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最高人民法院民事庭的高晓力法官在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言 |
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时间：2013-03-05
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“涉外民事关系法律适用问题的司法解释”
大家上午好。很感谢大会给了我这样一个发言的机会，我想借此向大家介绍一下这两年来我们在涉外民商事审判实践当中的一些新的情况。应当说，从2011年到今年的这两年来，我们是在继2010年出台了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》这样一个司法解释之后，在司法解释领域仅有一个立项，就是关于涉外民事法律关系适用法的一个适用的司法解释。所以我就特别想利用这个机会向大家介绍这个司法解释制定过程中的一些问题。
涉外民事关系法律适用法是我们国家在冲突规范中的第一个单行法，是在2010年出台的。这部法律无论是对我们的实务界还是对我们的理论界都有着非常重要的影响。它其实首先对法官有很多影响，但对我们实务研究的人也是非常重要的。因为它将确定在一个涉外民商事法律关系中准据法的确定，这个是它最重要的一个意义。这部法律是在去年4月1日起开始实施的，到现在为止也将近有一年半年的时间了，我们法院在实践当中也已经有很多案件根据这部法律做出了判决，直接以这部法律为法律依据的判决已经有了。我们的司法解释是在今年年初的时候进入紧张的制定阶段，虽然到目前为止还没有出台，但我们准备在十一月底之前报送审委会，今年年底之前是一定呀出台的。
这个司法解释主要是就涉外民事法律关系适用法，具体到司法审判实践当中怎么更具可操作性的适用进行了一些衔接性的规定，下面我就其中我认为几个比较重要的问题向大家做一个汇报。
第一个问题就是关于如何界定涉外民事关系，还有就是在司法解释讨论的过程中所涉及到的作为确定涉外民事关系的主体方面是不是应当把外国的国家和国际组织列为主体之一，这是我第一个想向大家介绍的问题。《涉外民事关系法律适用法》的前提是系争的民事关系是一个涉外的民事关系。很多人都问，什么样的一个标准是我们在实务中界定一个关系是涉外民事关系呢？这在《涉外民事关系法律适用法》的制定的过程中有很多人希望我们的立法者能够把这个问题的答案写在法律中，但法工委认为这更多的是一个实践性的问题，所以留待我们司法解释去做一个解决的。所以我们这次司法解释制定过程中第一个要解决的问题就是怎样判定涉外民事关系。在我们既往的司法实践中，我们根据《民法通则》的司法解释第178条的规定去界定涉外民事关系的。这一条主要是从三个方面给我们提供了三个因素：一个是民事关系的主体；第二个是民事关系的客体，在司法解释中明确指向是标的额，而非标的；第三个是系争的民事关系的内容，它明确指向的是产生、变更或终止民事关系的法律事实。如果这三个方面的要素有其一发生在域外，那么这样一个民事关系就可以认定为是一个涉外民事关系。认定为涉外民事关系之后，才会有冲突规范适用的余地，在程序中才会有民事诉讼法涉外编适用的可能，所以这个涉外民事关系的界定是至关重要的。我们在以往的司法实践中都是按这个标准来界定的。很多人在实践中有一个误解，一直以为我们是在仅以主体是否具有涉外性来判断涉外因素的一个标准。事实上这是很大的一个误解，因为《民法通则》司法解释第178条，明确规定只要三个因素具备其一即可。
在这次制定司法解释的过程中，对于需要首要解决的问题，很多人希望最高法院能否把这个问题再明确一下，特别是这次《涉外民事关系法律适用法》又把经常居所地作为一个重要的连接点规定在法律中，所以更有必要把涉外因素的问题重新强调下。其实我们在研讨的时候也考虑过，之前的《民法通则》司法解释中提到的这三个要素是否足以涵盖实践中的这些涉外因素呢？有没有第四种因素的可能呢？我们也讨论过，但是大家想来想去都认为不太可能。因为它是从法律关系的主体、客体、内容角度来区分的，而法律关系无外乎这三个方面，所以只是把这个关系如何具体化的问题。所以在这次司法解释稿中，我们最终还是以这三个方面作为一个标准，只是把这三个方面做了一个更具体化的规定。其中涉及到主体的时候，有很多学者建议要增加外国组织和外国国家的规定，他们认为在实务中这些外国组织和外国国家都有可能作为一个民事案件的主体，所以应该做一个明确的规定。实务中我们确实也有过这样的案件，比如说国际红十字会和一个普通的中国居民签订的房屋租赁合同，而且在合同中明确放弃了民事案件的管辖豁免权。后来因为房屋租赁纠纷诉到法院，我们也是受理并进行了审理、做出了裁决。也就是说国际组织作为民事案件的主体完全是有可能的，但我们后来又考虑到如果直接将其规定在司法解释中会产生一个问题，因为我们在实践中坚持的都是一个绝对豁免的原则，也就是说外国国家和外国组织只有在明确放弃自己在民事案件中的管辖豁免权的时候我们才能够行使管辖权。如果直接规定在上面的话就有可能被人认为我们坚持的是一种相对豁免的观点。但是大家也知道，最近外交部正在主导我们进行关于国家豁免法的立法，他们也希望我们能从绝对豁免的观点转移到相对豁免中去。但毕竟这个立法还没出台，而且还在研讨的过程中，所以我们还是倾向性的认为在司法解释中不把国家或者国际组织明确地放在主体里，而是在这个设计中增加一个兜底式的条款，这样就可以很好地解决实践中因此产生的问题。
第二个方面我认为比较重要的是当事人在实务中如果选择了还没有对我们国家生效的国际条约时，我们如何看待的问题。《涉外民事关系法律适用法》非常重要的一点是在其第三条明确了意思自治原则，它是一个宣示性的条款，它明确规定法律允许当事人选择其间的民事关系应当适用的法律，这是意思自治原则一个重要的体现。在法律允许当事人选择应当适用的法律的时候，我们实务中会有的当事人选择适用一些国际条约，但是这些国际条约对我们国家还没有生效，对此我们怎么看待？最典型的是在海事海商的审判实务中当事人约定适用《汉堡规则》、《海牙规则》，这些规则作为国际条约，但是我们国家没有加入，对我们国家来说是没有拘束力的。实务中大家认为应当支持当事人的这种选择，只是争议点在于，我们是把当事人选择的这种国际条约看成构成当事人合同的一个部分以此来确定当事人之间的权利义务关系呢，还是把它认为是当事人选择的法律。这两者间是有很大区别的。如果仅仅是将其看作是合同条款，把它作为合同的组成部分，那么当事人还是有权选择其它法律，如果没有选择，根据我们冲突规范中的相关规定，根据最密切联系原则来确定应当适用的法律。尽管我们允许他们用，但用的理由是什么，这是不同的。这也是在我们讨论中产生重大分歧的一点。一部分人认为希望把它看成是合同组成部分，这样的话也可以解决一些示范法、一些在国际间在很多领域很有影响但对我们国家还没有拘束力的规范性文件的适用；但另一种观点认为还是应该把它看成外国法律来对待，他们认为既然我们国家的法律允许在一些案件中适用外国法，而且这些条约在这么多国家中已经生效，举重以明轻，他们认为国际条约视为外国法律的适用。这在实务中争议得非常大的一个方面，而且在我们最高法院公报公布的一些案例当中，可以看出法院在很多情况下是把它作为法律依据来对待的。这也是在这次讨论过程中产生重大分歧的一点。到现在为止，因为还没有上审委会，还没有一个最终的结论，但从我个人观点而言，我更倾向于将其看出是合同的组成部分，因为这种国际条约我们国家还没有批准，对我们的法官来说这样的条约对我们还没有拘束力，我们还不能把它作为国际条约来对待。而且如果把它作为合同的一部分，用以确定当事人之间的权利义务在很多条件下会比将其当作外国法律更能说得通。
第三个我认为比较重要的问题是关于强制性法律的界定。《涉外民事关系法律适用法》的一大亮点，就是在第四条中明确规定了我国在涉外领域的一些强制性的法律应当得到直接的适用。意思是说这类的强制性规定，在我们审理案件的时候应当直接地由法官予以适用，而这样的直接适用是排除了冲突规范的适用的，也就是说法官不需要根据冲突规范的指引再去寻找应当适用的法律，而是以违反公共利益等来确定最终应该适用的法律。但是在实务中最重要的一个问题是我们如何来界定什么才是强制性的法律。应当说，这里的强制性法律是和我们合同法中规定的影响合同效力的强制性规定是不一样的。这里我们强调它一定是为了保护我们的社会公共利益和安全，而且是不允许当事人选择，法官也不需要根据冲突规范指引而应当直接适用的，而且是专门调整涉外民事关系的那部分法律。它也许不是一个法律的整体，它应当更多的是一个法律条文，应该是从这个角度去考察。我们在这个司法解释中是把它设立成为一些抽象性的规定再加一些列举性的规定，但是问题在于列举的时候我们是把什么放进去。比如说实务中已经发生的外汇管制方面的，当事人约定适用域外法，但是域外法没有关于诸如对外外汇担保需要报批的规定，所以如果适用了当事人约定的域外法就会架空我国的外汇审批制度，那么在这种情况下我们就认为我们关于外汇管理方面的审批制度的规定就应当是强制性的法律，这是实务中已经有的我们可以非常确定地写在这个当中，但是还有很多其它方面的是否可以列举中这中间我们还不是很确定，所以这个也是一个很重要的问题。
其实我们这个司法解释还对涉外民事关系的溯及力、这个法律其它法律适用的关系等问题作了规定，但由于时间关系，以后有机会时再探讨。
谢谢大家。
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