中国国际经济法学研究会主办   高级搜索
当前位置 : 首页» 重要会议纪实 >

“十字路口的中国”法理学研讨会实录(上)

时间:2012-11-08 点击:

“十字路口的中国”法理学研讨会

时间:20121027

地点:对外经贸大学

 

上午(9:00开始)

 

  李俊:尊敬的各位领导,各位专家,各位来宾,大家上午好。由对外经贸大学法学院主办,法学理论系承办的“回应与创新:十字路口的中国法理学”研讨会现在开始。众所周知,中国当前正处于重要的社会转型期,中国的法治建设经过30多年的发展,取得了很多的成就,但也出现了一些令人担忧需要解释和解决的问题,作为法治建设引领者的法理学,理应做出很好的回应和更大的贡献。为了增进法理学界对我国法治建设相关主题的交流,对外经贸大学法学理论系经过积极筹备,邀请到了相关领导和学者与会。今天的研讨会可以说是“群贤毕至,嘉宾云集”,在对外经贸大学举办如此高规格的法理学研讨会,可能还是第一次。在此我们要特别感谢各位领导和专家的支持和参与,也热烈欢迎大家的光临。下面我按照会议的议程,先介绍出席本次会议的嘉宾:

  (介绍嘉宾)

  下面请对外经贸大学校党委王玲书记致辞。

   

  王玲:各位尊敬的专家、教授,今天对外经贸大学邀请法律方面的专家学者在这里召开“回应与创新:十字路口的中国法理学”研讨会,我代表经贸大学对研讨会的召开表示祝贺,特别向各位远道而来的全国高校的法学专家和学者表示热烈欢迎。本次研讨会的主题是在经济全球化时代,面对改革开放,深化中国社会转型的挑战,中国法学理论应该如何不辱使命,对内巩固改革成果,推动法学建设,对外承担新兴大国的责任,为全球构建新秩序作出贡献。

  这是我来经贸大学八年来,法学院第一次召开法理学学术研讨会。刚才我在路上问鲍禄教授,他说确实是第一次。刚才李俊教授介绍这么多大学,还有党校和社科院的学者来,这意味着中国法学理论基础学科的建设进入到一个新的发展阶段。是什么新的发展阶段呢?全面总结中国改革开放三十多年法治建设的实践,形成并确立具有中国特色,并具世界眼光的中国法理学。所以说,这个会是非常有意义的。民主和法治是现代文明国家的重要标志。法治是市场经济的基础和社会稳定的前提。

  没有法治的国家是混乱的,是难以持续发展的。改革开放以来中国的法治建设已经有了很大的发展,从不健全逐步走向健全。从人治逐步走向法治。应该说基本建立起中国特色的法律体系。但是中国法律仍然还不完善,这个不完善主要是指法律和法规的不全面,有缺项。第二是随着时代的发展,社会现实的变化,有些法律法规是需要修改的。能够做到更准确更公正地来处理社会和司法问题。所以中国的法治建设的完善还有很长的路要走。

  要健全法治,完善法律,最重要的就是法理。法学理论是法学的基础,是输出法律的源泉,如果法理不清楚,法律就很混乱。法理学的创新是基础工作,也是中国社会稳定和经济发展的实际需要。在过去三十年,中国经济和高等教育都在快速发展,国家综合实力的提升和法律实践与人才的积累,也为今天我们探索和发展中国特色,中国风格、中国气派的法理研究创造良好的条件。如果在十年前五年前来研究都是不现实的,现在我们也有条件来研究这个问题。

  从这个意义上说,法学院以鲍禄教授、李俊教授等法理学基础研究的团队能够抓住机会,邀请全国高校法学界的专家学者共同来探讨法学理论建设,是一件非常有意义的工作。对外经贸大学学校领导下一步将创造条件,加大对法理研究的支持力度。就像我们今天,学科处的仇处长坐在这里就是一个标志,之后我们要加大投入。

  在这里我也向法学院的老师们提出两点希望,一是要立足中国,研究中国特色,中国风格,中国气派的法学理论,首先要立足国情,把中国社会的政治、经济、文化搞清楚,用中国法学理论来解释和解决中国社会存在的问题,以及未来社会发展趋势。

  二是面向世界。全球化的生产、贸易、金融等经济体系的建立,要求参与者必须有共同认可并遵守的共同规则。由此导致了经济运行体系的相关法律体制公共规则的全球化。所以,我们研究中国法学理论必须要面向世界,要加大开展国际合作的力度。要学习和借鉴西方国家法学理论的新理念、新思想。我们法学院从去年开始引进一些国外大学的法学教授到这里来任职,是很有必要的。我们学习西方法学理论先进的理念和思想的同时,也要向西方介绍中国的法律体系,中国法学的理论。让更多的西方人了解中国,所以从这个意义上讲,中国法学理论研究与创新任重道远,所以衷心的希望各位专家学者能够在法学理论的研究创新方面获得成功。

  谢谢。

   

  李俊:谢谢王玲书记,下面有请对外经贸大学学科办主任仇鸿伟教授致欢迎辞。

   

  仇鸿伟:真的不知道该说什么,首先对我们召开这个研讨会表示热烈的祝贺。非常欢迎远道而来的各位专家能够参与研讨,把大家的智慧贡献出来,使我们的法理学建设得到进一步发展。王书记刚才也要求我,在今后的法理学建设中给予更多的支持。我也在这里表态,只要我们学科需要,我们一定尽全力给予支持。

  谢谢大家。

   

  李俊:谢谢仇老师的率直的表态。

   

  王玲:这句话很重要。

   

  鲍禄:没看我一直鼓掌呢。

   

  李俊:下面请法学院鲍禄副院长致欢迎辞。

   

  鲍禄:各位领导,各位专家,对外经贸大学法学院法理学科这个部分能够举办如此大型高端的会议,真是法学院建院二十多年的、有史以来第一次。今天是高朋满座,这里有我的学兄、同学,更高兴的看到很多青年才俊参与讨论。对外经贸大学是以国际法作为领先的法学院,提外经贸大学的国际法如何如何的棒不算稀奇,这是我们的看家本事。现在我们的民商法、经济法也在快速发展,法理学相对弱一点,人手少,因为一些原因发展相对滞后一点。说起来,应该是从2005年建设硕士一级点的时候开始,法理学就成为法学院,我们讲是五大支柱,后来是六大支柱,从那时候开始法学理论学系就成为五大支柱、六大支柱之一。法学院是在去年获得博士一级学科,今年我们又快速获得了北京市一级重点。在这样两个步骤当中,法学理论学科,我们可以骄傲和自豪地说,贡献还是有的。

  法学理论学科成为重要支柱之一,我觉得也标志着外经贸大学法学院一方面仍保持特色鲜明,另一方面是走上了全面发展的轨道。所以说,外经贸大学法学院当然是仰仗我们的同事们大家一起贡献,也仰仗各位专家学者关注对外经贸大学我们的法学理论学科,给予我们支持。

  今天会议的主题,刚才王书记高屋建瓴地点出来了,我就不重复了,我想今天应该是思想激荡的一天。希望大家能够在贸大渡过思想激荡的一天。现在外面的天气有一些云开雾散、拨云见日的感觉了。中国社会未来的发展,法律的发展,法学的发展,我想在这个过程当中,理论法学和法学其他诸多的学科,和法学之外的其他学科理论,以至于综合起来,和社会的现实是勾连得最密切的,放在最前沿的学科。我希望我们在座的能够一起努力,把我们的理想和现实勾连,把我们的力量贡献出来。

  谢谢。

   

  李俊:谢谢鲍禄副院长,下面请中国社会科学院法学研究所所长李林教授致辞。

   

  李林:各位专家学者,各位嘉宾,大家上午好。首先代表中国社会科学院法学研究所、代表法理学研究会,代表徐显明会长,对研讨会的召开表示祝贺。“回应与创新:十字路口的中国法理学”这个主题非常好,但也非常沉重。这几天一直在想着在这个主题之下,60多年来中国的法治建设、法学发展,尤其是改革开放以来,我们的法学和法理学的发展确实是感觉到很沉重。为什么?今年十八大即将召开,在这个前夕来召开这个研讨会,意义非常重大。未来的法治发展,法学未来得发展、法理学未来的发展,可能都要在十八大新的精神新的布局下有所发展和创新。

  今年也是党的十五大确立依法治国基本方略十五周年。十五年了,但基本上没有什么会议来总结依法治国十五年有什么样的成就,甚至这个提法都不太多。依法治国十年的时候,有很多研讨会,有很多重要的学术活动,包括法理学的学术活动。但是今年我看到现行宪法颁布三十周年提得比较多。是不是意味着我们依法治国基本方略被淡化,被弱化,被边缘化了,还是意味着什么?我不太清楚,但是我觉得这是一个很值得思考和研讨的现象。

  我想到另外一个问题,二十年前,90年代初的时候,杜非进、吴小红,还有几位年轻的学者,在人民日报一些重要的载体上,写过类似中国法学和法理学反思与超越的重要论文。我们反思和超越了二十年,依法治国基本方略搞了十五年,司法体制改革也搞的差不多十年,我们还是在一个十字路口,越走越不知道该怎么走了,不知道怎么走的是一个什么样的路径、方法,包括大战略方面是一个什么样的布局,好像有点迷盲,好像有一些让人有不同的评价和看法。甚至有人说是进一步退两步,有人说是法治倒退,有人说是高歌猛进,有人说是十字路口。确实我们在今天这个时间结点上,历史的结点上,来深入探讨中国法学和法理学的问题,从而为中国的法治发展,为中国法理学未来的发展,至少理一理思路,找一找道路,找一找方法,使我们未来作得更加快捷有效。这是一个很好的题目,我希望大家能够在这样的题目之下,充分肯定我们60多年来的法治建设和法学理论发展的成就。特别是改革开放以来的法治建设、依法治国方面的各项成就,包括我们法学理论、法理学的成就。在看到成就的前提和基础上,来探索,来研究研讨我们十字路口的座标上未来怎么走,怎么办,怎么前进。

  借这个机会我也谈几点体会。第一点,在中国社会转型,中国社会发展处在一个非常重要的关口的时候,我们的法理学研讨又初步定义为十字路口的座标上来研讨这个问题。我们是不是应该更多地关注中国的实践,更多采用一些实证的方法。全民普法和法学界的普法,法理学界的普法,引进西方,介绍西方,介绍国际的,这个阶段基本结束了。我们以后还要全面大胆的学习和借鉴,但是学习和借鉴的目的是为我们的国家服务,为我们的现实服务,为我们当下法学理论的繁荣发展和法治建设依法治国进一步地推进服务,我想我们要更多地关注中国的实际实践,更多地用实证的方法来回应现实的问题。

  第二我们要有更多的中国的视角,中国特色的视角和中国特色社会主义的视角,包括中国的历史、中国的文化、中国的国情。我们是在中国的土壤上,是中华民族的公民、学者、教授,我们研究的问题一定要是中国的问题,所以你要有这个视角,要从这个角度来关注解决问题,你才有可能真正成为中国的或者世界的法学大家,法理学大家。我们说越是民族的越是世界的,越是中国的越是国际的。这是很多老教授临终前的体会。我们回顾一下法学界、法理学界很多作出贡献的,在历史上留下浓墨重彩的功绩的专家学者,其实绝大多数都是从中国的实际出发研究中国的问题,回答和解决中国的问题。这是我的第二个体会。

  第三我们要把前面两个问题解决好,回答好,一定还要有世界的和全球的视野。要有比较的视野。没有全球没有世界的视野,没有更大的参照系来关照和回应中国的法理学问题、实践问题,是目光短浅的,不可能真正使中国强盛起来,使中国的法学理论在世界的法理学和法学理论当中有立足之地的。所以世界视野和国际视野的一些比较方法是非常重要的。

  最后一点,我们一定要在方法和态度立场上有一个调整。过去三十多年来,我参加过无数的法学和法理学研讨会,一般来讲批判地多,建构的少。很多研讨会、座谈会、论证会听起来非常的激动非常振奋,这个地方不足,那个地方有问题,甚至有一些讲得还比较激烈,比较深刻。我想仅仅批判,仅仅用解构主义、批判主义的态度来研究回答研讨法理学问题是远远不够的,我们应该从批判地基础上转向建构。你批判完了,我说你这个人得病了,病入膏肓快死了,医生的职责就尽到了吗?显然不是,你把问题指出来了,病灶找到了,原因分析清楚了,下一步是我应该怎么办,你应该怎么办,有一个什么样的治疗方案,这才是一个负责任的态度。我想我们今天的研讨应该是把批判和建构结合起来,更多地从建构主义的角度来看我们未来怎么走,未来怎么发展,未来怎么建设,这样我们的研讨会将更有意义,更有成就。

  最后,再次预祝研讨会取得圆满成功。谢谢大家。

   

  李俊:谢谢李林教授的精彩发言,为我们的研讨会拉开了精彩一幕。相信大家的发言和交流也会非常精彩。下面请各位嘉宾到诚信楼前合影,之后回到本会场,由舒国滢教授主持第一单元的研讨。

   

  舒国滢:大家上午好,我代表中国政法大学法学院和法理学研究所,对本次研讨会的召开表示祝贺。这次研讨会的题目还是比较沉重,尤其是第一个单元“法治的中国道路”,这个单元邀请到的都是法理学的大腕,将会有很多高见频出。受主办方的委托,宣布一下会议规则,每位发言人8分钟,评议人5分钟。在各位报告人演讲过程中,到时间我们会有人提示。

  这一单元的研讨正式开始。首先请山东大学陈金钊教授发言。

   

  陈金钊:这篇文章4万字,8分钟发言我也不知道是不是很紧,简单说几句。

  我觉得法治在思维方式就是用简单应对复杂。社会很复杂,但是在复杂的社会上,加一些规则和程序,然后就可以搞法治。然而,简单的法治规则遭遇了中国之后,出现了复杂应对复杂。昨天我在济南天桥法院讲课,他们到那里都提我们的法官非常苦,难受的就是一天办很多案子。怎么样提高办案的速度,就是提高法官的素质。后来我觉得这个不很现实,再提高素质能多高?一个最根本的问题,要想把这个案件质量快一点,除了法官素质之外,还有一个问题就是法治环境。现在以简单应对复杂的治理方式,来到中国以后,出现了更复杂的情况。法治本来就要求你依法办事就行了,依法裁判。现在法官在裁判的时候,给法官赋予了很多的理念,要求你既要讲法律,还要讲政治,既要讲法律效果,又要讲社会效果和政治效果。95年提出依法治国,那时候还是比较简单的。但是经过十几年,依法治国这个提法被越来越多地被所谓社会主义法治理念所替代,理念越来越多,但什么是法治越来越模糊,用简单应对复杂的方式越来越难以贯彻。本着这个想法,我写了这篇论文《法治遭遇“中国”的变异与修复》。

我讲四个问题:

第一,目前法治产生变异的东西就是特殊国情论。在形形色色的特色论之下,法治在中国变成了政治。但是国情论,每个国家都有自己国情,这是没有问题的。但是在中国这个语境,这个特色论成了政治思维的一个组成部分,特色成了阻击法治的口实,一个非常重要的政治修辞。当然特色论也促成了法治意识形态变成了政法意识形态。法治的核心就在于把权力限制在笼子里,但是现在我们的法治在很大程度上被社会、被政治绑架了,法治出现了变异。

  第二是讲统一论,在各种统一论下法治失去了本色。我个人主要是本着这个东西来写的,我认为庸俗唯物论、辩证法是法治的大敌。或者说,咱们中国文化是一种辩证,文化的根基里,辩证法整体思想比较严重。但是我们在讲辩证法的时候,本来我们知道法律思维是根据法律进行思维,但是要求你处理案件的时候要辩证,既要这样又要那样。尤其是辩证法的一部分,即统一论,提得特别多。实质法治与形式法治的统一,三个效果的统一(法律效果,社会效果,政治效果的统一),法治与德治的统一,民主与法治还要统一。统一很多,但是我们从来没有思考过谁统一谁。你说法律效果和社会效果,是用法律效果还是统一社会效果呢?还是由社会效果统一法律效果?让你讲政治,是用社会效果、政治效果统一法律效果,但是这样法律效果到哪去了,片面的庸俗的讲辩证法,使法律效果失去了本来的意义。

  第三是形形色色的解构论。在解构论之下,我们说法律失去了改造社会的能力。法理学和其他法学在很大程度上属于“西方法学在中国”,而西方法学,后现代法学解构的理论很容易和中国的整体思维和辩证法思想相融洽,也出现了解构论。我们经常说法律是社会关系中的法律,本来没有错误。但问题在于经常讲这个东西,就出现了法律要适应社会。我们天天讲法律适应社会,尤其像民间法一样的研究。有一个东西失去了,就是法律如何调整社会,如何改造社会,这个问题就失去了。

这前三个是立论。

第四,我强调要修复。强调政治效果、社会效果并没有错。西方的人也在强调政治效果、社会效果,西方搞法治的人就不讲政治了吗?也讲,关键我们怎么讲政治。实质法治不是不重要,不能在统一论中用实质代替形式,用社会效果代替法治效果。社会效果是一个用错的东西,在讲三个效果统一的时候,社会效果是被偷换的概念。法官在没有判决之前,怎么知道社会效果?只能猜和蒙,在法理学上我们叫做法律评价或法律预测。实际上是用法律意识和法律评论代替了这个,被掩盖成了这样的一个东西。

  怎么样修复,我提出的法律方法论很多,我们要对法律方法论进行划界,有一套方法是维护实质法治的,有一套方法是维护形式法治的。在当今情况下,能够让简单应对复杂得到贯彻,我们应该讲用形式法治的方法改造社会,当形式法治的方法出现特殊情况的时候,我们采用实质主义的方法。过去一直想用法学排序来解决问题,那是没有结果的努力。

   

  舒国滢:我希望我们的评议可以引导一下,现在有请凌斌评议。

   

  凌斌:这个讲到法治之间不适当的混淆,以至于在中国法治相对成熟的时候,盛行解构的话语,最后希望强化法治形态,而不是构建在重组于政治法治。我读了之后有一些想法,仅供参考。第一点这篇文章强调当代政治和法治的勾连太过密切了。有时候我们发现人们对两者之间做一些刻意的区分和强调。我们对现在的一些研究,我们发现在拆迁和征税的思想中,经常会出现一些反常的现场,村干部和农民讲政治,农民和村干部讲法治。在现实社会中有可能会超越政治之外的。

  陈老师的文章强调形式法治的利益,他刚才讲的庸俗唯物主义论,法治效果和社会效果统一,融入司法和遵守司法效果相统一,其实是缺乏论证的口号。我们用理论改过一下,陈老师在做这个工作是在捍卫法律本身的内在道德。我们说关于法治的八个命题,和陈老师所讲的在中国建立形式法治是很相近的,可能不能涵盖这个框架里,我们都用这种外在道德和内在道德的可以做一个补充的理解。

  文章对实用主义和政治法理学做批评的态度,有些处理绝对化了一点。如果我们按照这样的看法,美国的法治非常实用主义,但恰恰被我们认为先天法治的典范。有必要对实用主义进行重新的界定,对法律社会学的理解是一样。功能主义的法治学可以合理化,也可以去批评现实,从而推进人们用法律去改造,调整社会。

  我们说美国确立了司法审判制度,也是说法律人高超的政治之恶的产物。政治法理学在当代中国从某种意识来讲,中国卓越的政治家、法律人在中国其实太少了。

  第四陈老师的文章有一个很重要的观点,法治进入中国之后,遭遇特殊论的时候,会产生一系列的变异和影响。在我们今天这个问题很有现实意义,因为中国随着中国经济实力的崛起,我们会说中国模式。会对中国法治的特殊论会起到推波助澜的作用。包括这些年的调解盛行,按照美国的看法是这是法治的倒退。在这一点上,中国模式和特色论这种推波助澜的意义,在今天在怎么强调也不为过,这是我个人的看法,谢谢大家。

   

  舒国滢:严格遵守时间,下面请中国人民大学法学院朱力宇教授报告。

   

  朱力宇:首先感谢对外经贸大学法学院的邀请,很高兴在这里做一个发言。这个发言的题目,大家在材料中已经看到了,大家看文章第一页最下面有一个注,是因为我年初到香港城市大学讲课,有学生对我布置的作业和讲课提出了委婉的商榷意见,所以应该感谢她(石冰心同学),使我产生了写这篇文章的动机和想法。

  我们这次会实际上是讨论处在“十字路口的中国法理学”,应该向什么方向去。我觉得恐怕作为一个学者来讲,只能是前行、左拐、右拐,但是对自己过去的一些观点要回头看,我的论文主要是对自己有关的法治的理论的观点,自己做了一个检讨:以前有哪些没有认识到,或者说认识得不全面的。

  第一个问题我就不多讲了,关于形式法治和实质法治的分野,大家都说法治这个概念很复杂,谁也讲不全面。但是从西方的学者来讲,一般会把法治至少在当代,分成形式法治和实质法治。这一开始的分野,我自己觉得可以追溯到亚里士多德,他的“一个良好的法律并被人们普遍遵守”的观点被人们广泛引用。其实我认为这是最早提出来形式法治和实质法治的分野的。因为他讲的实际上是一种实质法治,追求的是“价值”两个字。

  第二是到了近现代,特别是当代,新自然法学的法治理论,一方面秉承了自然法学追求实质法治的理论,另一方面还提出了形式法治的标准。富勒和哈特之间的论战,在座有些学者的研究是很深的,而富勒提出来的八项法治的原则实际上也是形式法治的原则。他认为,既要看到法是善还是恶的,同时善恶标准在形式上还有标准,所以他更加详细地提出了形式法治的标准。

  新分析实证主义法学理论,过去一直的传统是以追求法律或者法治的形式作为主要的论据和关注点。但是我看,实际上哈特特别是拉兹,在讲到形式法治的时候,也提出了实质法治。比如说,在哈特归纳的新分析法学的三个特点,其中“应该是这样的法”的特点,就是指应当是“善”的法。拉兹列举的形式法治的八个条件,其中第五个条件“自然诸正义的原则必须得到遵守”,这其实是实质法治的问题。从二次大战以后,特别是通过这场论战,法理学有了很大的发展,至少在西方,形式法治和实质法治有一种融合。所谓“告密者难题”,大家也都知道。在二战以后审判德国的战犯,特别是通过对审判一般老百姓在纳粹专制制度下的所谓“告密”问题的论战,促使了法理学的发展,同时也包括我认为的形式法治和实质法治在理论方面的融合。

我觉得大家提到所有的法治理论,不管是分野还是融合,谁都不可能有一个关于法治的绝对的、全面的、普遍的、大家都认同的概念。在提交的论文中,我举了在座的很多学者都熟悉的香港大学陈弘毅教授的观点,他把西方法学主流对于法治的理解,概括为十个层面的元素,他的十个元素是阶梯性的,我理解他的这种阶梯性,还是把形式法治和实质法治结合在一起的。他认为法治的阶梯性元素是逐渐向高的地方发展的。我完全同意。

我在论文里面还探讨了在西方为什么形式法治和实质法治会发生融合的社会原因。

  我对自己检讨是:如果说我过去的法治理论有什么不足,或者说有缺陷的话,至少在认识法治方面,没有把形式法治和实质法治加以区分。如果没有加以区分,就是没有认识分野的能力,那也就谈不到认识形式法治和实质法治的融合。我自己过去发表的著述,把这两种法治都放在一起来论述的。当然这也是我们关于这个问题探讨的渐进的过程。我在提交的论文里把过去我怎么来论述法治的基本内涵,包括原则、基本要求等等,都写了,但是你会看到我已经认识到应当把这两者区分并结合在一起。

  我在论文里还讲了皮文睿教授的观点,他是分开提法治的形式标准和实质标准的。他给我的启发是,如果不做这种分野的话,也谈不到融合的问题,特别是我的论文在关键词里还讲了“社会主义法治理念”,其五个基本内涵方面,其实要在我来看,都是实质法治的问题,有一些内涵实际上是法治之外的问题。所以,我觉得可能我自己主要的观点是,在中国现有体制下,因为中国的实质法治和西方的实质法治不太相同,而且可能有本质的不同。我们当前的法治或法理学,不管是前行,还是往左走、往右走,理论上将形式法治和实质法治两者区分开,然后再考虑两者的融合,可能更现实些,因为我们实现形式法治可能比实现实质法治更容易一些。

   

  舒国滢:请刘星教授评议。

   

  刘星:力宇教授的文章是一个比较宏大,也比较有宽度和历史深度的探讨。形式法治和实质法治的分野和融合是很有趣的问题。朱教授刚才的探讨和思考在这方面做出了很重要的努力,提出了很重要的问题,如何分野和如何融合。因为这个文章最主要的思想都理清楚了,我觉得从最基本的观点,还是最基本的思路来讲,我也非常赞同。我想做两点补充,也是对这个问题深入的理解。

关于法治,大家都知道,历史上一直到今天都在争论,尤其这个争论和亚里士多德有关。亚里士多德讲法治是大家都遵守法律,同时法律是良好,从历史一直到今天就留下了这么一个问题。大家都遵守法律,基本上是一个形式上的问题,良好的法律是一个实质的问题。这个问题提出来之后是非常有意思,一直到今天没有得到太好解决。力宇教授在这个方面有一个很好的解释。

我想做点补充。

  举个例子,我们在形式法治上经常讲到诉讼方面的规定。对于诉讼当事人,我们给他一个平等的地位和机会去表达自己的观点和理由,这大概是一个形式上的问题,至于怎么判,这个结果可能会有一些不公正。形式里的问题可能就包含实质的问题。我是一个法学教授,我和法学院的学生之间发生了一个债务纠纷,可能更极端一点,一种不太恰当的婚姻纠纷。在平等诉讼中,给我同样的时间和机会,也给法学院学生同样的时间和机会,这好像是平等,但又不平等。因为,我的能力和经验要比一般法学院学生高一些,在平等之下,在形式法治之下就包含了不平等,非实质的法治。但是反过来,如果给法学院教授时间比较少,法学院学生时间多一点,这似乎又是一个平等,而这个平等又违反了形式平等。如此,好像又符合实质,好像也是符合了平等,因为教授和学生之间是有差异的,是不同的。既然有差异,我们就应该有不同的待遇,这样就达到了形式的平等同时又没有达到平等。这是一个非常有意思的例子,其实有学者也探讨过这方面的问题。这是一个悖论。需要深入思考。

  另一方面,这个问题的思考可能随着我们具体语境的变化会呈现出复杂性。也是在这个意义上,形式法治和实质法治还有待于更深入的微观研究,而不是更宏大的思考,更宏观的讨论。

  谢谢。

   

  舒国滢:继续进行,现在有请第三位报告人蒋立山教授,题目是《试论现实主义的法治改革观》。

   

  蒋立山:各位专家学者,非常高兴来到对外经贸大学,刚才说我们这个会有种沉重的气氛,这种气氛不是今年有的,在前几年一些场合也有类似这样的气氛。我一直是这样来说的,我们法学界感受到一种沉重,因为我们过去的立项不是太高了就是太简单化了。我们的法治目前正是一种成长期,正像我们每个人都有青春期是一样的。我们的法治再青春期、成长期的时候,都会有很多的烦恼和挫折,每个人的成长都应该是不顺利的,法治也是一样。如果我们要从一种法治自身进程的视角去看的话,我想对这种所谓的曲折挫折也好,应该更理性一些。今天我为这个宏大的主题贡献一个小的题目,就想提出一个关于现实主义的法治改革观。我想借这个主张提出一个法治改革方法论的问题,如何用更理性的方式设计和判断改革。

  用一种比较学术的话来说,我所谓的现实主义的法治改革观和十几年来,法学界存在一种理想主义的法治观是不一样的,更强调的是一种致力于多元的价值和社会目标的利益共同,这种追求目标优化和路径优化的方式。我要感谢张教授对我们的观点提出了非常好的问题。我想强调实际上这种改革观最核心的东西是要强调理性计算,用知识来计算改革。比如说这些年来,我们也提了很多的主张,像民主推进法治的理论、宪政改革论等等。这些观点本身从价值上都没有问题,都非常好。应该说这是法学界有共识的。但是这些主张我觉得他们本身都缺少一种理性的计算,不用说在实践中可行不可行,在理论方面也还是有很多问题。所以现实主义的法治观强调,仅仅价值可行并不是行动的充分理由。

  现实主义的法治改革观非常强调理性计算,看似是非常中立的立场,实际上也可能趋向于保守,这是事实。因为从90年代中期起,这种观点就被认为是法治的保守观点。十年过去了,这个观点又遇到了。比如说我们强调对改革的理性计算,当然包括成本和收益的主张。为什么我说会趋向于保守呢?因为从这种视角看,对法治改革来讲,它的失败,历史说有很多词,目前是第三次法律改革。在整个二十世纪前六七十年已经失败了两次。最大的成本是超越政治集群和党群利益,是民主和国家的成本。由这来讲,我们感觉除了对少数人有利之外,可能对所有其他人都是一种灾难,而且这种灾难可能会超越党派利益的灾难。

  从二十世纪初的清朝改革和辛亥革命,改革虽然不同,但都存在着很明显的从渐进改革到激进改革的路线。这个路线最终使中国失去了六七十年的时间,而且付出的成本太大太大了。所以从历史来看,包括从西方历史来看,这种激进的方式是解决社会落后问题,本身就是一个成本巨大的可能要失败的。这个问题如果大家感兴趣,可以看看历史学界近年来对清末改革和辛亥革命的反思。这种改革是两种不同的方式,各有利弊,更多的是取决于在什么样的历史条件下出现的。本身来讲,应该是平等对待的。

  我想说的是一点,现实主义的改革观不回避激进改革,反而呼吁正视激进改革的问题。我提了几点,一个是我们激进改革的进程,他对决策的要求非常高,而且从历史上看,很难有一个成熟的决策。特别是我们法学界目前的现状,我们更相当于从逻辑和改革中改革,而不擅长用因果关系的思路来改革。在这样的背景下,我们如何能去承担和适应这种改革是非常可惜的。

  我们提出这样问题的目的在哪?我想我们要完善法学的顶层设计,这些年来在理论界的,我们对法学的顶层设计一直是非常缺乏的。特别是对目前中国法治到底面临什么问题?多少问题,这些问题是什么关系,目前不那么清楚。在这样的背景下研究依法治国的总体战略这样的问题,往往会是形式或者不切实际的理论构想。

   

  舒国滢:下面请李俊教授评议。

   

  李俊:立山教授是我非常敬重的学者,和他有一定的交往,他的著述很多,我在法学院也承担一门课叫法制现代化研究,对他的文章读得相对多一些。对他很多的观点非常受教,今天因为时间关系,他的许多见解未能展开,但细读他的文章,他的观点还是很明确的。

教授提出现实主义法治改革观问题,在我的理解,不只是改革方法论的问题,是和他一贯的法治改革,法治发展,法制现代化的基本思想是密切相关的。当然我不知道是不是充分把握了立教授的想法,他在许多著述中提出一个主张,中国的法制现代化是政府推动型的发展模式。对这样的模式,他也进行了充分的论证,包括中国的法治改革是一个后发型的,另外法治基本条件也不是那么成熟,同时中国也面临着经济发展、社会转型以及大国崛起的整个发展战略的背景。在这种背景下,法治的改革应该服务这样的战略需要,通过政府和学界更好的顶层设计,推动法治的形成和发展,使我们的战略走得更稳。

今天的演讲主题是现实主义的法治改革观,其实是他这一学术思想的延伸。

刚才我注意听到了立教授的阐述,结合他的文章,我的理解是在谈两个方面,一个是中国改革开放三十年来,法治建设尽管取得了很多的成绩,但是在法治改革的过程中,长期以来主要是一种法治的理想主义的改革。在这样一种改革观影响之下,我们尽管取得了很多的成就,但是也出现很多的问题,已显示出不适应性和不合理性,立教授在别的文章中阐述得更加充分,包括更多是从概念出发,从法律的范式出发,而不是从实际出发,来研究中国的法治改革问题。这样的一种道路可能最终在实践中会出现种种偏离。这种偏离之下会带来一些负面的影响,比如可能会形成我们所倡导的理想主义图景和现实存在强烈反差,最后导致渐进改革的道路会受到影响和冲击,进而寻求一种激进变革的模式。在中国社会发展的转型时期,激进变革极容易形成社会全面危机,社会将难以承受等等。

同时他也认为,现实主义法治的改革具有合理性和迫切性。他提到中国的法治改革,主要应立足于中国的环境和条件,适应社会整体转型和改革需要,与社会发展相同步,与经济发展、政治改革、大国崛起等因素联系起来,进行战略性思考,尽可能减少社会震荡,降低法治变革的社会成本,最终实现法治的价值和民族繁荣富强的多元价值和目标的共赢。这里实际上他提到了如何处理好法治改革与中国宏观发展战略的关联、法治改革应有效依托政治资源、法治改革必须注重渐进和可操作性等问题。

  我认为,立山教授的许多看法是非常有见地的。有些看法也非常认同。观察改革开放三十多年法制发展中出现的许多现象,这种认同感会更强。长期以来我们的法制发展成就巨大,但也出现了“有法律无秩序”的问题、法治理念和现实政治存在较大落差,法治精神和大众观念的偏离,比如“民众信访不信法”等等问题,这都值得法学界认真反思,其中重要的原因是我们法治改革的理念和制度设计与实践需求存在脱节、与社会基础存在脱节。法治最终的目的是形成良好的法律秩序,从这点上讲,国情和战略是应该加以考虑的非常重要的法治改革的基本要素。

当然读完这篇文章,听了立教授的发言,我也有一些疑虑和担心。核心有三点,首先,理想主义的法治改革观的确存在局限性,但是它推崇的的法治普世价值,对于中国社会的法治改革是不是必须的。当今中国的法治启蒙是不是已经基本完成?立教授在文章中的这个判断是不是能够概括当今的情况。第二是立教授在多篇文章中指出,反对法治控权说,那么法治改革是不是需要规范和约束公权力,法治改革基本的价值取向是什么,公权力在法治改革中的位置应该怎么界定?。第三政府推进型的法治发展道路,在民主制度不健全,法治控权不认同的条件下,如何保障政府决策不偏离理性?又如何解决政府推动法治建设的动力衰竭问题?这些都是要思考的问题。   

   

舒国滢:下面请东南大学法学院张洪涛教授,有请。

   

  张洪涛:我近期研究了近代中国的民事习惯法典化,中国当代立法的民主化和科学化为什么难以实现,以及大国的法治问题。我在研究过程中体会到,中国法治的难度确实比世界上任何国家都要难。我认为中国法治和中国法学之所以存在困惑,之所以迷茫,是因为来自中国的现实国情。怎样解决这个问题?我在研究的过程中就觉得中国法治需要借鉴大历史的研究方法。大历史既是黄仁宇研究历史的对象,也是其研究方法。什么叫大历史呢?一是时间间距比较长;二是空间间距比较宽;三是技术角度,这是时间间距长和空间间距宽能得以实现的技术保障。

  为什么中国法治需要大历史的这种研究方法,我从时间和空间来进行阐述。法治的困惑不仅是存在于中国,在西方也是存在这个问题。主要是形式法和实质法的问题。昂格尔在《现代社会中的法律》这本书里,他认为西方有早期的政治哲学包袱和社会理论的历史包袱,他认为第一个包袱已经解决了,第二个则没有解决,造成了目前传统和现代的冲突。

怎样摆脱西方法治的历时性危机?昂格尔认为应该从历史角度,他回顾历史之后,发现西方法治之所以走上法治之路,就是因为法律与习惯法实现了有机融合,现在出现问题就是将传统与现代对立。哈耶克也从历史的角度,认为西方法治是内部规则和外部规则的统一,即规则的二元性,现在出现问题则是规则与秩序的一元性;伯尔曼也从历史的角度,认为西方法治既是自上而下的,也是自下而上的,是物质和意识的结合,现在出现了问题就是因为堵塞了自下而上这个通道;诺内特和塞尔兹尼克也从历史的角度,认为西方法治经历了压制性法到自治型的阶段,现在应该迈向回应型法。这些学者都是在历史视野中思考问题,西方法治要摆脱困难,要恢复传统,和现代进行融合。

西方的法治只有一个包袱,中国的法治存在两个包袱,我称之为共时性危机。第一个是传统困境,即政治哲学包袱。冯友兰把中国分为子学时代和经学时代;杨鸿烈把中国分为四个时期,后面的都是在儒法道的范围内进行思考,他只是历史的看管人,在技术上进行精细化的研究。在这个意义上中国法学存在传统困境。

第二个困境是现代化困境。中国法学在没有解决第一个包袱的时候,就被西方推进到现代化困境中,即全球化困境。现代法理学既是西方法学的看管人,对西方的理论制度评价和接受。在这个意义上,他是西方法学的看管人。同时将西方的理论制度具体化,所以他可以进行专门性的工作。中国法学存在两重包袱。

而且这个传统和现代包袱都是从理念的角度,如果从西方理念的角度看,中国制度和西方制度很难进一步融合。这个时候我们认为中国的法学应该借鉴大历史的方法,有一个技术的层面。实际上这个问题从历史角度来看有很多学者进行研究,但是缺乏技术层面的研究,大多是从观念层面来研究,造成了西方法治和中国法治、中国法学与西方法学的一种紧张和冲突。

我认为走出中国法治的困境应该从技术角度。之所以造成这个困境是因为中国社会的基本国情,包括人口、地域、政治经济文化发展不平衡等造成的。我在这里进行了比较,中国是960万平方公里,欧洲大国相当于中国的某一个省。法国是六七十万人,人口也相当于中国的一个省。中国法治难度远远高于其他大陆法系。中国的历史是五千年,美国的历史最多三百多年,相当于美国的17倍。从法治的变化,中国的法治是革命性的,美国是由一个地域小国的法治变为一个大国的法治,是英美法系内部的改进,所以是一种改良。在这种意义上,中国法治面对的是中国社会,所以他的包袱都是来自中国社会。

以上就是我的汇报,谢谢。

 

舒国滢:下面请强世功教授评议。

   

强世功:这一节里有四篇文章,结构上安排很好,第一篇教授的文章提出了问题,然后朱教授的文章试图通过区分实质法治与形式法治来加以回答,而第三篇教授问题也试图给出自己的理解和解答,在这些解答的背后,就是这篇文章提出的观点:理解中国法治需要“大历史”的眼光。对此,我想讲两点看法。

其一,我们要特别注意形式法治向实质法治的演进过程中法律版图的变化。今天,我们法学界所理解的“法治”,实际上是以18世纪欧洲法律发展所形成的“形式法治”为摹本的。这种形式法治的法律精神就体现在马克思•韦伯所说的“形式理性法”的概念之中。然而,从法律史发展看,“形式理性法”概念又是基于16-18世纪西方商法的发展使得法律的可预测性、法律的可计算性以及因而法律不受主权者意志干扰成为法治的核心主张,以此区别于主权者恣意干预法律运行的“人治”思路,即韦伯所说的“卡迪司法”。这种形式理性法,即使在全球化的今天,依然没有改变,以至于在经济、商事领域的法律中,形式理性法依然占据着主导地位。

但是,从19世纪,特别是20世纪以来,全球法律版图有了重大的发展,法律体系中的核心内容已经不再是经济、商事之类的“私法”,而是“社会法”和“宪法”的出现。如果说“形式法治”坚持“私法至上”是18世纪的法治理念和信条,那么,随着“社会法”和“宪法”的出现,“私法至上”的观念本身就难以立足。而在“社会法”和“宪法”领域之中,流行的原则不是“形式理性法”所坚持的可预测性和可计算性,而是强调当事人之间的“合意”,不是严格不变的法律规则主义,而是不同社会力量与政治集团之间的利益妥协。由此,国家行政权力在法治发展的力量获得了应有的尊重,法治国观念甚至变成了“行政法治国”,或“规制国家”等。这种法律发展内在的转变被塞尔兹尼克称之为从“自治型的法”转向“回应型的法”,二者分别代表了18世纪的形式理性法的法治观和20世纪的实质理性法的法治观。

由此来看,当前法学界关于肖扬法院时期的“形式法治”与王胜俊法院时期的“实质法治”之间的辩论,需要放在上述“大历史”的背景下来理解。今天中国的法治面临的问题在于在短短几十年中压缩了西方几百年的法律发展历史,一方面“私法至上”的原则还没有确立起来,“社会法”和“行政法治国”建设的问题已经提上议事日程,以至于产生形式法治与实质法治之间的紧张对峙。

其二,如果从大历史的眼光看,今天我们对中国法治的讨论集中改革开放三十年,最远从清末法治改革开始讲起。这无疑是用西方的眼光看中国历史,从而割断了中国历史。这就意味着我们没有从中国历史的角度和眼光来看中国法治的发展。如果放在更大的空间秩序中,那么中国法治的发展有其独特的历史。比如,我手边有本刚刚出版的基辛格的《论中国》一书,他说,《论语》在中国文化中的地位是什么,一半相当于“圣经”,一半相当于“宪法”。把《论语》看作是中国人的圣经,这样的主张并不少见,但是,把它当作中国人的宪法,则很少有人如此研究,如果论语是中国人的宪法,那么中国人法治的历史无疑需要重新书写。因此,没有大历史的眼光无法理解中国法治的历史传统和发展脉络,也自然理不清楚当下法治发展面临的问题。

  谢谢。

 

   

  舒国滢:这一单元的报告评议结束,各位说的都很精彩,我可以概括为法治辩证思考。这个单元其实是一种法治讨论的问题可能是矛盾冲突的,包括官方理念中提出来的,和民间想像的冲突。包括现实和历史,传统和当代的时间结构的法治的问题。以及从所谓的理想与现场的现实主义的视角可以看到改革方面和面临或者决策。这些问题是一种辩证的,一种矛盾而又统一的问题,各自的答案、思考各有不同。我想这是有相互的联系,有的是从历史的,有的是从政治的,有的是从法学的进程。

  下面就把时间交给大家共同讨论,各位可以发表有不同看法,评点和提问都是一分钟。

   

  刘星:我给陈教授提一个问题,如果法治是一个历史的概念,与社会变迁密切相连,而陈教授论文中也提到了法治历史变迁的问题。如果这个逻辑成立的话,我们为什么要批评中国特色的法治呢?因为它也是一个历史变迁的其中之一。在这个意义上,一个普适的法治概念,其实是一个历史的概念,如此陈教授的观点中就有矛盾。如果这里批评有特色法治的话,也会出现一个逻辑矛盾。中国特色的法治肯定有他问题,但是理论上清晰分辨这个矛盾是非常重要的。

   

  陈金钊:特色论本身没有什么问题,真正上升到理论也没有什么问题。但现在咱们这个特色是编造的特色,或者是抓住自己有用的特色,特色很多,但是哪个能阻挡法治就用哪个,这就跟麻烦了。

   

  刘星:西方法在发展的时候,英国法国美国也都会讲自己的国情特色,所以他的法治也是不同的。为什么他们可以讲,我们不可以讲?

   

  陈金钊:人家讲的和咱们不一样,他们没有把特色上升到政治的高度,人家讲规则是约束权力,我们恰恰反过。

  

  刘星:美国也是强化权力,最高法院的九个大法官可以决定非常重要的宪政问题。而且美国大法官自己也说因为自己有了权力才正确,而不是正确才有了权力。和我们差异在什么地方?

   

  陈金钊:我们讲法治的时候讲特色,人家讲特色的时候讲法治。我们说我们的法治是中国特色,人家说人家的特色是法治。

   

  凌斌:我想问怎么通过技术问题解决大历史前面提出的两个困境还有理念,比如说陈金钊和刘星老师的讨论,你怎么通过大历史来解决?

   

张洪涛:这个问题很好,刚才由于时间关系没有展开。我这里举个例子,如调解是中国的传统制度,我们研究调解的时候都是从西方的观念角度和中国传统文化的角度。这种角度的研究必然会造成对中国调解制度的否定。但如果从技术层面,调解作为一种社会组织结构,应该说是一个等同结构,有利于当事人的沟通。从这个角度上,调解制度比西方的司法更司法,不存在根本性的冲突,是中国人的司法制度。可见,大历史的技术角度不仅可以沟通中西,而且打通古今的观念隔阂。我们应该从技术的层面而不是从观念层面来研究。不知我的回答是否能使你满意?

   

  盛建明:我从一个外行的角度给大家提供一点回应,大家说得很好。我不是搞法理的,各位都是法理的大家,我是研究WTO和经济法的,具体研究反倾销法、两反一保,我在研究中发现,法理和宪法那些东西要仔细慎重,我想我们的技术,反倾销贸易救济下的法规也应该是没有问题的。但是后来发现不对,贸易中的保护他们国家利益的东西,要引进过来就麻烦了。比如反倾销的阻碍,他们是发达国家,别的国家不会阻碍他。我们发现我们的这个还没有建起来,投产之后,人家给你倾销,你就完蛋了。还有知识产权的问题,大家知道有软件和计算机的硬件,是高科技的两翼,但是美国的国内法律保护它的时候,是两种决然不同的制度。软件是自动保护,国际保护,版权法来保护,但是对硬件的芯片保护,简单说就是你要去注册登记。他把国内法推到国际法上,TRIPS谈判就是这样。日本发现倒霉了。我们和律师交谈的时候,美国人为什么要推行这样的方法,问你80年代的时候,软件美国人没有问题,芯片是不是美国是老大?不是,老大是日本。我干嘛要用最好的法律去保护你日本的产业利益?我最好的保护要保护美国的产品利益。我发现这是技术性非常强的领域。

  有一次我们自己研讨会上讨论,部门法的分际很严明,我建议年轻老师,先研究部门法,后来再研究法理。这个观点不知道对不对,大家可以拍砖。

   

  张恒山:很高兴有机会来参加会议,刚才听了几位发言人和评议人的意见都很清楚,有点体会。看了几篇文章,我们中央党校请了几个报告人给我们做报告,也多次提到形式法治和实质法治的问题。我感觉有一个什么问题呢?我们研究这些问题的时候,从字面上看都很好,形式法治和实质法治要结合,要统一,都非常正确。但是有个问题,中国社会现实主要缺的什么?我们现在的法治现实中,是人们不遵守法律危害更大?还是法律存在矛盾,人们机械适用法律带来的社会危害更大?

  西方国家的法治确实有一个过程,整个19世纪,主要是形式法治。20世纪才倡导法官司法的能动性,讲实质法治?这是因为出现新的社会问题,原有的法律有些过时了。但是有一个前提,这就是从官员到法官在19世纪的形式法治精神的主导下,形成了守法的基本习惯。这是最基本的前提。在他们尊重法律的前提下,才能对法律做新的司法上的解释或者能动性的执法。同时,建立在忠于法律的基本精神原则,并且对法律有着良好的知识,有非常良好的素质的前提下才能搞能动司法、执法,才能倡导实质法治。而中国的社会现实是什么,在我们国家各级党委系统、各级官员的守法意识刚刚在启蒙中。守法的习惯尚未形成。我们官员对法律知识基本上是处于启蒙阶段,你这个时候要求能动性执法和能动性司法,这能行吗?中国的法律当然需要不断完善,但现在最大的问题不是法律自身,而是权力不受法律约束,是各级官员尚未形成严格守法的习惯,由此造成大量的社会矛盾。

所以中国社会现实首先需要的是形式法治,你不能在人们还没有形成普遍、严格守法的意识和习惯时,就要求人们突破法律的字面规定去搞什么实质法治。那样的话只会给不守法的行政、司法提供一个冠冕堂皇的借口和理由。在一个特定的一个时代我们所选择的法治策略一次只能解决一个问题,不能一次解决两个问题。尤其是当这两个问题互相有冲突性的时候,只能两害相权取其轻,两利相权取其重。关于法律策略的问题,这不是一个纯概念问题,一些非常抽象的概念,实际上指向的是非常现实的问题。

   

马剑银:我回应一下刘星老师提出的问题,这个问题非常典型,代表着很多人的观点,“中国特色社会主义法治”为什么不能提?实际上在理论上这种提法没有任何问题,就像刚才张洪涛老师说的,“法治”是一个历史概念,在不同的时空中使用这样的语词都无所谓,用以表达“法治”处于不同时空的特征,但是既然使用了这个语词,即用了“法治”这个概念,都应该有一个最基本的理解和共识?如果连这个基本的理解和共识都没有,那就不是一个概念了,不是“法治”了,就完全是其他的一些东西,那使用“法治”还有什么意义呢?所以我认为,使用“中国特色社会主义法治理论”无所谓,重要的是在现实当中,你对“法治”的理解和适用到底是什么样子,是不是有基本共识,也只有承认这种基本共识,才有可能在所谓的不同的法治理论当中找到所谓的中国自己的道路。 

 

  舒国滢:我们这一单元到此结束,下面还有更加精彩的报告等待我们,感谢各位报告人、评议人、参与人。

   

  张恒山:这个单元主题是“法理学的中国道路”,下面请胡水君教授开始。

   

胡水:大家上午好!这次会议的主题很好,今天也很高兴在这里看到对外经贸大学的法理学研究呈现出一些新的气象。我今年刚好写了一篇关于中国法理学的论文,就提交给了会议。这里对论文的主要观点作一简要介绍。

我先谈两点基本看法。第一个看法涉及“什么是法理学”。我觉得,基于人的认知形式,法理学可分为三种形态:一是法律科学,二是法律哲学,三是法律理学。法律科学以人的经验认知为基础,法律哲学以人的理性认知为基础,法律理学以人的道德认知为基础。从中国的发展情况看,法律科学相对比较流行,法律哲学有待进一步提升,法律理学则需要向前拓展。第二个看法是,对于中国法理学,要将其放到近三十年、近六十年、近一百多年,乃至几千年的历史和文化中去审视。就此而言,中国法理学目前处在一个重塑和衔接古今中外学术的历史关口,需要经历从法学向理学的历史跨越。在“古今中外”历史背景下,中国法理学既可成为立足经验认知的法律科学,也可成为基于理性认知的法律哲学,还可成为立足“德性之知”的法律理学。要在21世纪形成健全圆满的中国法理学,需要同时开通并维护好法律科学、法学哲学和法律理学向前生发的认知渠道,避免以某一种形态去抑制其他形态。

这里再作一些具体展开。历史地看,一百年前,法理学主要是以西方的法理学形态来到中国的。特别值得注意的是,当时来到中国的西方法理学是经过了“启蒙”运动之后的现代法理学,具有很强的现代性。这一点从自然法学的发展可以看得比较清楚。自然法学在西方有一个从古代自然法学向古典或近代自然法学转变的发展过程。古代自然法学从宇宙秩序、从自然乃至从神那里寻找“自然正当”的根据,出现过一种明显的神学自然法学形态。而近代之后,自然法学发展成以“自然权利”为出发点的自然法理论,这一理论建立在人的经验和理性基础之上。比较来看,近代自然法学是相对平面的,古代自然法学表现出较强的立体感。当法理学在一百年前来到中国时,古代很多具有立体感的因素其实已经淡化了。

基本上,现代法理学主要有两种形态,一是法律科学,一是法律哲学。法律科学在现代大体表现为三种形式。一是以奥斯丁为代表的分析法学,二是以凯尔森为代表的纯粹法学,三是法社会学。三者都是法律实证主义,只不过分析法学和纯粹法学以实在法律规范为对象,法社会学则以社会生活中的事实规范为对象。法律科学以人的经验认知为基础,排斥经验之外的东西,坚持价值无涉。法律哲学在这两个方面与法律科学有所区别。法律哲学以人的理性认知为基础,经过但不停留于经验层面,强调价值因素。在价值论上,法律哲学要用法律之外的眼光,去审视法律规范乃至整个法律体系是否是正义的、合理的、正当的。在认识论上,法律哲学要考虑人的认知形式以及人据以思维和表达的语言和概念形式,这些时常作为常识被忽视。在本体论上,法律哲学要思考“法”究竟是什么,是一个名词还是可感知的实在事物,将民法、刑法、此国法与彼国法、古代法与现代法、实在法与自然法概括起来的那个“法”到底是什么。

沿着中国文化系统看,除法律科学和法律哲学之外,现代中国也需要开拓一种法律理学。“法律理学”,最早由梁启超在1902年的一篇关于孟德斯鸠的文章中提出,从内容和语境看,主要指的其实是法律哲学或法理学。中国近代时常以理学来翻译西方的哲学,这其实不是很合适。理学与哲学有很大不同。一个重要区别在于,理学以难以认知但确实具有效果的道德系统为前提,而哲学并不以此为前提,特别是现代哲学。中国的理学,不适合作为一种与帝制和传统体制不可分割的历史形式看待,而更适合作为一种蕴涵普适道理的文化形式看待。从根本上讲,理学是关于“道”、“德”、“理”、“法”、“自然法”、“天法”、“道德律”、“自然正当”的学问。对于这种道德系统和文化系统,法学界看上去还比较生疏,有隔阂,甚至表现出误解和排斥。我觉得,立处21世纪之初,中国法理学有必要把百年新文化和千年文化传统统合起来,在法律理学维度上作一些开拓。 

   

  张恒山:下面请凌斌教授评议。

   

  凌斌:感谢主办方的安排,胡老师的文章不仅是对法律状态的梳理,而且已经形成了自己的理论框架,如果用自己文章大致的说法,就是法律科学和法律哲学代表的是有欠缺的,需要内圣补救,从而形成内圣和新外王的互相补充。可以看到这样的内圣是旧内圣,是以旧内圣开出新外王的思路。我看文章中讲的法律理学主要是宋明理学,这样的思路集成了民国以降的新儒家的思想,寻求一个在新的体系里,旧内胜开出新外王的思路。我提出一个问题,旧内胜何以提出新外王。如果仔细审视,特别是对于法律科学、法律哲学、法律理学的概括,实际上是法律科学、法律哲学背后的西方的理念和观念,与胡老师讲的法律理学背后的中国传统的观念和理念的冲突。这样的冲突在西方表现为诸神之争,在中国我们可以说是一个诸圣,是中西的圣贤汇集在一起。西方的法律科学和法律哲学并不仅仅是气度、制度方面的东西,本身更是一种制度价值。今天上午最大的讨论不是在具体的概念方面,节不是形式法治和实质法治方面的冲突,而系每个老师都有自己的内圣,我觉得这可能是我们的十字路口中国法理学关键所在,无须讳言的。我们扪心自问想想自己的状态,不是以学校分派了,是以个人分派了。每个人都有自己的圣人,这就是十字路口的意义所在。如果套用易经里的乾卦来说,这是群龙无首,有好有坏,这就是乾卦所讲的,德中有火,两宇相聚,已经到了不能不变的地步,如何处理本性相违,这可能是胡老师文章的努力所在,也希望是中西融合贯通的目标。这里有一点可能的建设性的思考,这无疑提出了一个方向,就是探讨中国传统的思想,特别是挖掘法律理学的资源。

  九五和上六的卦条是大人虎变、君子豹变,我们也需要大人虎变了,也需要有其变彪炳,光华灿烂的变化。各位君子可以豹变,跟随虎变有进一步的转型。只有这样,法理学本身尤其是各位学者本身的转变。在法理学研究本身能够实现内圣外王,或者是中西贯通的东西,才可能让普通学生或者百姓有这样的转型。这就是我们站在十字路口肯定思考的,读胡老师的文章特别有一种新的气象,这样的追求实际上已经开始了。

   

  张骐:感谢主办方邀请我来参加这次讨论会,新老朋友相见,不同的学术观点交锋,应该说是取长补短。我今天谈的这个题目是老的题目,虽然是再论,但是一个新的问题,或者说一个老题目的新问题。其实研究的背景是在反讽、悖论、纠结、怀疑当中,把中国法治向前推进,这是一个相对小的着眼点。介绍司法改革国外怎么界定的,还是有信心的。指导性案例或者案例指导制度是一部分,也是推进法治的平台和一个通道,走得怎么样,有什么问题?我想用这样的一个文章进行一个探讨。主要想解决的一个问题是,为我们的指导性案例定性,为这样的一种定性进行正当性证明,同时来探讨这样的指导性案例怎么样在实际生活当中和在法律制度当中发挥作用。

  定性遇到了难题。我们的指导性案例在建立开始的时候,就碰到了两个很大的问题。第一是缺乏共识,第二是缺乏制度的授权。所以是共识和制度权威都弱的一种尴尬。后来最高人民法院公布了关于案例指导工作的规定。上面说,各级人民法院在审查类似案件时应当参照。应当参照是什么意思?最高法院和地方各级人民法院在今后审理类似案件时,是不是要遵从最高人民法院所确定的指导性案例,这是一个问题,服从还是不服从?实际情况是最高人民法院公布指导性案例已经有一年多的时间,从《关于案例指导工作的规定》公布到现在有相对两年的时间。实际上案例的应用情况不太理想。不太理想有很多的原因。其中一个原因是作为建立案例指导制度重点的拘束力还没有得到恰当的定位和充分的论证。原因是我刚才说的,有这样的两个尴尬。《案例指导工作的规定》提出来有这样的定位,应当参照,是想解决这两个问题。按照最高法院有关人士的研究,而且算是一种准官方的解释。指导性案例的效力来自两个方面,一个是指导性案例本身所具有的正确的判决理由,这里有一个挑选的过程。还有一个是根据最高审判组织确认,经过最高法院的审判委员会的讨论。经过这样的一种认可,有了一种制度性的效力。前一种是一种说服力,后一种是制度支撑。所以也就意味着是一种具有制度支撑的东西。问题是怎么样证明这种制度安排是正当合法的,再一个问题,如果指导性案例的权威来自理性,怎么样保证这种理性转化成权威?使其真的是具有合理性的。

  接下来想简要地为这种有制度支撑的说服力进行证明。在大陆法系国家是有先例的,但也是有说不清楚的状况。由于司法权和立法权的分立,他们对于承认司法先例有约束力有政治心理障碍,不敢讲。在中国指导性案例刚刚开始,现在已经走向零的突破了。中国的指导性案例与民法法系国家的先例有很多相似的地方,也有很多不同的地方。我这里概括了三个区别,原因有三个描述。三个区别归结到一点,中国的指导性案例在制度安排上是一种行政性的。因为虽然是有法官决定的,但却是由司法机关在诉讼之外,利用司法机关的力量挑选的。民法法系国家相对还是司法性的。为什么是这样的机制?我们的制度中涉及到司法和指导性案例有三种矛盾,一个是法律和政治的矛盾,一种是司法和行政的矛盾,还有一个是演进和建构的矛盾。我们希望通过法律来解决社会问题,但是政治无时无刻不影响着法律。司法和政治都在影响着指导性案例。我们在纠结中前进。指导性案例的这种性质也是最高人民法院的职责所在,其实符合我们的制度,我讲是一种非正式制度,三十年来我们的非正式制度。

  具体怎么来做,来实现这种共识?保证指导性案例的效力?首先是要坚持法治。法官是要讲政治的,哪个国家的法官都是要讲政治的,但是社会所需要的法官的工作,应该是一个中立的机关,按照专业分工独立地行使案件。法官讲政治应该是通过法律来讲政治。

  第二是要在促进社会和谐中维护法律体系的统一与和谐,实现法律的实务工作者和法学家之间的对话。第三是要在选择和适用的过程中进行正当证明,还是要讲道理。

  第四是要公开引证。文章中有具体的说明。

  最后我想响应我的同事凌斌讲的周易,穷则变,变则通,通则久。请大家批评,谢谢。

   

  梁迎修:谢谢主持人,谢谢会议方的邀请,使我有机会参加这样一场高水准的学术会议。当我看到议程的时候,我对张骐教授的文章就非常期待。关于指导性案例的效力定位以及如何适用的问题,我一直有不少疑问。昨天晚上收到会议方的发来的会议论文稿之后,我就迫不及待地开始阅读,读完之后,感觉获益匪浅,张骐教授的这篇文章解答了我的不少疑问。

张骐教授近二十年来一直在倡导和推动中国判例制度的建立,他有很多探讨案例指导的非常有分量的文章。刚才教授在发言中说他的文章主要是为中国的案例指导制度进行正当化论证,不过在我看来,他的文章的贡献不仅限于此,他对案例指导制度运行中的很多技术问题也有非常独到的分析。就我个人而言,反倒对教授论文中技术性的内容非常感兴趣。

我觉得中国建立案例指导制度,主要有两个功能定位:一是统一法律见解;二是推动法律人群体的职业技能的提升,并借此来抵御来自外部的干扰。对于第一个功能,即统一法律见解,其实我们已经有了司法解释制度,我国目前类似于细则化立法的司法解释在很大程度上已经可以发挥这种功能,但是在正当性方面面临质疑,毕竟司法机构只能就个案解释法律,而不应当进行抽象性解释,这有僭越立法权的嫌疑。但是那种类似于“实务操作大全”的司法解释在某种程度上助长了法律实务界的惰性,无法刺激法律适用者对法律方法和技术的兴趣。当遭遇疑难案件时,为了回避司法风险和压力,法官往往会层层请示,将压力推向上级司法机关。案例指导制度的出台,可以弥补现有的司法解释制度的缺陷,其可以激励法官去探讨法律方法和法律技术,同时也不会面临法官造法的质疑。

案例指导制度在各方呼吁下,在政治因素的强力介入下终于出台,当当该项制度正式施行的时候,我们却发现在很多关键性的问题上还存在极大分歧,比如指导性案例的效力,能否在判决书中援引指导性案例?对于涉嫌违反指导性案例的判决能否提起上诉等。如果对于这些前提性问题还无法达成共识,无疑会影响到案例指导制度的实施效果。这对针对现存的这些争议,张骐教授在其本人的这篇文章中进行非常有说服力的分析。

我觉得张骐教授在文章中分析了两个非常重要的问题,即指导性先例的效力和如何适用判例的问题。张骐教授认为目前我国的指导性案例的效力是一种有一定制度支撑的说服力。我认为值得商榷,其实在国外,那些没有上下级隶属关系的法院的判决具有说服力,如果有上下级隶属关系,上级法院的判例就应当具有拘束力,下级法院必须遵循。最高法院选择的指导性案例尽管可能并非其本身所做的判决,但被最高法院认可并同意公布,就已经表明了最高法院的法律观点,对下级法院都应当具有拘束力,下级法院必须遵循。所以我的结论是,指导性案例的效力是一种拘束力而非说服力。关于如何适用指导性案例,目前有不少学者认为,最高法院和最高检察院发布的指导性案例中,“裁判要点”是关键,法官在援引判例时,应当主要援引“裁判要点”。事实上,正如张骐教授所指出的那样,这种看法非常错误的。法官应当把关注的重点放在判决书本身上,仔细比较当下的待判事实与指导性案例中的事实,来判定是否为两个按键是否为相似案件,并进而决定是遵循先例,区别先例,还是背离先例?并对决定进行详细的论证。在这个过程中才能督促法官去深入论证和详细说理。而裁判要点仅仅类似于一种关键词,不过是提供一种索引。唯有如此运用指导性案例,我们才可能实现建立该项制度的目的。舒国滢教授、陈金钊教授等学者所极力倡导的法律方法才可能有施展的制度空间。当然,案例指导制度还涉及很多其他的重要问题,但我认为,指导性案例的效力以及如何适用是前提性问题。我认为张骐教授的这篇文章很深入地分析这两个前提性问题,即便我不同意其中的部分观点,但我认为张骐教授的分析仍然是非常有启发意义的。以上就是我的评议,不当之处请批评指正。

谢谢。

   

  张恒山:下面请支振锋教授发言。

   

  支振锋:感谢贸大法学院的邀请,我提交的小文章主要进三个问题,一个是加强确认,学术研究,第二是从思想史上的根,第三是从盲人和目标上讲我们怎么提炼一个中国法理。我这次想从另外的侧面汇报三个侧面:第一是怎么看待我们自己和民族的法学研究的问题,有两个纬度,一个是这种研究对本国实践或理论问题的解释或解释的能力现实的面相。另外一个纬度是看这种研究能够参与世界的制度与思想竞争,以及在世界的领地。

  我们研究世界法学的研究状况,最近七八年我在阅读和梳理清末民初以来的法学的研究和贡献。地面有一些有意思的发现,也许我们有共识。第一是我们到现在为止很难说有一个能够共同讨论的平台。刚才也讲到了,我们很少有真正意义上的学术对话和学术讨论。偶尔有一些学术争论,往往是你打你的,我打我的,自话自说的情况,是隔空交战。因为我们很明显,我们在法理学的研究上,很难有自己的理论体系和概念,和研究的论域。中国法理学在一定程度上是西方各种法理学的实验场。我们研究的对象在很大程度上是西方法理学的概念和法律体系,而不是真正的法律的实践。这就导致我们中国的法理学实在是中国的东西不多。缺乏读中国东西的研究,这里有原因是我们无法正确对待西方的话语。这是一种西法东鉴的东西,这个是有必要的,贡献也很大。但是西化虽然我们感情上不接受,但是实践上有一种演变中的完美的图画和不可质疑的神话的状态。我们引进和借鉴是一种拐杖,现在丢了拐杖不会走路了。

  对西方的迷信和美化并不能真正认识西方,我们认识的是静态的,而不是活生生的实践。我们翻译了很多西方经典的人物和文本,但是对于西方具体微观的著作,翻译不多,研究也不多。另外一个是僵化而的对待中国,用西方的尺子来量中国的脚,最后说脚不对。

  第三我希望这个十字路口往哪走,可能就是八个字,解放思想,实事求是,回到中国,回到问题,用中国经验进行世界比较,最后提炼世界法理。

  第一要走出书斋,走进田野,建立微观。我们要跳出文本,不仅是学习思想和实体,更重要的是要借助中国实践。我们要重新认识中国,我解的我们很了解中国,但未必如此。某种意义上,中国对我们来说是熟悉的陌生人。我们可能需要一个重新通过实践的田野的工作重新认识和理解中国的过程。当然这个里面我们并不是说要排斥西方,因为有些问题需要世界比较,关键是要破除迷信,更加从容和自信。破除西方迷信不是排斥西方,最好的方法是把它弄清楚,真正地研究它。

  我们最终还是要提炼一种中国法理,我们需要苍蝇只眼,却可以观察整个世界。在这个基础上,充满自信地参与到全人类的制度和思想建设中,去平等的竞争。在制度上促进中式优良制度的形成。思想理论就是能够寻找出这一套中式优良机制背后的思想和理论体系。这样我们才能做出有我们中国民族特色的政治和法律贡献。

  经过三十年的改革开放,我们从现实和实践来说话,我们应该说具有一定程度上去进行这样展望的可能。而实际上,像今天我们水君教授说的,回到中国的源头,我们历史与现实的实践也并非没有丰富的中国的道理。我们讲的中国的法理不仅仅是中国的法理学,而是体现中国的法律运作背后的法理,叫做中国道理。关于法律运作时间的中国道理。

  最后我要做一点澄清,我们这里所提出的中国法理不是对中国所谓真理的鼓吹,不是说我们要提炼出一个排斥西方、取代西方的不容置疑的中国真理。而是基于中国的实践,能够提炼出能够解释和解决自己实践问题的中国理论,同时这个理论又具有世界的回应性,能够对别的国家有所借鉴。这样的话,我们可以最后出自己的智力贡献。

  回到开头的第一个方面,在实践中,我们可以解释和解决自己的问题,在理论上,我们也可以真正地更为充分的自信,去参与世界的思想和制度的竞争之中,做出我们有民族特色的智慧贡献。谢谢各位老师。

   

  张恒山:下面请刘显刚教授进行点评。

   

  刘显刚:刚才支博士做了言简意赅的发言,他的这篇文章我很受启发,是一个有时间跨度的论述,从清末开始,从中国的法律移植到新中国三十年社会和法律的发展。应该说这种家国关怀和天下文章宏大的叙事,包括对中国法理学未来发展对象的思考,应该说是必要而且有益的。尤其是刚才支博士在发言的时候也提到,我们要关注中国法学和法治的实践面向,这也是我们这两年比较热的方法论研究里要关注的及因为中国现在法治的主要问题是法律不能适用于实践,法律和现实脱钩的问题。

  我提三点商榷的意见:第一是有关思想解放提法。这是一个政治话语,与其说思想解放,我偏好的是希望学术回归一个正常的状态。过去三十年中国的发展,尤其系学术体制的发展,与其说是在一个正确的理论上取得了相当的成绩,不如说逐渐回归正常的过程。所以思想解放我更愿意用一个回归正常学术的所谓的学术独立和自由,这个意义上来表达。我们要摆脱一种政治正确的束缚,不受任何利益集团摆弄的途径。

  还有一个是关于法学的中期之别和之鉴。我在十年前上大学的时候,我很关注这个问题,包括苏力教授提出法治及其本土资源的时候就很关注这个。中西之别,我们从晚清就开始了,张之洞提出中学为体、西学为用的话语。但是这样一种门户之见和分别性是不是可以商榷的。我们还在这样一个中国和西方相对的框架中来体现这样的问题,一个危险的问题是我们要放大我们的特色和放大性,忽略一些共识和共性的东西。我们法治的共识的东西,如果这种共识的东西我们不能守住的话,所有的论述和努力都会付之一炬。

  第三支博士在论文中提到我们现在要解决的一个是捱骂的问题,要讲理。但我个人觉得,解决捱骂或者是回骂,我们用自己的东西去回骂西方,这不是我们学者来关心的问题,应该是执政者来关心的问题。作为法律人的本分不是为执政者辩护,我们的本分在现时代来说,是与其他资源一起,通过捍卫法治的理想和现实,来维护法律的尊严,当然这也包括了法律学术和共同体的尊严。

  这样的本分包括两个方面,我们要通过用我们专业的知识去为建设一个公平正义民主法治的国家而努力,地是以自己的学术专长和学术成果为健全的法治实现贡献我们的知识,提供智力支持。就当下的中国社会来说,更加关注司法领域和司法领域的适用。我们现在公权力的滥用和权力的嚣张,官员对法治的认识还是在启蒙的阶段。官员们的认识是愚昧的,我们不应该顺着他们的话语去走,而是应该用我们法律的知识常识来进行。我们应该坚守我们法治的立场和法治的理想。

  我们这个研讨会是十字路口的中国法理学。在这个路口我们怎么走?是看着政治的红绿灯走,还是我们要挥着法治理想的利剑向前冲,我想我们应该向前冲。

   

  张恒山:发言和点评都很精彩,下面我们请马剑银教授。

   

  马剑银:诸位法理学界先进、同仁:

非常感谢对外经贸法学院理论法学学科组织这样一次会议,非常荣幸能有这个机会表达我作为一名后学对“中国法理学”这一个宏大概念的个人思考,以前做学生的时候,与我的师友们常常在茶余饭后、酒桌之间讨论这样一个“严肃”甚至“非常严重”的问题,戏谑讽刺、嬉笑怒骂,自嘲自怜,如果真要煞有其事为这些讨论冠个名,那就是“当代中国法学学术史”,也就是“法学八卦”。但今天是第一次在一种“严肃”而“公开”的场合来表达“中国法理学何以可能?”这样一种宏大叙事话题。在场的法理学先进、同仁对这样一个话题肯定都有所思考甚至写过专门文章,例如本文集中胡水君、凌斌、支振锋、侯猛诸位教授的文章,我没有提交全文,就列了一个发言提纲,在113页,我只是想把相关问题提出来,至于我个人的观点,其实并不那么重要,快吃午饭了,我的发言如果能刺激大家中午吃饭的食欲,就非常开心了。

“中国法理学”这一个概念,就如我在提纲里引用的那句谚语一样,“一千个人眼中有一千个哈姆雷特,但哈姆雷特不会变成李尔王”,我个人对这一个概念的解读主要有三点:第一,法理论的中国面向,到底是中国的法理学还是法理学在中国?刚才按振锋兄的说法,只是法理学在中国,甚至只是法理学知识在中国,还没有到达法理学思想在中国的地步;第二,作为法一般理论的法理学,其基本思考逻辑是归纳型的还是演绎型的?第三,作为一种将法作为研究对象的理论,法理学到底是法的理论还是囊括了所有“关于法的理论”?这三个问题,构成了我个人对“中国法理学”概念思考的基本前提,后面都是围绕这三个问题来叙述的。

对于第一个问题,如果对当代中国所在的时空切一个横断面,它处于什么样的状态?那么,第一,这是一个西方主导的现代世界体系中存在着的一个非西方的转型社会;第二,这是一个以法律移植为主导的秩序建构模式作为国家正当性基础的社会;第三,这是一个文化上特别自尊,而制度上特别自卑的社会;第四,这是是一个讨论中国自己的问题,却必须涉及西方话语的社会。这四点构成了我们的一个时空背景,所有在中国讨论法治、法学和法律问题都摆脱不了的时空背景。

一百多年来,几乎所有的思潮论争都围绕着“中-西”、“古-今”这两个维度展开,法理学与法学的发展也不例外。远的不说,20世纪90年代,北京大学苏力教授对中国式自由主义“法治”进行反思,提出了“本土资源论”,就引发了学界的争论,而当时实践中恰恰是“依法治国”这个概念作为治国方略被写入了宪法。但是十几年之后我们发现,现实似乎倒过来了,在实践中,强调本土的“中国国情论”、“特色论”成为官方的主流话语;而“法治”这个概念本身却成了一种书本之法意义上的修辞,按刘星教授的说法,“法治”成为一种各方政治力量各自用以说事的“借口”和工具。我不知道苏力教授看到他的“本土资源论”如今在现实中以这样的方式获得了实现,心里会是什么滋味。

当然,以移植为主导的秩序建构模式,依然是当代中国法学发展的时空背景,在这种情况下强调“中国本土”,是非常有意义的,当然这似乎依旧带有“文化自尊”下的“制度自卑”味道,但是强调本土,到底强调的是什么样的本土?是以意识形态主流话语作为法学发展的前提吗?是为法学、法律和法治再提供一个高大全的“婆婆”吗?例如像某知名法理学教授那样写一篇《幸福的法哲学》就可以发展出“中国法理学”、“中国特色法理学”吗?这是一篇政治多么正确而学术多么荒谬的论文?悲哀啊!

刚才我和刘星教授讨论了“法治”问题,我个人认为用“中国特色”、“国情”、“本土资源”用作“法治”的形容词都没有任何问题,但是这种用法是否允许“公开的辩论”,是否允许对官方的法治实践进行公开而自由的学术审视?是否允许批判用意识形态绑架学术的行为?

“中国法理学”,望文生义,就是以“当代中国”这一时空横断面为背景对法秩序所进行的学术理解,而恰恰在这种理解框架中,马克思主义法理学、中国传统的法理思想与中国式的自由主义法学出现了杂糅,甚至这种杂糅中,还出现了各种后现代意义上的反对西方自由主义法学主流的各种思潮,“异质时空的同在性”是当下中国语境中法理学的复杂面向,甚至并没有形成什么“中国法理学”,而只有“法理学(知识)在中国”,即用知识僭越思想。如果我们说一个学科的形成需要一种核心的问题意识,那么“中国法理学”的提法,目前尚缺乏一种具有共识性的核心问题意识,对于这一点,作为中国法理学界的成员,我们需要扪心自问?

关于第二个问题,无论是法理学,还是中国法理学,其基本思考逻辑是归纳还是演绎?正是因为移植为主导的秩序建构模式以及“中国式西学”的法学发展模式,使得法理学知识的“异质时空同在性”成了中国语境中法理学发展的逻辑前提。因而,演绎式的法理学在中国成为了显学,或者以柏拉图式的“洞穴隐喻”式的逻辑,即以某一种秩序建构的理念标准来宰割现实,形成了“官方主流政法话语”与“中国式自由主义法学”的尖锐对立;或者理论先导,杂糅各种思想,用西方的各种“后(现代)学”来批判“中国式自由主义法学”,导致了某种意义上“饭还没有吃饱就想着减肥”的局面。

“中国法理学”的核心问题意识显然不能来自各色的理论图谱,而只能来自社会现实,因为当代中国需要各种现实问题的解决方案,更需要对这种解决方案所进行的理论提升,因此在遵循学科基本逻辑的基础之上,这种理论提升就会变成“中国法理学”的基本素材,才有可能形成“中国法理学”。因此,就目前而言,法社会学意义上的法律研究非常重要,应该成为“中国法理学”基本素材的重要构成部分,但法社会学绝对不是“中国法理学”本身,也不应该取代“规范法学”而成为“法学”的主流,它只是一种“中国法理学”必不可缺的理论准备。

此外,“中国法理学”的核心问题意识也应该作为“法学”这一大学科的核心问题意识。如何来处理“中国法理学”与各个部门法之间的关系?这已经成为制约中国法学发展的一个瓶颈问题。中国法学的学科体系越来越庞大,甚至很多二级学科之间的疏离比很多其他一级学科之间的疏离还要大,因为历史和现实的原因,法学界内部缺乏互动、对话的空间,有些人还冠之以“分工细化”的美名,但实际上就是因为“演绎型”的基本思维逻辑,以概念代替学术,以知识僭越思想,因此法学内部在很大程度上已经无力进行对话沟通了。主流的法理学学者普遍不懂部门法已经成为一种历史事实,更何况要面对并处理一个个现实的法律问题了。而部门法学者中似乎也很少有人自觉地进行法理学思考,似乎在遥遥无期地、无奈地等待着“法理学”的指导?那为啥不自己创造法理学呢?从自身的部门法视角去提升法理思想,为“中国法理学”创造基本的理论素材?法理学不是法理学的法理学,而是法学共同的法理学。

第三个问题与第二个问题密切相关,涉及到法理学的自足性或者说如何对法律问题进行多视角思考的问题。“法理学”作为来自西方的一个理论群或学科领域,有自身的基本问题,即“法的合法性或有效性”:包括“什么是法?”、“什么是好的法”以及“什么是实际发生作用的法”等。但“中国法理学”的基本问题是什么呢?在我刚才提到的在这个“处于西方主导的现代世界体系中的非西方转型社会、以法律移植为主导的秩序建构模式作为国家正当性基础的社会,文化自尊与制度自卑相互交织的社会,讨论中国自己的问题必须涉及西方话语的社会”中,要回答这个问题不容易,回答“中国法理学何以可能”这个问题更不容易。因此,“诸神之争”也好,“人人心中都有一个圣人”也好,“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”也好,这些提法都说明中国法理学界缺乏一个基本问题。当然,也许真的需要时间,无论采取何种研究方法、无论通过何种学科视角并不重要,“中国法理学”、“中国法理学”的基本问题以及“中国法学”核心问题意识可能会在中国法理学同仁各自进行的研究基础上,在长期的沟通与对话过程中,逐渐形成。就如我在发言提纲中所用的两个隐喻:哈姆雷特的千面性不是最重要的,重要的是他不可能是李尔王;或者,在马可•波罗的语境中,只要我心里有威尼斯,那么我所到的地方,处处都是威尼斯。在这个意义上来说,“中国法理学”是可能的,但需要时间。

这也就引发了一个重要问题,现实中的“中国法理学”作为一个学科领域或者理论群,必然涉及到学派建设的问题,但在这里,“学派”并不是“山头型学派”和“自闭症学术”,也不是冠以“社科法学”、“政法法学”等名头就可以形成了。作为一个法学后进,我个人心目中现代学术生态中的学派必然是开放型的、可沟通的,但又具有典范式问题意识或方法论的学者群。可喜的是,我们已经看到,近几年来,北大、清华、法大毕业的年轻人已经逐渐在朝着这种开放型学派的方向发展,他们的研究具有明显的风格上的差异,但是他们之间却共享着一些基本的问题意识,彼此之间保持着学术对话与互动,从今天在场的许多同仁的文章和演讲中就可以看到这一点。

最后,我以回应李林教授刚才说的一句话作为结语,他说很多研讨会的观点只会批判不会建构,很大的帽子,但确实也很深刻。但我在这里想说一点,其实很多批判已经预示了建构,只是有些人不愿意从批判中看到建构因素而已。例如我说,“钦定”教科书、官僚化学会、御用学者以及像《幸福的法哲学思考》这样的论文已经制约了中国法理学的发展。这是一种批判,但何尝没有建构呢?教学与研究自由、以及学者的自由联合,是学术发展的前提。但是这种“建构”他们想要看见吗?

好,我的发言完了,请诸位先进、同仁批判,谢谢!

   

  张恒山:请田夫博士评议。

   

  田夫:感谢主办方的邀请,我来点评这个题目,在大部分法理学前辈的面前,我们一个讲,一个评点都是比较惶恐的,我们还是一个研究生,还在路上。我根据剑银兄的论文和精彩的发言谈几点体会。

  第一个问题,对于中国法理学概念的思考,可能我们都绕不开一个作为文化概念的中国和立体概念的中国的纬度。文化概念的中国,1840年以后到现在的新文化,在某种意义上是一个非常复杂的组合体。作为立体概念的中国,在这个意义上我们讲中国法理学是移植西方的,我们可以分为德语世界的法理学传统和英语世界的法理学传统。可以说中国法理学处于以文化概念和立体概念的中国为两个纬度,由此展开非常复杂的竞争关系之中。在这么一种关系之下形成的中国法理学的知识就形成了我们今天讨论的背景。在这样的布景下,很多问题都是非常复杂的。

  法理学学科中国的产生和发展,是和西方有所不同的。我们以一个最基本的概念来讲,在英语世界产生之后,已经有了一个非常精确的研究方法,已经有了相对确定的研究对象和方法。而直到现在我们的教科书还……当然这也是一个不容回避的事实,我们还在讨论在翻译德文时候,大家误译的原因。从这个角度我们可以看出,法理学引进中国的时候,它的复杂性又要比西方多。

  第二个问题,在这个问题上,我没有考察过西方,我只是谈初步的感觉。到目前为止,法学与政治学、社会学之间还没有形成一种良好的和畅通的对话语境沟通平台,从而没有在学科分工上形成基本的共识。我们又面临着时空上的问题,各级学科共同面临着共同的中国问题。我们就会看到在缺乏一个明确的学科分工的情况下,不同的学科之间没有有效的沟通,但又面临着共同的问题。这是中国法理学研究的多样化。

  由此,讲到了影响中国法理学的障碍。在某种意义上,在这种背景下,我们只能说这是中国法理学必然的现状,这些障碍只能在中国法理学发展中得以解决。理论反思部分我举一个小小的例子,马教授谈到的三大理论反思,最核心的还是马克思主义,这个意识形态对于中国的指导意义是毋庸置疑的。但是我们是否是要区分是伪科学的马克思主义和作为意识形态的马克思主义。马克思有一句话,如果你们是马克思主义者,我就不是马克思主义者。对马克思一切思想的反思,我们至今还没有一个基本的澄清。如果我们把科学的意识形态作为一个区分,能不能正确发挥作为意识形态的马克思主义的拥趸,我们再来看看把马克思主义认为一种意识形态,我们如何来正确的回应传统中国的法理学和中国式的法理学。这对于我们教材的写作有所影响。对于我们的红皮书有所影响。

  也许今天剑银兄讨论的问题就是会议的主题,在中国的转型期中,在中国的法学、法理学和学科意识自主性不断增强的过程中,这个问题会经过更多的讨论,并且在一定时期内都不会有答案。

   

  张恒山:谢谢精彩的演讲和点评,发言就到这里。后面还有一点时间,这一段的主题主要是围绕中国法理学,有很多关于法理学的讨论,有关于内容和范围如何界定的问题,也有关于中国法理学发展的环境条件如何的,如何以法理学原理看待效力的问题。这都有一个中国法理学的道路和发展趋势的问题。几个发言和评议都很精彩,下面自由讨论。

   

  朱力宇:我对上一个单元的发言和讨论先发表一个自己的感想。首先我特别同意张洪涛教授提出来的关于中国法治“大历史”的观点,我的文章也有论当代中国法治的不可逆转性的,这也是用一种黄仁宇先生的“大历史”的观点来看中国法治的发展,大概要有三四百年的时间来看。中国法治如果具备了我在论文里的五个条件,即经济上要实行市场经济,政治上要建立高度的民主,文化上加强每个人的文化素质和法律素质,第四个条件是构建和谐社会,当然是用法治来构建和谐社会的,如果这四个条件具备,中国的法治之路就是不可逆转的。当然这也是要用“大历史”的观点来考察。

  如果上述四个条件要推行的话,不可避免的就是要对外开放,这就是我提出的第五个条件,即国际条件。如果从“大历史”的观点来看,国际条件也决定了中国法治的发展是不可逆转的。我用一个形容来讲,如果倒退到过去的专制或者计划经济的时代,别说中国人不答应,外国人也不答应。因为他们的贸易和中国做到这个程度了,中国想后退是不行的。经济的全球化决定了中国法治的发展是不可逆转的,当然这并不等于这前进中我们没有坎坷。

我也特别同意恒教授提出来的,中国法治最大的问题就是官员不守法。我举个例子,去年11月法理学年会在重庆开,重庆市委的一位副书记根据市委和薄熙来的指示,请到会的一些专家学者帮助论证“中共重庆市委关于加强民主和法治建设的若干决定”。应当说,起草和通过这个“决定”本身是很好的。当时在座的所有学者里,我是倒数第二发言的。在我发言之前学者们提出了好多意见,弄得副书记有点下不来台,因为学者们说这个也不行,那个也不完善。我当时是觉得拿了评议费,总得说点好话。我只提了三点意见:第一是技术性的,指出“决定”里面规定了“夕阳立法”的问题,我说这是办不到的事情,就不要规定了。我的第二点意见是称赞“决定”里规定的一条,即所有党委的重大决策,包括人事方面的任免,党委开会时,采取倒发言的顺序。也就是说重庆市委开常委会时,薄熙来应该是最后一个发言。这样的规定是为了避免“一把手”的“一言堂”。可是“决定”归决定,这个“决定”后来已经在重庆市党代会通过了,可是今年2月份在调整王立军工作的时候,我认为薄绝对没有按照“决定”规定的这个程序办,即使按这个程序办,也是玩了其他的花招。这就说明有些领导同志,或者掌握权力者,表面上高唱民主和法治,实际上就是他们自己不实行和遵守。

我当时想,这个“决定”,马上就要在重庆市党代会通过,人家也不可能做根本修改了,所以我的第三条意见说,尽管“规定”不完善,只要重庆市委能够做得到,哪怕标准低一点都可以。实际上薄根本就不想实行民主和法治,不讲民主,就把王立军的工作调整并且将他控制起来;不讲法治,给王一个嘴巴,完全是把自己的下级当成家奴来看。如果高唱民主和法治的高官是这样的话,我们的民主法治是无法实现的。

  这些年我们的法治在有些方面是有倒退的。例如,在审理谷开来和王立军案子的时候,是否给了他们法定的辩护权、是否遵循了无罪推定原则,公开审判的程序怎么样,我看网上的评价,说是比三十年前审林彪、江青反革命集团还是有倒退的。这是形式法治的倒退。把薄熙来拿下来,可能对中国的民主法治是有重大的影响,这是实质法治的进步。但是道路是曲折的,从形式法治来讲,我们这些年确实有很多倒退的地方。所以我自己觉得,可能从长远的观点来讲,中国的法治之路是不可逆转的;只要你走上这条路,再退回来是没有人答应的。但是前进中间也可能会有磕磕绊绊。我觉得形式法治的问题容易解决些,既然能拿下薄,做到形式法治的要求也不会更难。

  网上说薄熙来给王立军一个嘴巴,是改变了中国的历史,我在一定程度上赞成这种提法。因为王“逃馆”事件的出现,从几十年、上百年后我们都看不见的时候,历史会有更客观的评论,即可能它影响了中国民主和法治的发展。

   

  张书友:我们这个单元四篇文章,有三篇是关于法理学的学问,张老师显得很寂寞,我给您提个问题。您的两篇文章我都拜读了。我和实务部门也谈到指导性的问题,除了法院研究室的同志,其他的实务工作人员对这个问题不是太关注,也没有多大的兴趣,背后有没有这样的问题,指导性案例制度在中国现行的司法制度内是一个冗余的叠床架屋的设计。上午陈老师说是简单应对复杂,就是相似情况相似处理,反过来就是具体问题具体分析,就是辩证法了。而西方国家都是一个很特殊的制度,司法独立,不仅是官庭独立,而且是官员独立。我们无法保证他们对同类案件都进行一致的判决,所以我们创设了判例法广义的制度,来保证同类案件的同类裁判。该现行的司法制度来看,我们需要这样的制度吗?我们在基层主办法官上有合议庭,合议庭上有庭长的审批,庭长上边有审委会,还有对中院相应的请示,还有发改率的衡量,高院有指导性的意见和司法解释。我们有严格的行政上乃至组织上的制度,保证个别法官的个体不能也不敢做出一个相对出格的裁判。在这个意义上,我们现在大概是需要去追求一个整齐划一之下差异性的判决,还是为了整齐划一再设计一个实际上未见得能起多大作用的制度呢?

   

  支振锋:我对张骐老师有一个问题,我觉得案例是一个好的事情,我们这么大的国家,变化这么多,有一些解释,但是法治已经做坏了。把指导变成了领导,把参照变成了应当参照。这就反映了一个问题。根据我对司法改革的判断,我觉得这是一个倒退。他是上级法院、最高法院对地方法院,上级法院对下级法院一种行政控制的加强。这些人的特权冲动和依法审判权是背离的。

   

  张骐:非常感谢两位教授的提问,让我不寂寞了。我差不多同意和理解你们的观点,书友教授讲到为什么基层法院对指导性案例不关注,从事实上来讲,我得到的观察和了解,情况不是这样。在比较发达的省市,法院和法官对指导性案例是关注的。有些法院的审委会在讨论案件的时候,特别是在疑难复杂案件的时候,他们会习惯性地问有没有案例?为什么我们还有感觉说,指导性案例没有用。在外延上的理解是不一样的。我的文章针对的是那十二个指导性案例。我考察的范围和这些年的努力是比较广的案例指导和其他的案例。我们通过最近几年最高法院下发的文件这些东西可以看出来,最高法院最近这些年来越来越多地用案例来指导下面的工作,试图摆脱以行政的方式干预引导下面的做法。

  指导性案例还有一个对他们来讲更重要的,通过指导性案例来摆脱外界的干预。有人说是借案例来扩权。还是恒山教授讲的,两利相权取其重,两害相权取其轻。

  还有一个是不是叠床架屋、冗余的问题?我的感觉还不是。因为解决了一个法律监督和对疑难案件、常规案件的相似案件相似处理的法律统一的问题。要论证起来效果很多。按照法律解释判能够保证判决符合上面的要求,但是不能够保证同样案件同样审理,这是两个概念。当然目前指导性案例面临的问题,司法和法律无时无刻不受到行政和政治的干扰,从机构上来讲,行政和司法都是相互嵌套的。既使是在合议庭层面通过法律来解决问题,也可能是行政化的。有点像黑客帝国里政治、行政的自我复制。我们的研究或者我们的实践,在这样的一种缠绕、纠结当中前进。

  整齐划一之下的差异性判决是不是需要?法律统一需要,实质公正、形式公正都是需要的。指导性案例是一种向着这个方向的积极探索。把指导变成领导确实有这样的情况。但我以前在调研中,就听一个省法院的常务副院长说:我们在案例指导方面需要最高法院有一个说法,有了说法才能用这些案例。否则发过一个指导性案例,法院可采用可不采用。面临的问题是这样,想出来的办法是这样。我们是不是认为解决办法合适?那就是另外一个问题,我在论文当中也提出了思考。

   

  张恒山:时间已经差不多到了,作为主持人简单谈谈对这一单元讨论的感想。

  刚才张骐老师讲的案例效力问题并不是那么简单的,其实是法理学中相当深奥的的问题。我们把一些问题都点出来了,但是时间有限不可能讨论得那么深入,但是每一个发言人、点评人所讲的,可能会引起大家思考,这本身就起到了讨论的作用。这一段讨论比较集中地涉及到中国法理学的建构问题。关于这一问题,首先要请大家关注这个问题,法理学是不是统一的?刚才剑银发言也讲到,是不是存在世界范围统一的法理学?中国的法理学是与世界范围的法理学不同的一个独特法理学,还是只是由一群中国人讨论着的、世界范围内统一的法理学?我认为世界范围内的法理学有自己的独立的、统一的学科,中国人只是参与其中的讨论。

  其次,关于它的对象范围、研究主题,目前已经有了比较明确的界定,实际上并不存在诸神之争的问题。如果说有所谓的诸神之争,那就是中国法理学很多学人不遵守学术规范的问题。

  第三就是法理学的研究有理论层次的研究和对策层次的研究。有关法治这个问题,我认为是属于对策的研究,不是理论层次的问题。关于法治的研究主要是在中国特定环境下如何实现法治、如何推进法治建设而提出一些对策,这本质上不是理论问题。

  理论研究当然是对策研究的前提。我们都想提出中国的法理学,尤其年轻一代有这样的雄心,前提就是不能脱离人家现有的法理学研究的成果。对人家现有的法理学研究成果,到底我们理解到什么程度,我们能够完整地讲出来,这是一个前提。可能大部分都不能完整地讲出来。然后,在完整理解的基础上,能不能批判?想推进法理学关键就是批判,就是指出这个理论问题出在什么地方?怎么改进?有这个思维能力,就能推进了,就有中国的法理学。把这个研究抛开,想出一点推进法治的对策,那对于中国法理学是小儿科的东西,根本不是理论思维的路径的问题。对于这部分的讨论需要我们共同努力,就谈这些,谢谢大家。

 

   

  李俊:谢谢大家,上午的讨论很热烈,今天上午的讨论告一段落,下午还有机会交流。

 

 
分享到: 0
 
上一篇:
下一篇:    
收藏 打印 关闭