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尚明局长在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言 |
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时间：2013-03-02
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尚明局长在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言
首先祝贺第一届代表大会胜利召开。这是我原来准备的一个稿子，讲的是中国反垄断立法和执法的最新进展。我想既然有最新进展，就得有过去的情况，在座的各位未必知道过去的情况。所以我还是要回忆一下过去，再说一下现在，这样比较好。刚才听了沈会长的发言，很有同感。最为会长来讲，他的十八大报告学得挺好，我们也正在学习。作为法律界的人士，今天的主题确实和十八大紧紧相扣。我想到我们中国经济的发展、我们社会的发展到了现在，在国际经济、法律秩序的建立过程中，我们应该发挥什么样的作用，这是一个很大的主题。我曾经在担任国际法协会的副会长的时候，总结过从我们新中国建国以来，我们的国际法领域对国际社会做出的最大的贡献是和平共处五项基本原则，这是国际公法领域做出的贡献。虽然其他国家是否承认，还有待考究，但毕竟能总结出这么一些我们比较有特色的东西。在国际经济法领域，现在主要是西方国家主导着话语权。现在我们经济发展了，我们实力强大了，如何在这个领域树立我们的话语权，这是一个很严肃的话题。
我今天主要讲的是反垄断法领域。我看了一下论文，在座的绝大多数中青年学者对反垄断法可能是不研究的领域，所以我还得稍稍的解释一下反垄断法的问题，然后再说执法。
反垄断法的产生，在国际上其实比其他很多法律还要早，并且它的重要性也要优于很多法律。它在市场经济国家被称为“经济宪法”或“经济大宪章”，它的产生已经有一百多年的历史了，最有名的就是1904年美国的《谢尔曼法》。所以它是市场经济发展的产物，也是市场充分竞争产生垄断以后，由于垄断扼杀了竞争，由于垄断扼制了创新，所以才产生了反垄断法，它的目的是造福消费者。我们国家经过十三年的立法进程，从1994年到2007年，我们才通过了反垄断法。但是我们现在的执法环境还没有达到一个很好的情况，就是中国对新生文化还是非常缺失的。
第二反垄断法反什么。反垄断法就是反垄断行为的。垄断行为一共是三种形态，一种是卡特尔，即企业串谋，主要是大企业串谋，有两个卖鸡蛋的，他串谋也就串了，没什么关系。也就是讲在整个的一个市场，中国一个市场或世界市场的范围内，看垄断行为。反垄断法反的是大企业做的一些的违法的行为。第二约束的是滥用市场支配地位，串谋是企业之间的，而滥用市场支配地位是一个企业他自己做的。有的国家也把两个企业的协同行为当成一个行为来看。第三种就是经营者集中，我们经常叫并购。垄断行为无外乎就这三种，而这三种行为的任何一种都可能严重地削弱了市场竞争。
反垄断法的理念经过一百多年的发展，也有了很大的发展或者说是进步，它在产生之初的时候，它就认为垄断结构，如果一个企业足够大，它就一定会做坏事，一定会对市场竞争有副作用，当时叫结构主义，只要你大了，我就把你拆分。所以大家会看到某电报公司被拆分了、某铁路公司被拆分了等等。一直到八十年代初期，还有这种观念在作用。而此后，我们就叫行为主义，就不再看这样的问题了，不管企业做的有多大，只要你的行为没有扼杀创新，没有扼杀竞争，你做再大也没有关系。诸位也看到很多的国际跨国巨头，一家独大，也并没有监管机构去约束它。所以现在主要是看它的行为，你虽然是一个垄断性结构，但没有垄断的行为，那么监管机构也不会去监管它或约束它。另外和它相对应的，如何看这个结构和行为呢，也有法律观点叫做违法和合理原则。本身就是违法的行为，特别是企业串谋（卡特尔），两个生产同类产品的竞争者之间达成的垄断协议，在任何时候都不能得到宽赦。合理原则要分析在某种情况下的合谋有合理的内核，就是利弊分析，如果利大于弊，世界上很多国家创造一些豁免和例外，来宽恕这种行为。
另外会议主题还讲到域外管辖的问题，反垄断法在开始的时候纯粹是内国法，并不存在管辖的域外性，但自从上世纪40年代以后，美国法官的判决上出现了这种倾向，虽然发生在域外，但对域内的经济活动、贸易活动产生了反竞争的效果。此后欧盟也讲到单一经济体原则、行为地原则、效果原则，我们现在的反垄断法也借用了这些原则。不管发生在世界各地，只要跟中国有联系，削弱了中国市场的竞争，我们也有管辖权，这样可能会产生法律冲突。国际私法不解决任何问题，所以反垄断法领域也有很多的协调，大家知道WTO的旗帜即是协调与结果，也包括最后建立的争端解决机制。WTO谈判过程中，曾经试图把竞争纳入到它的谈判领域，最后失败了。国际上也在试图努力建立一套竞争的统一规则，但是由于利益冲突较大，这个谈判一直未果。
现在介绍下中国反垄断法的相关情况，中国的反垄断法几乎是中国经济大法上最后颁发的法律，这个法律颁布以后可以充分证明中国市场经济法律的完备，如果没有反垄断法，不能称之为完备，虽然不能称之为经济宪法，但是也是一个非常重要的法律。2007年通过，2008年8月1日开始实行。事实上其他国家的反垄断执法几乎都是单一体制，有一个相当于部级或部级以上的机构执行对反垄断行为的监管，包括卡特尔、滥用市场支配地位、并购等。美国比较特殊，不管是贸易监管还是市场监管，都是国会和总统两套体制、互相制约的。所以美国由司法部和联邦贸易委员会共同管，但是没有把三种行为切开。我们国家由于历史原因，国务院通过三定职能确定三个机构执行反垄断法，商务部反垄断局执行的是经营者集中也叫企业并购，国家发展改革委员会执行的是反价格垄断行为包括企业串谋和滥用市场支配地位。还有一个机构叫国务院反垄断委员会，是一个法定的机构。委员会的主任是王岐山副总理，副主任是三个执法机构的部长，国务院的16个相关的部委局担任委员会的成员，反垄断委员会下设办公室，我现在兼任办公室主任。反垄断委员会的职能不关系执法的，它是协调重大执法的，不是执法机构。现在说下执法问题，有一个印象最深的案例，是可口可乐并购汇源，是目前为止唯一被禁止的案件。我简单说下数据，2008年8月开始执法，当年立案17件，结案17件，有一件附加了限制性条件的批准；2009年立案77件，无条件批准4件；2010年立案118件，2011年立案185件。每年的立案数都是增长很快，今年相对平稳，大概每年立案数量在220件至250件左右。
简单说下什么案件立案，一定要满足两个条件。第一个条件是反垄断法意义上的集中，就是企业发生了控制权的转移。是否扩大了对市场的影响力，是否垄断的市场，这个是要审查的。如果控制力没有转移，买了另外一个企业股份也好，成立合营企业也好，购买了其他企业的资产也好，并没有增强对市场的控制程度，这种情况下反垄断法是不管的。反垄断法并没有规定什么叫控制权，其他国家有规定，我们国家没有配套法规，我们期待着全国人大或国务院制定配套法规，我们自己无权去配套，我们现在只要你来申报了，我们认为控制权就转移了。何为控制权的转移，反垄断法只是有一个绝对性的说法，就是超过了51%，这叫控制权，51%以下，没说。而在国外，立法上有很多的规定呢，包括人员、财务的控制、董事会中人员的任命等，有很多的指标，我们现在没有。但你要说控制权的话，大可以到决定一切的重大事项，小到决定某一具体事情，这都是叫控制权。所以在那个法律出台之前，所有的被认为可能有表态机会的我们都视为有控制权，这是目前的情况。第二个我们还有一个门槛的标志，即大的并购。在全球范围内，并购金额涉及到一百亿人民币以上、在中国二十亿人民币以上，这样的我们才去审。但无论如何涉及域外管辖的问题，必须要和国内有联系点。比如美国企业和欧盟企业在并购，你为什么管它，因为对我市场竞争产生了影响。至少并购里面有两家企业达到了在中国的营业额，不管贸易也好还是投资也好，都达到了4亿以上，这才去管，这才是域外管辖的联系点，刚才我讲到的那些数据都是基于这两种情况下申报和批准的。2012年上半年我们接到申报83件，立案78件，包括境外交易案件46件，占立案案件很大比例。纯粹的两个境外公司的并购要经过中国监管机构批准，有几个大案批准了以后，很多网民评论，两个外国公司并购关商务部什么事，就是对反垄断法的不懂，这是关系到中国市场竞争的问题。现在纯境外并购案的数量超过了其他种类案件的数量。
最后说一下，反垄断审查的域外并购包括四个方面，大家来研究下。一个是事先申报的管辖权，经过四年的努力，我们已经成为世界上三大监管机构之一。世界经济情况不是太好，但国际上的并购异常活跃，大型并购至少要通过三个执法机构审查，美国、欧盟和中国。中国变得越来越重要，现在很多并购，美国和欧盟都批准了，就静待中国的审查批准。由于人员有限，我们批准的慢一点，还有一个原因，由于各国对于竞争的看法并不完全相同，这是我们和WTO之间的区别。在今年的几个并购案中，美国和欧盟通过了，但中国没有通过，比如世界上五个大的硬盘公司合并成三个，我们附加了限制性条件。所以刚才讲到的事先申报的管辖权，你必须要申报，要是不申报就违反了中国的反垄断法。我可以追究你的法律责任，就是要罚款，不多，50万，我可以要求你恢复原状，拆分你的企业。中国现在是世界上最大的市场，谁也不愿冒着违反中国法律的危险。第二，实际审查标准，各国虽然似乎一样，实际上略有差异，无不考虑到本国的状况和产业政策等等，所以各国在作出反垄断审查决定的时候，往往并不一样。所以很多人都说世界上十个国家上通过都没有异议，你为什么有异议，是不是你的技术上出了问题，不尽然。很多产品中国是世界上最大的市场，比方说矿产品，美国资源丰富，他并不在乎某些矿产品对他的影响，而我们在意。关于竞争问题，审查标准方面掌握的尺度并不一样。第三程序问题，各国的程序大致相同，但是略有差异，基本上第一阶段审查，第二阶段多长时间，第三阶段多长时间，但是毕竟大家是不一样的，总体上来讲，中国的审查速度相对慢一点。第四是操作处罚的问题，一个审查，不管同意还是不同意，一定要要考虑操作性问题，一旦不同意，它在那头就并了，我怎么办？还有它海外资产的处置，因为现在附加限制条件有两类，一类是我要求你切割资产，或者我要求你公正公平，你怎样去监管境外的这些条件，这是留给我们的一个问题。
反垄断法作为西方国家经济宪章，作为中国市场经济发展中越来越重要的法律，确实十分重要。美国的律师年会，我连续参加过，反托拉斯律师组织是最大的组织，每年有三千多人去开代表大会。我希望将来我们的国际贸易法研究会下面反垄断法的研究人员会越来越多。谢谢大家。
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