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高菲博士在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言 |
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时间：2013-03-05
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“国际商事仲裁的新发展”
大家好。感谢沈老师和大会给了我这样一个发言的机会。
所谓的国际商事仲裁的新发展，从我个人来说，讲一讲仲裁规则的一些简单的比较。抽象来说，就我个人而言，在最近几年，联合国贸法会的规则是在2010年出台的，贸仲的规则是2012年修改的，国际商会的仲裁规则也是2012年修改的；2008年，香港国际仲裁中心修改了它的规则；2007年，诸如瑞典的斯德哥尔摩、新加坡国际仲裁中心都修改了它的仲裁规则。所以新规则的修改意味着新一轮的国际商事仲裁的发展。很简单地说，我认为目前机构仲裁和临时仲裁由于贸法会2010年规则的出台，都有了进一步的发展，但我认为，临时仲裁在逐渐地向机构仲裁靠近。为什么这么说呢？我认为2010年联合国贸法会仲裁规则的出台标志着临时仲裁的进一步发展，因为贸法会的特殊地位，它所推崇的每一个工作都会在全球引起一个巨大的示范性效益。2010规则之所以说它向机构仲裁的靠近，因为机构仲裁的一个标准是国内所有的仲裁庭都是在机构的监督和管理下，而临时仲裁所有的仲裁庭都是仲裁庭自己来管，没有机构来监督和管理，这是他们的本质性区别。为什么说2010年的UNCITRAL规则是在向机构仲裁进一步发展呢，因为在这个规则里，进一步加强了指定机构的作用。所以我们通常说的appointingauthority在1976年的仲裁规则上面通常仅仅是作为指定仲裁员。当然，在允许仲裁的条件下，一方当事人没有对指定仲裁员达成一致或者在区域仲裁的情况下，appointing authority 是一方当事人向指定机构要求指定仲裁员，在首席仲裁员没能指定的情况下，首席仲裁员，它的职责仅限于此。但是在2010年的UNCITRAL规则中，指定机构的权限就大大的扩大了。我们看看它扩大了哪些方面。首先如果对仲裁庭的回避有不同的意见，当事人可以请求有权决定仲裁员的回避，这是第一个。第二个，取消的一方当事人要求替代仲裁员的权利，聘请替代仲裁员。如果一个仲裁员由于法律上或者事实上的原因不能担任仲裁员时，要有一个替代仲裁员。而这个替代仲裁员由谁决定呢？也是appointing authority。同时它要授权其他仲裁员继续进行仲裁程序，这些权力也由appointing authority享有。第三个，在民事仲裁的情况下，仲裁费是由仲裁庭和当事人协商的，那么仲裁庭如何决定仲裁费用？如何决定仲裁员的费用？这些费用以什么样的方式、标准来计算？所有这些要确定的时候，双方当事人可能达成一致，或者和仲裁员达不成一致的时候，由appointing authority 决定的。第四，对收费方法、计费方式的调整方案，是依附仲裁庭而且构成仲裁裁决的一部分。任何的更正都要由appointing authority来决定。第五项，与仲裁庭一起协商确定预付的仲裁费，这意味着appointing authority的权力进一步扩大。
指定机构在执行上述职责的时候，它已经不在天堂了。实际上在临时仲裁的条件下，当事人指定一个指定机构的时候，他是要付费的。他交费给它，是不是就是说我给了你钱，你来为我做什么事。在这时候他有权要求仲裁庭向他提交他要求的任何材料或信息。所以从这个角度来说，appointing authority行使的职能，它实际上已经切实地或者部分地代替了一个仲裁机构所行使的职能。一个仲裁机构在指定仲裁员出庭审理方面，最重要一个部分的是回避。这一职能也是appointing authority做的。从这个意义上说，它几乎代替了一个常设仲裁机构所行使的职能。第二，UNCITRAL规则特别加大了常设仲裁员秘书长作为临时仲裁机构指定机构的职责。其实在1976年，常设仲裁庭的秘书长是没有规定说他可以作为指定机构的，经过了四年，贸法会的第五次委员会议第二工作组的第九次会议上，大家讨论得非常激烈，但是最终还是同意了常设仲裁院的秘书作为临时机构。而且这个临时机构的职责又不断地范围扩大了，而且它比通常的临时指定机构的权力还要大。我们可以说，如果双方当事人为指定机构达不成一致，那么联合国常设仲裁员的秘书长有这权力指定。如果是指定机构禁止作为的或者不作为的或者延迟作为的，指定仲裁员在行使这些职权的时候都是要求常设仲裁机构秘书重新指定一个，代替了指定机构。第三，如果仲裁的会议有异议了，仲裁机构也解决不了，这些事情也是有常设仲裁院的秘书长来予以审查。结果我们可以看到，仲裁员的费用、仲裁庭的费用、仲裁程序变动的通知，还有包括指定机构的费用，指定机构不作为是选定常任仲裁院的秘书长作为指定机构的费用，所有这些费用加在一起就会使得临时仲裁的费用可能会比正常的常设机构的仲裁费用还要多。这是一个必然的也是一个客观的现象。所以我们这么说，2012UNCITRAL规则加重了指定机构及常设仲裁院秘书长的职能，这是件好事，因为它可以象征机构仲裁有效地提高了仲裁的效率。但另一方面，它也有个弊端或者说是一种现象，它已经替代机构仲裁的部分的功能，扮演了类似机构仲裁这样的角色。所以我们说，2010年联合国临时仲裁规则的出台，实际上表示着全球的临时仲裁都在逐渐向机构仲裁靠拢。我们相信，而且就我个人而言，我还认为临时仲裁跟机构仲裁相比，有一些天然的弊病，那就是监管方面，这些不是今天要说的。我的观点是，也许机构仲裁会逐渐加强，而临时仲裁会逐渐地向机构仲裁靠拢。
下面我们再说商事仲裁的另外一个倾向，因为机构仲裁的受案量在逐渐增加。比如十年之前，贸仲在2002年的受理案件是684件，2011年是1435件，它增加了751件，增加了一倍还要多一些；香港仲裁中心2002年受案是320件，2010年是624件，增加了304件，将近一倍；国际商会2002年受案是593件，2010年是888件，增加了295件，将近增加了50%；美国仲裁协会2002年受案是672件，2010年是793件，增加了121件，将近15%。所有这些东西，我们在说到机构仲裁发展的时候，大家总有一些看法，觉得国外的要比国内的牛一些，妄自菲薄自己的东西。不是因为我自己是这个机构的，所以一直觉得在吹捧中国的仲裁，我一直觉得，仲裁机构作为一个解决争议的中心，它也是个实体功能。它由于一个国家的经济实力的发展，由于中国经济的飞速发展，仲裁解决争议的功能必定会在中国有更大的发展。你看这么多年来，从1995年，贸仲的受案量当时是九百多件，它已经是当时世界上受案量最多的了。而且当时的九百多件全部是涉外案件，没有一个是国内仲裁案件，比当时的国际商会，九几年的时候我们贸仲是成立四十多年，而国际商会那时候已经成立了将近六十多年，它一共受理一万多案件，它平均起来每年受案案件的数量是绝对没有贸仲多的。所以贸仲作为中国唯一的一个涉外商事仲裁机构，这样一点，大家可能会说，怎么了，中国有两百多家仲裁机构，大家都在受理涉外仲裁案件，怎么就唯一的一家了呢？我觉得这是两个不同的法律概念。就中国的仲裁法，在中国的仲裁体制下，我们分成两种仲裁机构，一个是涉外仲裁机构，一个是国内仲裁机构。涉外仲裁机构目前就商事来说，它大的范围，根据联合国涉外法的概念来说，应当包括海事，所以贸仲和海仲应该是两个不同的委员会，但是我们分的比较细，涉外海事仲裁归海事仲裁，商事仲裁归涉外仲裁，因此中国唯一的涉外商事仲裁机构只有贸仲，这是1995年的《仲裁法》第七章明确规定的。而其它的两百多家仲裁机构都是国内仲裁机构，这是完全不一样的。至于受案范围，由于国务院法制办、国务院办公厅发了一个文，规定国内的仲裁机构，如果双方当事人写进去了，也可以受理涉外案件。但是受理涉外案件的范围和法律规定的仲裁机构的性质是两个完全不同的概念，希望大家不再混淆。
我们讲下一点。我还认为，在机构仲裁的条件下，我们知道现在涉外仲裁机构、涉外仲裁案件，和国内仲裁案件有一个本质的不同，但即便都是常设仲裁机构，国外的常设仲裁机构的规则是趋同的，也只有中国仲裁规则，只有贸仲委的仲裁规则例外，这就导致了国外仲裁机构的机构仲裁和我们贸仲委仲裁机构的机构仲裁实际上也有一个本质的区别。我的观点是，国外仲裁机构，包括香港，视同于涉外，虽然事实上香港地区是中国的，但香港、新加坡，西方的例如斯德哥尔摩、国家商会，还是瑞士的国际仲裁协会，所有的仲裁规则都是非常相同的。相同在什么，我认为它的临时仲裁和机构仲裁是一个混合体，而中国是典型的机构仲裁。典型的机构仲裁就意味着所有的仲裁程序从头到尾都是由仲裁机构在管理，而所谓的混同就是说，在所有的，除了贸仲以外，其它的常设机构的仲裁都是在仲裁庭起庭之后其它的程序完全交给仲裁庭去做。其它的制作也是很少的，除了管辖权的等问题，其它的全是这样。我们可以想一下，仔细地看看国外的仲裁规则，它没有一个明确的时间概念，但是在中国，你什么时候选定仲裁庭，什么时候答辩的期限、什么时候开庭，都是有明确的期限的。这就是说，为什么国际上的仲裁规则，大家一直在说，啊，他们的程序多好啊。因为仲裁庭组成之后，首先你要来一个受案范围，然后要来一个时间表。确实应该这么做，为什么，因为它的规则没有规定。它的具体的实践，什么时候开庭、什么时候答辩、什么时候提交反请求等等，具体的时间，是组成仲裁庭后，由组成的仲裁庭召开会议来决定的。因此它的规则里没有规定。所有的国外的涉外仲裁规则几乎都是这样。贸仲不是这样，我们的规定可清。所以说就可预见性而言，我这么说吧，贸仲的规则可能更科学、更合理一些。
关于国际商事仲裁的新发展还有很多，下面我简单说一些。仲裁庭做出的保全措施，我们一般会有个仲裁庭的保全，以方便当事人仲裁的执行，中国专由法院做出。为什么国外的仲裁机构都用仲裁庭去做出呢？很简单，是因为它的所有权力都在仲裁庭，它跟法院的保全是并行不悖的。
现在还有一个新的发展就是，开庭不是一个必经的程序，仲裁庭不必然开庭，实际上按照国外的仲裁规则，开庭不是一个必经的程序，只有当事人提出或申请才开庭。另外在允许第三人加入仲裁庭的时候，我们可能不如国外的仲裁规则，基本上第三人是可以加入仲裁程序的。现在还有一个趋势是说仲裁庭对管辖权的决议的权力是更加增加了，还有它做出裁决的权力，这一点，尤其是2010年规则后可能会做的更好，因为它有一条明显的规定，即便现在有关管辖权的异议在法院审理当中悬而未决的，仲裁庭仍然可以继续仲裁程序，继续做出裁决。这意味着仲裁庭的仲裁权比法院的管辖权在比重方面略微倾斜。其实中国法院现在也是这样实施，你看我们的司法解释说的很清楚，如果仲裁机构已经做出了管辖权的决议的，若再提到法院确认仲裁协议的效力，则不再受理。中国法院和外国的做法是一致的，都是比较好的。
还有一个新的趋势是什么呢？大家知道，撤销仲裁决议是法院对仲裁决议唯一的一个补救措施，在2012UNCITRAL规则当中，当事人可以放弃，所以这一点我觉得这是一个进步。下面一个就是，我的预测是，同时调解下的仲裁以及同时调解下仲裁的透明度问题将会成为另一届的热点。另外还有一个就是国际商事仲裁在向高端、专业化的方向发展，同时仲裁诉讼化的倾向非常严重，这种严重表现在什么方面，比如大幅度适用了英美法上的一些cross examination等程序。而这些程序我可以这么说，实际在上个世纪的九十年代，英国的民诉法、美国的民诉法已经在做大量的修改，尽量避免使用这些很复杂的程序。但是在这种情形下，香港的一些涉外仲裁案件中，为什么大量的适用这些包括证人、专家证人，尤其是cross examination等这些程序，浪费了大量的时间和精力，我觉得主要是受利益的驱动。
#p#分页标题#e#另外一个是涉外仲裁机构的准入问题等，将成为下一个实践的新问题。像贸仲的香港分会可能会带来很多法律问题，相关信息大家可能可以看到，贸仲的分会在香港举行，可能会带来一系列的仲裁地、仲裁裁决的，不叫国籍而叫府籍的问题等等，都会带来一系列的问题。
好，我就讲到这儿，谢谢大家。
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