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师华教授在“中国与国际经济法律秩序的变革研讨会”上的发言 |
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时间：2013-01-11
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“论最惠国待遇条款在投资争端解决中的适用”
师华（教授）：各位老师，各位同学，大家下午好！很高兴大会给我提供这样一个机会来跟大家进行一个交流。
我这篇文章，我看了一下，是在这个论文集的113页。因为这个文章写的比较早了，去年写的，应该讲现在可能已经有了个结论了，因为在增加的这个双边谈判的范本里面，也就是今年2012年刚出台的这个范本里面，已经有了一个结论了。但是，因为我们国家三大投资的范本的很多内容都是跟它有相似之处，所以我想可能我们已经有结论了。我自己推断也是这个结论。不管怎么样吧，因为这个文章，投到这个会议上的这个文章，虽然是去年写的，我还是按照文章来跟大家说。
我这个文章就是关于“论最惠国待遇条款在投资争端解决中的适用”。这个文章呢，我主要是分了3个部分：第一部分，实际上就是交代了最惠国待遇条款的由来及其它的使用条件。第二部分，关于最惠国条款目前，特别是在它的适用程序解决方面已经有了一个扩大适用的现状。第三部分，主要就是介绍关于最惠国待遇条款的扩大适用，在我们国家来讲，我们应该采取什么样的应对之策。我还是按照这三个部分的顺序来讲。
关于最惠国待遇这个问题，因为国民待遇和最惠国待遇这两个原则是我们国际法和国际经济法里面最传统的两个原则。最惠国待遇，我这里写的是投资，但是我认为它最早是出现在国际贸易法中的。但是最后随着各国投资贸易法的演变，发展到了投资的领域。在我这个文章里面，关于最惠国待遇的标准、定义及其适用条件，我是引用了当时联合国国际法委员会在1978第30次会议上通过的叫做“关于最惠国待遇条款”的这个规定。我是以这个草案作为标准，对最惠国待遇条款进行解读的。
最惠国待遇条款，实际上，虽然说是国际法和国际经济法里面非常传统的一个古老的原则，但是他适用的时候是有限制条件的。在投资里面，典型的主要表现为它适用的几个基本条件：
第一，看看投资的国家与东道主国签订的基础条约中，是不是有最惠国待遇条款。这个是先决条件。
第二，授予国，在第三方条约中，它给予第三国的待遇是不是在基础条约中。也就是最惠国条款规定的适用的范畴之内。换句话讲，也就是说，在第三方条约中，授予国给予受惠国或者与它有一定关系的人和事的待遇是不是当时也在基础条约也就是BIT出现过，也就是说双方属于同一个性质的条款。这是它的第二个条件。
第三，作为最惠国待遇条款，它需要要保证它所援引的第三方条约中，它所提供的主体范畴的待遇应该是更优惠于它当时在他们签订的双边条约时候所提供的条件，否则就不会出现在第三方的援引基础的现状。
第四，投资国和受益国的关系，它同第三国和受益国之间的关系是一种相同的关系。也就是说，受益方的类型是同一种类型的。
在这种情况下，我们说，才可以引用。这也是刚才我说的，联合国的关于最惠国待遇条款文件里面，他对最惠国待遇条款适用有一个界定。
那么随着国际投资的发展，最惠国待遇条款他在在适用过程中的范围越来越大。所以我第二部分就介绍了最惠国待遇条款它扩张适用的现状。因为最惠国待遇条款最早适用的时候，我们基本上理解是，特别是在第三方的引用时候，是集中在实体的范围之内。在程序方面基本上没有涉及到。那么在近代来出现的一个问题是，在投资的过程中，最惠国待遇条款的适用已经从原来实体的范围已经扩展到程序的范围。扩展到程序的范围，也就是说它这个扩展的范围很大。那么这样的情况就造成了一种现状就是，投资国对东道国的法律实际上是一种挑战。
为什么说它的适用有这么一个扩张的趋势呢？我在这个文章里，当时是根据ICSID当时在2006年的一些判决中和它的一些案例中搜了一下，有这些方面的案例。在这些案例中，主要表现为两种观点，一种是赞成这样的扩张，一种是不主张的观点，也就是说，持肯定态度和否定的两种观点。但实际上是持肯定态度的应该是占主流了。我看了一下，在这个案例中，相当一部分是持主流态度的。也就是这种状况确实是成了一个现实的情况。当然，出现这样的情况，是根据各个国家在它的投资发展的过程中，更多地考虑到自身利益，从自身利益出发，希望把这个条款能够扩张的适用。这是我文章的第二部分，分析最惠国待遇条款的扩张适用及其扩张适用的根据以及扩张适用的原因。
第三部分，针对最惠国待遇条款，特别是在争端解决程序方面的扩张适用上，如果具体到我们国家的话，应该怎么应对？在第三部分，我首先谈到了最惠国待遇条款它适用的一个现状，也就是一个实践。因为目前来讲，在最惠国待遇条款适用实践中，最典型的一个是英国双边投资条约范本，另一个是美洲自由贸易协定草案，这两个法律文件里面都规定了，一个是英国，一个是美洲地区，这两个国家怎么适用最惠国待遇条款。
具体到我们国家来讲，最早我们也是倾向于实体方面。我们的最惠国待遇条款实体方面主要是体现为三个方面：一个是投资者的投资收益；再一个是投资者的投资以及与投资相关的一些活动；第三种情况是投资的设立、征收、运营、管理、维持等。
这三个方面，实际它还是着重于或者说指的就是这个实体方面待遇，但是针对这种情况，别的国家在实践过程中往往并没有这样的理解，认为我们仅仅局限于这三个实体方面，反而往往是把它扩大的理解，甚至扩张到争端方面。这种情况，实际上，对于我们国家目前来讲，这都是不利的。针对这种不利的状况，我在文章中主要提出了两点个人的观点：一个就是说，我们应该针对将我们国家最惠国待遇实体方面扩张到程序解决方面，首先应该明确，在双边关系中，将争端解决程序采取明确排除在最惠国待遇条款适用之外。第二点，就是说，如果我们按照这样一个方法，即在双边投资条约里面，采取通过排除条款的方式，来排除对方在最惠国待遇条款的程序方面的扩大适用的现状，比较困难的话，我们可以采取另一种方法。就是明确最惠国待遇条款在适用的时候，采取一种，比方说我们法律中经常谈到的“不溯及既往”这样一个原则。就是当我们发现问题的时候，归纳出一个解决问题的方法，从发现问题时开始，前面的问题我们没办法解决，那么就从这里开始算，我们在投资争端方面，排除这个方面的适用，即不溯及既往。不溯及既往，这个就等于，这个条款在很大一部分都不适用。这是我个人的两个观点。
其实这个文章，之前我也交代了，我写的时候是去年，但是，今年3、4月份，在中加谈判的三个范本中，关于最惠国待遇条款的问题，已经有了个结论，现在已经明确的排除了在程序方面的扩张适用。但是这个是12年才颁布的，现在看我的文章已经过时了，但是我是去年写的，当时这还是个热点问题。我在这里说明一下。
好的，我就说这些。谢谢！
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