请求法院改变或者撤销原生效判决、裁定、调解书对自己不利的部分。法国采用这种方式。有人提出，撤销之诉虽能够维护第三人合法权益，但也容易动摇生效判决、裁定、调解书的稳定性和权威性，一旦被人利用，比重复再审的弊端更大。上述三条路径各有利弊，经过反复比较研究，修改后的民事诉讼法在五十六条增加一款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”之所以将第三人撤销之诉规定在第三人制度中，主要考虑两点：一是第三人撤销之诉本质上是一个新诉，而不是依照审判监督程序进行的再审；二是受到生效判决、裁定、调解书影响的案外人本质上应是民事诉讼中的第三人，只是因为不可归责于本人的事由没有参加到原诉的审理中，他的法律身份性质不应因为提出诉讼请求的时间不同而有所改变。

（三）提起撤销之诉的条件。根据五十六条第三款的规定，第三人提出撤销之诉应当满足以下条件：1、因不能归责于自己的事由未参加诉讼。比如原诉的双方当事人恶意诉讼损害第三人利益，第三人无从知道而未能参加诉讼；第三人知道原诉有可能损害自己利益，但因地震等不可抗力无法参加诉讼等等。知道原诉会损害自己的利益且能参加诉讼而未参加的第三人，不得提出撤销之诉。之所以强调这一条件，一是为了防止一些案外第三人接到法院通知后放弃权利不参加诉讼，或者虽然表示参加诉讼，但自动放弃权利，未参加案件的审理，判决裁定发生法律效力后又提出撤销之诉。二是为了促使能够参加诉讼的第三人在诉讼过程中参加诉讼，及时解决纠纷，避免其在权利上睡大觉，使原生效裁判长期处于不稳定状态。2、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。第三人撤销之诉与普通民事诉讼不同之处在于，第三人撤销之诉的主要目的是要通过改变或者撤销已经生效的判决、裁定、调解书，维护自身合法权益。为了防止第三人滥用诉讼权利，影响生效判决、裁定和调解书的稳定性和权威性，应对第三人提起撤销之诉设定相对严格一点的条件，要求第三人提出证据证明生效的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误，损害了其民事权益。3、自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起该诉讼。第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要以撤销错误的生效裁判为目的。对于这一诉讼目的，立法和司法都面临着如何在保护第三人利益与维护生效法律文书既判力之间保持平衡的问题。在最大限度地保护第三人利益的前提下，为了避免撤销之诉对法律关系和社会秩序的稳定、交易安全构成长期潜在的威胁，必须对第三人提起撤销之诉的期间作必要限制。考虑到申请再审的期限为六个月，作为同样是要求改变和撤销生效判决、裁定、调解书的撤销之诉的期间，规定六个月是适宜的。

（四）撤销之诉的管辖法院。根据五十六条规定，撤销之诉应当向作出原生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，而不适用一般管辖的规定。这样规定，一是考虑到作出原生效裁判、调解书的人民法院比较了解案情，有利于案件的审理；同时可以充分发挥原审法院的自身纠错功能；二是避免出现下级法院撤销或者变更上级法院作出的生效裁判、调解书的情况。

（五）撤销之诉的法律后果。第三人撤销之诉实际包含两个方面的请求，一是请求人民法院对第三人与原诉当事人之间的法律关系作出判定；二是请求撤销或者变更原诉发生法律效力的判决、裁定、调解书中对自己不利的部分。也就是说是一个新诉加一个再审之诉。人民法院受理撤销之诉后，经审理，诉讼请求成立的，应当撤销或者变更原判决、裁定、调解书对第三人不利的部分，同时对第三人与原审当事人之间，以及原审当事人之间的实体权利义务关系作出判定；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。由于第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，因此对新诉的裁判，第三人和原诉当事人都可以提起上诉。而原诉当事人对于撤销原二审判决、裁定、调解不可以上诉。

需要说明的是，由于本法第二百二十七条的规定了执行中的案外人异议制度，因此就带来了该制度与第三人撤销之诉的关系问题。从调研反映的情况看，执行中的案外人异议通常有二种情况：一是案外人认为执行依据（判决、裁定、调解书）有错误，提出异议阻却执行；二是案外人并非原诉中的当事人，对执行依据没有异议，但对执行指向的标的物主张权利。对于前一种情况，既可以按照本法五十六条第三款的规定提起第三人撤销之诉，也可以按照本法第二百二十七条的规定提出执行异议，进而依照审判监督程序提起再审。当事人可以在上述两种方式中选择其一，不得同时采用两种方式。对于后一种情况，即执行标的与原裁判无关的，案外人只能依据本法第二百二十七条的规定，自执行法院作出的执行异议裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

三、小额诉讼制度

在立法过程中，对我国是否建立小额诉讼程序，有两种不同的观点：一种观点认为我国不宜构建小额诉讼程序，理由：一是小额诉讼实行一审终审与我国二审终审的法律制度相悖；二是小额诉讼程序无法解决简化诉讼程序与诱发滥讼的矛盾；三是小额诉讼程序进一步强化了法官的职权并缺少相应的制约机制，当事人的诉讼权利将会受到限制和削弱。四是对于事实清楚、争议不大、权利义务关系明确、诉讼标的额较小的案件，可以适用简易程序解决，没有必要另设程序。另一种观点认为我国应建立小额诉讼程序，理由：一是程序的设置应与案件类型相适应，对于标的额小的简单民事案件，没有必要配置复杂的程序制度解决。二是小额诉讼可以迅速解决争议，节约司法资源，缓解人民法院案多人少的矛盾；三是小额诉讼可以为当事人提供方便，使他们不致长期纠缠于诉讼过程，尽快解决争议。

立法必须从中国实际出发，借鉴国外有益的立法经验。从中国实际看，随着我国市场经济的发展和深入，人们权利意识的增强，由各种利益诉求引发的矛盾纠纷以诉讼的方式大量进入司法程序，我国民众对司法的需求与日俱增。2008年至2010年上半年，全国法院年均审结各类民事案件597.58万件，比前五年年均结案数增长了22.82%。案件的大量增加使法院“案多人少”的矛盾更加突显，难以满足人民群众不断增长的司法需求。诉讼的增长一方面对法院施加了很大压力，导致案件积压、诉讼拖延以及诉讼成本攀升等诸多问题，另一方面民众对更快捷、更低成本的诉讼程序的需求更为迫切。为了解决上述矛盾， 2011年4月初，最高人民法院发布《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》，部署在全国90个基层人民法院开展小额速裁试点工作。2011年5月，试点法院陆续开始适用小额速裁程序审理案件。此外，常委会组成人员和社会各方面多数赞成规定小额诉讼程序。从国外立法看，从本世纪后半叶特别是60年代以来，西方国家乃至整个世界民事诉讼制度改革的进程在不断加速。司法的公正与效率，成为世界各国共同关注的问题，也成为各国民事诉讼制度改革的核心问题，改革的重点集中在提高诉讼效率、降低诉讼成本、方便诉讼当事人等方面。很多国家和地区开展了“接近正义”、“司法大众化”的运动，对案件进行繁简分流，简化简单案件的审判程序成为改革的主流。采取的主要措施之一是设立小额诉讼程序。目前，美国、英国、德国、意大利、法国、日本、韩国、我国台湾地区等都有小额诉讼程序的相关规定。

为使大众接近司法。合理配置司法资源，平衡公正和效率，构建多元化的纠纷解决机制，促进社会和谐，修改后的民事诉讼法结合现有制度，在简易程序一章规定了小额诉讼程序。民事诉讼法第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”关于本条有三个问题需要说明：#p#分页标题#e#  

（一）小额诉讼程序的适用范围。适用小额诉讼程序的案件必须是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。立法过程中，有的提出，一些国家和我国台湾规定小额诉讼适用于金钱给付案件，我们也应将小额诉讼的适用范围限于金钱给付案件。考虑到有的简单民事案件不以金钱为标的，从快速解决争议的立法目的出发，不应排除对这些案件适用小额诉讼程序。因此，本条没有对小额诉讼程序的适用范围做明确界定。但小额诉讼原则上应适用于金钱给付案件。具体适用的案件类型，可由最高人民法院根据小额诉讼试点情况和施行民事诉讼法后的情况，做出司法解释。

（二）小额诉讼的标的额。在立法过程中，如何确定小额诉讼的标的额，争议较大。有的认为，应定在五千元以下；有的认为，应以一万元至五万元为限；有的认为，可确定为五千元至两万元, 具体数额由各高级人民法院根据本辖区实际情况在幅度内确定,报请最高人民法院核准；有的认为，可由最高法院或者地方人大确定。为合理确定我国小额诉讼的标的额，我们对其他国家和地区的立法例、我国司法实践中受理民事案件标的额等情况进行了调查研究。从其他国家和地区的规定看，适用小额诉讼程序的标的额有不同规定，如美国各州从1000美元到7500美元不等，英国5000英镑，德国600欧元，日本60万日元，法国4000欧元，我国台湾地区10万新台币，我国香港地区5万港元。上述标的额与其人均收入的比率从2%到20%不等。此外国外及其他地区小额诉讼占一审民事案件的比例也较低，如2009年德国适用小额诉讼程序的案件占初审法院审结案件的6.5%，日本适用小额诉讼程序的案件占一审案件的3%-4%左右。从我国人民法院试行小额诉讼标的额的情况看，2011年4月，最高人民法院启动了小额速裁试点工作，北京、湖北、青海等十三个省、直辖市的高级人民法院分别指定其辖区内两个基层人民法院作为试点单位。经过近一年的试点，根据最高人民法院小额速裁试点工作总结报告，标的金额在一万元以下的案件占一审民事案件比例情况如下：自2011年5月1日到2012年3月底，东部地区的山东省，两试点法院一审民事案件收案总数为15463件，其中符合小额速裁条件案件1114件，标的额在一万元以下的为469件，约占一审民事案件总数的3.03%；中部地区的江西省，四个试点法院一审民事案件收案总数为4868件，其中符合小额速裁条件的案件共557件，标的额在一万元以下的为271件，约占一审民事案件总数的5.57%；西部地区的贵州省，四个试点法院一审民事案件的收案总数为11155件，其中符合小额速裁条件的案件共1109件，标的额在一万元以下的案件有228件，约占一审民事案件总数的2.04%。从其他国家和地区的规定和我国实际看，如果将适用小额诉讼程序的标的额规定得过高，大量一审民事案件适用小额诉讼程序，不能达到合理配置司法资源的目的；也可能违背我国二审终审的审级制度。小额诉讼程序的标的额关乎老百姓对小额诉讼制度的认识，关系纠纷的顺利解决和社会稳定，因此标的额不宜过高。从最高人民法院试点中三个省份情况看， “小额”的标准定为一万元左右比较合适。修改民事诉讼法过程中，一次审议稿和二次审议稿均以具体数额作为确定“小额”的标准（一审时是五千元，二审时是一万元），但有的常委委员提出，小额诉讼的标的额应根据经济发展水平确定一相对数，不宜规定绝对数。我们研究认为，我国地域辽阔、各地发展差距较大，对于适用小额诉讼的标的额不宜采一刀切的方式。因此，本条规定，小额诉讼的标的额为各省、自治区、直辖市上年度城镇单位就业人员年平均工资百分之三十以下的。这样规定，一是可以与各地方的经济发展情况相适应，二是可以随地方经济发展情况每年调整。根据国家统计局提供的统计数据，2011年城镇单位就业人员平均工资最高的是北京上海，都在7.5万多一点，最低的是黑龙江，为3.1万多，全国平均是4.1万多。定为年人均收入的30%，北京、上海2.2万以下的案件就可以一审终审了，黑龙江就是1万上下的样子。

（三）对小额诉讼的救济。从其他国家和地区设立小额诉讼制度的规定看，很少采用一审终审无任何救济的方式。《最高人民法院关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》中采用的是当事人不服判决的可以向原审人民法院提出异议申请的救济手段。我们研究认为，一审终审可以异议的方式，是由同一级法院对生效的裁判再次审查，救济功能较弱，不利于保护当事人正当利益。保证小额诉讼的审判公正，应当与现有的审判监督程序挂钩。小额诉讼实行一审终审，当事人不服一审判决、裁定的，可以依照民事诉讼法的规定申请再审。

时间关系，就讲这三个问题，谢谢大家。

   

王军：按照惯例我们可以提问题，抓住机会。

   

提问：我有一个问题，关于担保物权实现程序，这个怎么看？因为放在特别程序里，而且特别程序又是非诉案件，没有争议的案件。

   

姚红：关于担保物权的实现方式，法律规定有一个变化过程。1995年担保法规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，对担保物权的实现达不成协议的，只能通过诉讼方式实现担保物权。2007年物权法制定过程中，有的提出，实现抵押物权必须经过诉讼，使得抵押权的实现程序变得复杂且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现，不利于保障债权人的利益。为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。因此，物权法修改了担保法的规定，规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。尽管实体法对担保物权的实现作出了规定，但民事诉讼法却没有相应的程序制度保障担保物权的实现。近年来，人大代表、有关单位及法律专家等，建议在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定。根据各方面的意见和审判实践的需要，为了更好地保护担保物权人的合法权益，节约诉讼资源，这次民事诉讼法修改在本章特别程序中增加“实现担保物权案件”一节。该节分为两条，分别规定了申请实现担保物权的主体、实现担保物权的管辖法院、程序等。

实现担保物权案件放在特别程序里，主要考虑对这类案件经审查，如果没有争议，符合法律规定，可以裁定拍卖、变卖担保财产，该裁定可以作为执行名义；如果有争议，不符合法律规定，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行起诉。这样的制度安排，程序简化，可以迅速实现债权。

需要说明的是，如果当事人对主合同和担保合同有争议，但法院却裁定拍卖、变卖担保财产，对这样的裁定，当事人认为有错误的，应当可以依照审判监督程序的规定申请再审。   

提问：还是接着您刚才的问题，这个问题我们讨论过一段时间，我的专业是研究法经济学，担保物权的实现，我在做博士论文的时候发现，尤其涉及到房地产贷款这一块，担保物权的实现和房地产市场的稳定关系非常密切。比如这次美国金融危机，经济形势不好，大多数情况下，家庭都无法及时偿还贷款。按照咱们的程序，法院可以立刻裁定执行。这样大规模的拍卖导致美国政府出了房地产市场稳定法案，不鼓励你去强制拍卖。我们现在经济形势很好，如果房地产泡沫一旦破裂之后，我们这个程序会不会对整个经济体的影响是负面的？我们在物权法的制定过程中，包括我们民诉法的修改，这个意见到底起了多大作用？有没有规定物权法过程中关于担保的相关规则，以及利用特殊程序实现担保物权，尤其是抵押物权的关系有所考虑？

   

姚红：我是这么看，目前我们国家突出的问题是执行难，债权需要及早地实现。如果像你说的不鼓励大面积的拍卖，完全可以通过执行和解的规定去化解掉一部分。

   

提问：这些问题在美国非常突出。

 

姚红：在咱们国家是债权人拿不到钱的问题很突出。

 

提问：关于《物权法》的条文我也做过研究，人民大学的高圣平老师他们出了一本书，要简化抵押担保物权的实现。实际上我发现，金融市场的系统性风险和程序的简化有非常大的关系。

 

姚红：你是说实现债权的程序简化，对经济反而不好了？回去我研究一下。

   

提问：我想问一个《担保法》的问题，《物权法》实施之后，对担保物权有一个这样的规定，抵押权人在实现抵押权之后，实行追偿的时候，不以代偿为前提，在双方约定其他情形时可以实现。在抵押权人实现抵押权的时候，应该是先履行了自己的抵押责任，实现了担保物权，然后才可以追偿。但是《物权法》规定不以这个为前提，实践当中有人认为，你不代偿，双方约定符合条件就可以实现自己的权利。对保证人这一块，一直是涉及到物，保证人在原先《担保法》规定的时候，保证人只有替债务人代偿之后，才可以向债务人进行追偿。现在保证人和债务人约定清楚，我在某一定条件下，在债务人丧失偿债能力的情况下，我就提前约定进行追偿，双方签这样的合同。在实践中，类似这样的合同有没有效，实践中这样的操作是不是可以得到认可？

   

姚红：实践中这样操作能不能得到认可，这是法院的事。从立法部门的角度，就是看法律怎么规定的。   

王军：我先提一个问题，所有的西方发达国家，最高法院肯定是不能受理一审案件的，咱们目前是可以的。我的看法是这样，法院的职能既包括摆平双方的纠纷，更重要的是法律的发展和解释，甚至是创立、作出一种指导。比如说法国最高法院、德国最高法院、宪法法院，实际上起了一定的造法功能，至少起了一个解释法律的功能。上级法院的主要职能并不是摆平双方的纠纷。一审由最高法院判，你没有办法在审查初审和上诉判决过程中，使自己的思维变得更加的成熟和缜密。美国最高法院经常说，由于上诉法院没有就这个问题展开讨论，我们就这个问题先不做评论。我们国家最高法院一审这个制度您觉得今后会持续多久？#p#分页标题#e#

   

姚红：修改民诉法时，有人提出，最高法院这么多年没有审过一审案件，应删去最高法院审理一审案件的规定，一审案件要么由基层法院审，要么由中级法院审，高级法院和最高法院只审理上诉案件。我们经研究认为，咱们国家的情况太复杂了，比如香港、澳门驻军法都规定，驻军人员执行职务行为引起的民事侵权案件，由中华人民共和国最高人民法院管辖。因此，还不能删去最高人民法院管辖第一审民事案件的规定。

   

提问：旧的民诉法第243条删除的原因是什么？就是涉外合同和涉外财产纠纷的。

   

姚红：修改前的民事诉讼法第二十五条规定合同纠纷可以选择管辖。第二百四十二条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。修改后的民事诉讼法删去了二百四十二条规定，统一了国内案件和涉外案件选择管辖的规定。修改后的三十四条将选择管辖扩大到其他财产权益纠纷。规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”  

    

提问：另外还是第243条中，假如被告到没有管辖权的法院去应诉？

   

姚红：2007年民事诉讼法在管辖权一章没有规定应诉管辖，但涉外编第二百四十三条对应诉管辖有规定。应诉管辖，学理上也称为默示或者拟制的合意管辖。关于应诉管辖的适用范围，虽然在国内学术界仍存一定争议，认为应诉管辖不是协议管辖的一种，而且会导致协议管辖范围的无限制扩大，但是从国外许多国家民事诉讼的立法情况来看，设立完善的应诉管辖制度对于节省司法资源还是具有积极意义。需要说明的是，虽然修改后的民诉规定了应诉管辖，但不意味着当事人、诉讼代理人出现在法院就是接受该法院的管辖，只有当事人没有提出管辖异议，并应诉答辩的才能视为接受管辖。至于什么叫“应诉答辩”，民诉法没有具体规定，但从各国及有关管辖权的国际公约（《国际有体动产买卖协议管辖权公约》）来看，应该包括被告出庭、被告就实体内容进行答辩和陈述、被告提出反诉等活动中未提出对管辖权的异议。

       

王军：今天提问就到这里，最后我讲一两句，我觉得对大多数同学来说，听了今天的讲座，就知道一个方法论，我们把一个问题问清楚了究竟要采取什么样的方法。我们把立法过程一讲同学们就明白了，中国社会发展到今天，一个法律的产生，过程多复杂，外国法律的相关规定，法工委工作人员全国的调查，征求主管部门的意见，还要征求学者的意见，还要征求上级领导的意见，在所有的这些意见的基础上，才能形成一个基本的初稿，后面还要经过立法的各种程序。在这当中，刚才姚红主任谈到具体的规定，就一个小额诉讼了解到了日本在内的这么多国家的制度，中国各个地区的制度。我们学法律怎么把它学活，今天听完这个讲座以后，大家将来到了司法考试的时候，就知道这个条款怎么产生的，这些来龙去脉对大家都有帮助。当我们写毕业论文的时候，我们学法律的到文章收尾阶段，最重要的是要提出有价值的立法建议，这时这些方法都可以利用上。

今天的讲座非常精彩，以后我们还会再请姚红主任给我们演讲，最后大家以热烈的掌声再次表示感谢。