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“十字路口的中国”法理学研讨会实录(下)

时间:2012-11-08 点击:

“十字路口的中国”法理学研讨会

时间:20121027

地点:对外经贸大学

 

下午(14:00开始)

 

 张生:尊敬的鲍禄教授、李俊教授,各位同仁,各位嘉宾,下午好,我们继续第三单元的研讨。我代表本组向主办方和各位尊敬的专家表示深深的感谢,特别是精心的安排,我们发现经贸大在法理方面有很强的实力,但是没有安排他们自己的人发言,把机会都留给了我们在座的名家新锐。我们这个单元的主题是“环球化与比较法”,首先请王莉君教授。

   

 王莉君:谢谢主持人。关于什么是全球化,全球化是一个正在变动的过程,人们在对于什么是全球化,以及怎么评论全球化还有很多争议,但是现在已经形成了一种比较有影响力和代表性的话语,把全球化的特征概括为,伴随着经济一体化、全球不同地方之间普遍联系程度加深、全球规则逐步趋同、主权国家的力量被削弱,等等。在法学教育领域,这种话语的影响表现为在教育改革方面要让法学知识和教育国际化。

 现在这种流行的话语存在着一些问题,可能遮蔽了我们的视野。首先,这种表述可能过于化约了。根据这种话语,在跨越国境的前提下,地方和全球的边界似乎被打通了。但是,不同层面、不同主体的复杂互动导致全球程度的加深,并没有带来一个一体的世界,世界仍然是高度分层的世界。因此,地方性议题仍然是非常非常重要的。就法律规则而言,经济全球化也没有在人类社会中形成一个统一的法律体系,法律制度仍然保持着复杂性和多元性。

 第二个问题就是,这种话语可能误导了我们对于国家在制度建设中角色的理解。全球普遍联系的增强并不意味着民族国家将丧失力量。事实上,经济全球化不会消灭国家和民族。现代意义上的国家本来就是资本制-民族-国家相互补充的整体,国家不会因为资本方面的跨国发展而丧失保护民族同一性、缩小贫富差距、维护经济自主的职能。职能还在,国家还会有生命力。另外,民族国家还可能会因为世界普遍联系而激活其行动能力。国家在本国制度建设中仍扮演着重要的角色,一个典型的例证是在教育领域里并没有出现与经济全球化同步的教育全球化。在这样的背景下,我认为我们国家的法学教育固然需要开阔眼界,丰富法学知识的供给,但是法学教育的主要问题仍是如何自主发展的问题。从丰富法学供给的方面看,我觉得我们这个部分做的还是很不够的。我们的法学知识供给在整体上——就像今天上午很多学者提出来那样——呈现出欧美中心主义的趋向。比如,凌斌副教授在提交的会议论文中就曾指出,我国三十年的法学发展出现了理论法学的美国化和部门法学的德国化趋向。这种知识供给不代表着我们有世界视域了。有一些对我国法律实践极有参考价值的国外法律知识,我们却研究得既不充分也非常欠缺,比如说关于印度和韩国的法治时间的研究,我们的研究还是非常少的。

 因此,我们现在法学教育的主要问题并不是增加国际法学知识的灌输力度、改变我们的人才发展模式和增加双语教学的规模就可以解决的。我有一个不成熟的看法是,我们现代法学教育是在模仿西方法学教育的基础上建立起来的。通过政府和精英人士自上而下的推广之后,西方法学教育模式才转变成为我国的“地域性现实”。当下我国的法学教育产生了行政性、半专业化、准专业化和发展的不均衡性等特征,这种特征引发了法学学科不独立、教育资源不均衡、法学教育与法律职业之间脱钩等问题。尽管法学教育制度的建设一直面临着外部的压力,但是决定性的推动力量还是国家和知识精英的力量。

 比如说,我们现在的法学教育存在规模扩张过快的问题。对于这个问题,当然经济全球化在一定程度上导致了商业准则、市场力量侵入包括法学教育在内的高等教育领域,从而成为法学教育增长过快,法学教育产品商业化的推手。但是在我们招生规模扩张恐怕还不是市场力量造成的,因为伴随着扩招的现实是法科学生就业状况的普遍不佳。法学教育与法律职业的严重脱钩意味着法学教育并未彻底市场化,扩招并非出自市场需求,而可能与国家的政策取向和政治环境的变化有着密切的关系。

 我们法学教育中出现的很多问题不是来自全球化导致的问题,而是我们自己本土实际情况导致的问题。因为,法学教育可能和其他的教育有一个不一样的地方。法学教育和我们的法律制度建设和法律实践有着密切的关联,因而有一种被动塑造的特点。由于我们当下的法治建设还有很多的问题,我们的立法和司法体制还存在着很多的不畅,这当然就会影响法学教育产品输出的市场。另外,法治发展的不均衡,导致社会对法学产品的需求也是不均衡的,但是我们提供的教育模式却是单一的。

 因此我觉得目前的法学教育还是更多地关注我国特殊性的问题,要尊重本国的实际情况而不是照搬国外的模式。中国的法学教育必须要正确地处理普遍主义、特殊主义、全球-地域关系的基础上均衡发展。在改革时,需要看清楚是哪一个层次的问题,才能逐步地化解矛盾,找到正确的法学教育改革途径。

   

 张生:接下来有请鲍禄教授做评议,可能会使主体更加深化和拓展。

   

 鲍禄:谢谢主持人,上午已经对大家表示欢迎,下午可能稍微有一点疲劳。大家能够在这样一个简短的时间当中展开热烈的讨论,我真的要再次表示感谢。

 作为一个评议人,我是替补队员,做一个简单的评议。讲大实话,这两天在忙着准备这个会,王老师的文章没有拜读,但是这个话题还是多少有点体会的。我不妨从经贸大学开始说起。我们现在说,你到一个中学或者是小学去看的时候,不用进校门,在门口就会注意到,越好的学校,校门口的牌子越多,什么示范学校、双语、基地。我们的法学教育无非就是本科生、硕士生、博士生的系列,也承载了特别多的“牌牌”。就我经贸大学来讲,经贸大学法学院确实是以涉外法律人才的培养作为我们很重要的教育教学指导思想。在这方面积累了一定的经验。实践证明,毕业生出去的走向和经过很多年的滚动反馈过来的消息,在这方面,贸大的毕业生作为一个涉外法律人才基本上还是不错的。

 但是最近,前两天我们学校召开的WTO法律的会议,大家一看有一个共同的感觉。中国的WTO上诉机构有一个大法官张月姣,据说是没有合适人来接替她的岗位。当然,这里面可能会有政治等其他方面的原因。真正能在前台唱戏的人不多。我们心里包括上午法理学的讨论都有这样一种心态,我们不得不面对一个事实,我们现在法律很多的方面,特别是在技术方面,相对于西方,我们可能还处于一个跟跑的阶段。法学理论开始反思了,但是很多专家是说,反思的前提是你要把对方的东西吃透,才有资格反思。这是要值得重视的。

 问题的另外一个方面就是刚刚谈的,以贸大法学院为例。我们现在学院门口也有很多的牌牌,有的还没来得及挂出来。国际化法律人才培养,荣誉学士学位,最近又是教育部基地,卓越法律人才我们拿下了两个,一个是涉外的,一个是应用型。这是好事。今天王军院长等好多准备参加我们会的院长都告假,去青岛开那个会了,教育部召集召开的。真正的内涵是什么样子?我们心知肚明这里是什么。刚才王莉君老师也提到过,这里有好几个现实的需求人才的设计目标和我们培养方案这几个因素相互之间的很纠结的关系。

 很早的时候也是一个法律教学的研讨会上,我曾经提到过这样一个观点,我们现在中国的法律学校太多了,我们法学院毕业生的分配差不多老是在倒数一二名。我提出一个观点,可能不太好听:是不是真需要那么多。中国目前从我们法理学的角度来讲,中国目前现阶段发展的情况,现实摆在这个地方,你认可还是不认可?高兴还是不高兴?对法律人才一方面奇缺,另一方面目前的法律环境可能对我们心中所想的西方式的模式培养出来的律师型的,像电影中表现出来的大律师那种的,未必需要那么多,当然,真正“高端”的又很少。

 我个人感觉,真正在基层的做法律工作的社会工作者是少之又少。

 谢谢。

   

 张生:说到全球化的时候,顺便还有另外一个很强势的浪潮,就是本土寻根,刚才两位已经说得很好,再有自由发言的时候可以继续。接下来就是比较法全球化三新的研究,有请年轻的新锐鲁楠博士后。

   

 鲁楠:感谢贸大法学院给我这个机会参加高端的会议。关于比较法在二战以后的新的变化,是非常值得关注的。我们过去对于比较法教学的研究,认为比较经典的是《比较法总论》,我们一直都受教育这样的模式。实际上20世纪90年代以后,实际上在西方、欧洲、美国都发生了比较法的几乎是集体造反式的一系列新的研究,大量的成果涌现。我们还没有充分意识到这种变化带来的后续影响。

 我想谈四个问题:第一个问题是20世纪90年代以后新的发展,有五个变化特别值得关注。第一个变化是开始逐步地反省和克服民族国家为中心的法律实证主义的概念,以社会为中心的法律概念被提了出来。这个时候超越民族国家的法律多元主义的图景被描绘出来,国家法慢慢成为了一部分。第二个变化是由过去非常关注大陆法系的研究转向非西方的研究。非西方的法律传统一直处于边缘的位置,无论是西方的学者还是我们自己一直是以人类学的态度来看待这些,但是随着巴西、俄罗斯等国家的兴起,非西方法律系统作为有现实意义的材料重新引起关注。第三个变化,过去我们的比较研究非常重视对规则和制度的比较,可是对于规则和制度下的思想意识和文化氛围的比较始终没有引起非常大的重视,可是90年代以后这方面受到了比较大的关注。过去我们非常强调跨越文化的功能比较,这个时候不同的文化传统中对于同样的规则背后的意义比较,作为一种新的纬度和方法被提了出来,这是我们现在还没有引起重视的。第四是90年代以来出现的全球化,带来了大量的新的法律现象,传统的比较法的研究已经不只是使用一些范式意义上的更新。最后我们过去非常注重私法的教学内容,对于公法的比较研究长期以来是不足的。但是90年代以后,一些关于公法的比较研究,特别是宪法和刑法的纷纷涌现出来。在我们我们现在的教学中,以上五点应该给予重视。

 我的论文谈到其中一个变化,就是法律全球化。实际上我们是在三种不同意义的法律全球化上使用这个词,这是一个比较广义的,从16世纪的上半叶开始的由西方兴起的现代性的过程。从空间的扩展表现为全球化。这个和现代性的词几乎是重合在一起。第二个意义上的全球化,我们谈的是90年代以后苏东解体,以经济全球化为先导而带动的全球化。我们现在仍然处于狭义的全球化带来的后续影响中。现在看起来,第二个全球化更具有现代的意义,更须给以重视。国旗我们受制于两种思维模式的禁锢,一种是以政治为中心的理论,是以国家权力为博弈而谈的的海第二种是以经济为中心的讨论。这带来的问题是,法学现象要么附属于之间的权力政治,要么附属于经济体的规律。而作为独立现象的法的全球化没有被提上日程,全球化只是作为一个背景而带入进来,无法进行法学实体内容的研究。这样的问题实际上应该得到解决。

 传统的法学概念局限于民族国家的格局,我们讨论比较法格局的时候,谈论的是美国的、英国的、德国的、日本的、俄罗斯的,而全球化出现,这些设想的单位已经被纷纷超越了。我们讨论问题能不能基于国家的这一基本单元来讨论,已经成为了和严重的问题。

 以上提到的大的背景和问题对比较法的改进都提出了急迫的需要。我谈到全球化在为法律的研究提供新视野带来挑战的过程中,我们有两种绘制世界的方法,一个是威斯特巴里亚体系,一个是国内法、国际法,在国际法中区分市场法、家庭法、公法、私法,而这三个经典的区分欧受到了挑战,公法和私法的划分随着福利国家的到来出现了公法私法化和私法公法化,家庭法也出现了向经济契约的转化,而市场也带有各种各样的伦理的因素,法律的框架慢慢松动。最明显的是国际法与国内法的划分。无论是在市场法的经济摸博弈中,在跨国的层面上集约起来,跨国的流动、跨国的婚姻,这些都开始超越国家。我们开始发现传统的法学概念乃至整个的威斯特巴里亚体系都出现松动了现象。很多的现象难以把握,世界法律基础在全球化时代是不适用的。

 比较法提供的地图是完全不同的,是以历史和系统的关系,从文化的角度来把握分布情况。有两个核心内容,第一个是法系理论,一个是法律移植的内容。可是随着全球化的到来,这样以历史传统和研究关系来划分的法系的理论受到各种各样的挑战。在我的纲要中提出,第一个是概念不图,第二是时间交错的现象,在不同的历史时段上出现的法系也被并列排在一起,现在存在的法系和消亡的法系被放在一个平面。第三个是侧重私法,忽视公法,法系的图谱可能会存在另外的描绘。第四大陆法系和英美法系是放在中心的,其他的往边缘排列,其他所有的法系可能会受到两个最强法系的侵扰和影响,甚至是消灭。这是不是法律的真相,这是值得怀疑的。第五是世俗中心主义,我们有一个现代性的预设,很多的进程是向现实性来造成的。我们对于宗教法的研究就处于边缘化。我们一直遵循从A国向B国的演进,法律全球化中呈现出极度多样化的现象。我们讨论的时候包括两个重要的议题,一个是超越民族国家的法律的诞生,有着国际律师事务所。第二是法律的全球化,出现地方法上升到全球法的层次,还有一些WTO法影响各个民族国家立法进程的这样一些现象。基于这些现象,我们对于比较法应该予以整体反思,提出一些新的范式来容纳不断变化的新的现象。

   

 张生:很精彩,下面有请文峰继续咀嚼和吸收这样厚重的话题。

   

 文峰:首先感谢主持人,非常荣幸能够到对外经贸大学来参加这个会,并在这里为鲁楠博士做评议。我要声明一点,我对全球化和比较法没有很深入的理解,阅读了鲁博士的论文加深了我的认识。鲁博士没能讲完,整体的思路讲了一下,从当代的全球化背景下的比较法,以过去的国家法核心的区分为国内法和国际法这样的思路,导引出了文章中所说的以法系、法律移植即静态和动态的角度来考虑我们现在比较法所提出来的新的以历史传统和文化为代表的新的趋向。最终他提出来新的议题是全球的法律化。包括最后他说了一下重新绘制世界的法律图景。最后他没有说的一个部分,也是文章中谈到的,在绘制这个世界的法律图景中应该发出中国的声音。

 前面这些确实是比较深入的方面,全球比较法的新趋势研究比较紧密地联合在一起了。我所侧重的一点,我觉得通过这么一个阐述,可能描述了现在全球化比较法背景下的趋势。从我们过去的统一和共识,转变成在保持差异和多样的基础上的对话和融合。这可能是比较法的一个目前的趋势。也在文章中有所体现了。这是我感觉上的总结。

 我最重要的一点,既然我们认为现在世界的法律图景是一个多样性的,要保持差异。中国在这种多样性的世界图景当中是不是有自己的声音,这应该是我们包括今天的问题更应该关注的重要的问题。但是我觉得鲁博士在这里点到为止,没有具体展开。我刚开始比较茫然,后来我思考了一下,我觉得可能是鲁博士有这样的想法,如果让中国在多样性的世界法律图景中发出声音,这是很矛盾的。为什么这么说呢?首先矛盾的一方面,我们中国应该在现在多样的世界法律图景当中应当而且也必须发出声音。在对于西方国家中心的情况下,西方国家对于法治的摸索也是处于一个正在进行时。最开始是西方法治来保障公民权利,来限制国家权力。到后来发现这了样做有一些问题,于是就出现了回归,国家权力对公民权利的限制,包括现在正在做的衍生出社会权力对公民权利包括国家权力的限制。

 我们国家在这种西方法治进行时的时候,我们是否也应该有我们自己的特色,我们这个特色就是应该寻求我们自己的传统。这种传统和文化,对于限制公民权利,包括其他的权利,我们有很好的有益因素。所以我们应该寻求传统。但是这里有一个问题,如果我们寻求传统,似乎让外国人听起来,我们发出声音比较刺耳,他们不愿意听。人家觉得公民权利没有限定国家权力呢,国家权力没有受到很严格的限制还寻求对公民权利的限制,这会让他们觉得很刺耳。于是我们想在世界上多样的图景当中发出悦耳的声音,更重要的一点不是我们发出声音追求我们的传统,而是在对话的基础上和西方国家进行融合。这样是我们目前来说最重要的一点。

 最后我说一句,我觉得今天这个问题思考的十字路口的中国法理学问题应该从两个方面考虑,一个方面是我们在多样性的世界图景当中发出声音,寻求我们的传统,同时与另一方面我们和西方国家的对话、融合应当是相向而行的,这样才能达到对国家权力、公民权利、社会权力达到平衡的状态,从而可以走出一种独特的思路。

   

 张生:我们第三个话题,有请李红勃副教授。

   

 李红勃:我的问题实际上是延续,因为我此前做的是中国信访问题的研究,大家知道,从92年之后,中国的信访量十多年一直持续上升,一直到2005年信访条例修改才有所下降,每年政府系统就有一千多万的信访量。在今天我们如果研究中国社会,信访是一个非常好的个案,了解中国的政治和法律。我在考虑为什么90年代以来中国的信访量为什么大大超越诉讼量。不是说这个时代比毛泽东时代更坏了,而是更好了。很重要的原因是,这个社会已经是一个适当给了公民自由空间的时代,人的权利意识都在膨胀,在提高。随着人们需求的提高,传统的救济体制司法体制存在着诸多不足,这是中国信访成为当下热点问题的重要原因。

 2010年到欧洲,看欧洲资料的时候,我才发现,欧洲在70年代以前不是像我们今天想象的那么完美和谐。不管是英国,还是在北欧,大量的问题,大量的矛盾。同样也是经历了人们权利意识的膨胀,传统的救济机制不足。所以在欧洲,在司法领域,产生了对非诉讼替代性纠纷解决机制的需求,在传统的司法解决之外,在私法领域,像仲裁很快地膨胀起来,提供了在商事领域不同于司法的机制。而在公法领域,就是在70年代源于斯坦蒂娜维亚的监察专员制度,很多的国家都有相应的机制。对这个机制,中国的制度介绍很多,我主要研究的时候,欧洲从70年代、60年代社会发展中,小制度在大历史上发挥了什么大的作用,而且和中国的信访制度形成了相映成趣的比较过去欧洲的时代有共同的,这么一个小制度和中国的信访制度一样,这是法律中很小的东西,而发挥了很奇妙的功能。

我经过对十多年来欧洲的变迁发现,公民遇到纠纷,可以找议会,可以找法院,甚至可以找政府,这是一个很完美的逻辑图景,但实际上对于社会的一部分,尤其是弱势群体来说,这个图景完全没有意义。总有一些穷人,老年人,胆小怕事的人,一些从来不愿意和官方对抗的人,诉讼或者找议员对他们来说是非常遥远的事情。这样监察专员兴起之后,很快成为介于公民和议会之间,公民和政府之间的传声筒,你不需要去找政府,不需要通过非常复杂的方式去找所谓议员,只需要一封信。我处在奥塔很小的城市,一封信寄出去,奥斯陆的监察专员会来查这个事情。监察员和大法官的权力差不多,挪威只有一个监察专员,手下有40多个助手,如果他认为有调查的必要,就会派一个助手飞到事纠纷发生地调查,然后他会进行审核,发出一个建议。作为一个投诉者来说足不出户,只要一封信就可以有如此强有力的救济。

监察专员有三个功能:

第一是在人权保障上,只有400万人口的小国,除了司法和日常的行政投诉之外,监察专员一年大概处理四到五千个案子,遍布各个省份和系统,这种调查直接对权利者的保障起到了司法达不到的功能。

 第二个功能是视察,监察专员可以进入任何一所监狱、军队,可以和任何一个人进行任何的交谈。说不定下午监察专员就会出现在监狱门口,和任何一个人进行秘密的会谈。正因为这样的制度,在60年代、70年代,在英语世界里关于政府恶劣行为的讨论非常之多,监察专员重要的职责就是来抵制这种劣政。每一年议员都会听取监察专员对政府评价的报告。监察专员还可以发布行政命令,不仅做监督者,还可以做政府的老师。

 第三是通过议会,每年给议会些特殊的报告,可以参与议会的立法。在欧洲行政法的发展,很大意义上仰赖于监察专员的参与。

 从监察专员的反思我发现,对于中国问题来说,我们特别缺乏一个在坚硬的体制和活跃的市民社会之间的沟通管道,中国社会缺乏有效的管道,尤其是贫弱者来说,没有起到监察专员一样有效的沟通和体制。体制在那里,说着他的话,市民社会在那里,说着我们自己的话,两者缺乏有效的沟通,包括在贫弱者救济方面的沟通。所以我想这包括了人大角色的设定,中国人大如何变成欧洲式的人大议会,这也是监察专员给我们的启示,谢谢。

   

 张生:这些问题对应着是我们体制的问题,下面请岳林主编评议。

   

岳林:今天的法理学背景下,这篇文章有特殊意义,因为它谈论是具体制度。法理学有一个问题,即会把一个价值或者原则谈得特别抽象;而在事实层面,立法、司法原则越是抽象化,也就越容易去推翻它。例如法治原则,无论官员还是学者,现在几乎没有人去否定它。但在立法、司法以及执法层面,恰好因为这个原则很抽象,所以我们可以超越他。再比如人权,我们也都承认它有价值,甚至用已经写入宪法,但因为它不能具体化,所以可以很容易地超越忽略或者践踏它。而老师的文章给我们提供一些可能性,即人权、善政、民主的这样一些原则如何融入我们的生活,成为我们看得见的价值。

这篇文章介绍的是欧洲监察专员制度。讨论有一个前提,即区分了公民权利与国家权力。这篇文章介绍了这一制度的两个功能,一个是保护公民权利,一个是限制、监督国家的公权力。但我们社会生活中很多问题、冲突、矛盾,并不是一个单纯的私与公之间的冲突,更多的是公民之间有了问题。比如像欧洲社区和公民之间,更具体地说是法国的伊斯兰信徒与一般法国人之间的问题。如果女教徒带着头巾进去公共场合,传统法国人会认为这是侵犯了自己的人权。因此往往首先是公民与公民之间的问题,然后才是公民与国家之间的问题。监察员专员制度回应的问题,可能主要还是公民之间的或者是市民社会中的问题,而不仅仅是市民社会与国家之间的问题。

第二也是一个老问题,谁来监督,监督谁。这个已经超越了传统意义上的三权分立的政体学说,我们依靠什么样的机构和机制来监督和约束专员制度本身,这也是一个问题。但是作者还认为监察制度需要有一个强有力的议会作为支撑,这也意味着其实还是在三权分立的框架内来讨论。所以如果我们说监察专员制度已经超越了三权分立模式,可能还是为时尚早。

另外作者还提到与国内信访制度的比较,也即通过公民来信这种方式去监督政府;在这里也很有比较的必要,问题是类似的。即也可以讨论,我们今天的信访问题是不是也有市民社会本身的困难。

   

 张生:第四个主题有请张书友副教授。

   

 张书友:我来的路比较远,题目也比较偏。我还没有写成成熟的论文,现在连发言提纲也算不上。题目叫做汉语分析法学的萌芽与夭折,以晋书.刑法志为研究文本。从两个角度谈,第一是分析法学,澄清几个误解,接下来谈谈晋书刑法志,对这个研究对象进行简要的介绍,最后再谈内容和结论。

 最后讲澄清三个误解。第一我们把分析法学这样的术语使用得比较狭义,具体来说把这个和英美划等号,专指奥斯丁、霍菲尔德包括格蕾、科尔曼这些人的学术脉络。但是我觉得我们不妨把分析法学术语稍微做一个广义的理解,及任何达到一定文明程度,法律达到一定复杂程度的民族的法学知识形态中或多或少都包含着一些与英美分析法学相类似的内容。成熟程度比较高的,像德国的概念法学,乃至公法理论里发展出来的一般法理论。程度稍微低一点的,早期在地中海沿海流行的注释法学,我们都涵盖起来,不把它和某一些国籍联系在一起。

 第二个误解,也不宜将分析法学和法律实证主义混为一谈。今天法律实证主义更多的是表达学科的立法而不是一个方法。我们阅读哈特之后发现,里面几乎没有什么分析的内容。20世纪70年代后,法律实证主义者只证明一个问题,我研究具体的问题是没有错的,之后就寿终正寝了。我们不宜把这两个命题放在一起。

 第三点如果前面这两个预设都不错得不太离谱的话,我们提出这样一个命题,中国传统法学也曾经达到国相当高的发展程度,知识形态内部是否也包括类似于前面说的那些内容呢?这就是本项研究想要研究的一个问题。

 谈一谈研究的对象,晋书的刑法志。我们知道中国古代的正史是记传体,大家批评是很落后的题材,把一朝一事分裂在个人的记传之中。我们配合了其他的题材,在传记之外,有纪,有志。志用今天的话来说,大概就是专门史。在《史记》中叫做书。在有志的正史之中,我们大体有13朝的史书里都包含刑法志,作为一朝法律的专属。用今天来看,大体就是一篇法史学或者法律方面的论文。在13篇刑法志中,我是野路子,我引用一个法史学界的观点,晋书并不是质量很高的史书,在文学上很有意义,隔一段就可以看到一个世说新语里的故事,搜神记里的故事,但不太严谨。但是刑法志的确很严肃,我想要研究的是何勤华文章里很少涉及的部分。他的文章里认为揭露了中国古代刑法的世界观,还有基本风貌,这些都由专门的学者谈过了的

 我谈的是晋书刑法志里已经出现了一些我们可以称之为分析法学萌芽的内容,如果和任何一个国家民族,包括英美,在诞生之初讨论的内容相比,我们也丝毫并不落后。只不过我们的这种萌芽夭折了,昙花一现了。

 晋书刑法志里包含对于法律规范作用的思考,下一单元将会听到两位学者谈到这方面的东西。我们一个主题是关于法律规范研究,其中一个规范内容是作为规范作用,作为区分法律规范的基本类型,乃至探讨一个规范标准的尺度。而晋书刑法志里同样有类似的内容。中国传统上是用两类法律渊源来说明这方面的内容的,就是我们的理刑二元论。我们知道的确在三代时期,我们的国家制定法叫做刑,理是习惯的不成文法的形式,之后,律典一统天下,是否还能够做一个说明呢?我们做了努力。

 对于基本法律概念的锤炼,我们都知道刊载了律注表里列举的相应的概念,尽管我们是刑事里的一些概念,并不落后。

 我们知道分析法学的另外一个重要的内容是分类,个格雷讲过,谁对法律进行完整的分类,谁就获得了法律的基本知识。这个分类有篇目中的分化组合和流变,寻找共同化的基础。

 最后我还讨论了萌芽和昙花一现的理由,时间关系不再陈述了,有兴趣我们在自由讨论中再讨论。

   

 张生:我们看王旭能不能给你续上。

   

 王旭:非常荣幸能够首要参加外经贸大学参加的主题非常宏大很有意义的讨论会,书友老师的文章思路很清晰,这是一个很有意义的社会学意义上的考察,实际上是经由一种方法论和知识形态,这样的一种材料试图去发现两种社会对于法治理解的差异。由于知识去构建法律知识时候出现的不同,他是希望找到同,又讲到这种同为什么不能坚持下去,为什么有偏离,找到背后差异性的问题。

 我觉得对于作者研究的意图我是充分理解的。他一直在做法学的研究,他翻译了非常经典的霍菲尔德的《知识的概念》那本书。这样去分析材料,容易生出同情理解,我们对于他的研究同样持有同情的理解。这种研究的新路侵入到了这样的思路里,面对中国的情况,肯定也会有一种移情,发现分析法学的影子或者说萌芽。对于整体的立场,我保有同情的理解。

 我同意他在文章中的若干结论,比如分析法学与实际证主义是不一样的,分析法学更多的是描述法理学,实证主义是立场上的,是一种界分的考察。

 整体上了讲,我个人表达一些片段式的感想,我尝试回答张老师的设问,为什么从形式上看,相对具有分析法学的种子、外观轮廓的法典文明没有开出西方式的分析法学,有三部分原因进一步值得理清,和张老师的片段有一些不太完全的地方。可能是我们对于司法的以法律推理,尤其是刑事法律推理为基础的机制不发达,可能构成我们对于分析法学的理解仅仅停留在整制法典为主。霍菲尔德在文章中提出来为什么要进行基本概念的研究,不是要做哲学上的抽象思辨,而是要为实践中、生活中提供比较清晰的概念图谱。从这个意义上来讲,缺乏以形式推理为核心的职业思考,这可能使得我们的分析法学,或者中国式的分析法学只是停留在法典的概念的描述或者体系的建构之上。

 第二原因可能和法律职业教育有关。英美事业的分析法学的兴起,显然和法律的职业教育的发达是分不开的。蓝戴尔的运动,哈特有两个对手,一个是奥斯丁古典意义上的命令说,一个是法律现实主义,他们其实消减的是以形式推理为核心的,以法律教育学为基础的职业教育模式。没有这样发达的职业教育模式,也使得我们只能停留在法典建构和材料的阶段。

 第三一个差异,我们为什么停留在材料描摹,而没有深入到分析法学命题的推演和概念和概念的创造。我们说什么叫环境法学?萨姆斯做过精确的表述,什么是法?我们要进行分析,关于法的概念我们要进行分析,什么法以及什么是关于法的概念,我们要寻找新的概念,并寻求正当性。如果从这样一个立场来看,实际上分析法学在中国传统法律文化之扩张,也反映了我们对法治正当性的认识之不足,也分析法学为代表的法学图景,和在中国法治中理解的是不一样的。很简单的判断,我们并不是以法为价值判断的源泉,是天理、人情、法三位一体的,我们也发现为什么在中国法的法典化的过程中,分析法学只是昙花一现,没有蔚为大观。

   

 张生:时间总是很短暂,我们下面进入到公共的时间,还有20分钟,大家可以向发言人、评议人,可以就全球化和比较法来提问,最好是在我们这个主题下提问。

   

 李卫刚:我是本校宪法行政法系的教师李卫刚,我参加这个法理学会议是本着学习的心态带着问题来的。刚才听了几位教授博士关于全球化问题发言,受益匪浅,启发也比较多。我的困惑的问题有两个:一个是想问王教授,全球化您给界定了定义,那请问这和西方化之间是什么关系?是同义的吗?第二个困惑想问鲁博士,据我所知,全球化给宪法学与行政法学带来了变化,产生了全球立宪主义,这些年美国一些教授又提出了全球行政法的概念。众所周知,国内宪政的价值是人权和自由,一个基础性的保障制度就是民主制度和司法审查制度,而在全球领域缺普遍缺少这种全球性的民主制度作为支撑,全球性的机构往往不是民选的,又往往缺少公开、透明、权利救济等类似国内行政法上的限制。那么如何实行全球的宪政,实现对全球化带来的全球性公权力膨胀的制约,进而保证全球人权的价值?如果说全球化给我们描绘的目标很宏大,理想很好,但是如果没有适当的路径,那就有可能演变成一个结果——我们是在帮凶西方大国,全球化将演变成西方帝国主义文化和利益的大扩张,这将对包括中国在内的发展中国家形成压榨。我的困惑是在全球化背景下如何防止国际政治,特别是西方大国政治对全球化的绑架?

   

王莉君:全球化有很多的争论,就是随着资本主义生产方式向全球模式的扩张所带来的种种社会关系的变化。在经济全球化的领域讲,和西方法史一样,全球化也就意味这西方化。

   

 鲁楠:其实刚才是两个问题,全球治理的理论经过了三个变化,开始是全球的关系,后来用宪政的话语来治理。比较成功的成果是全球化的法律架构,世界经济宪法。第三是用行政法的话语来进行解释。这三种都是主流的话语,但是都存在相应的问题。背后暗藏着意识形态的偏颇,还有利益不均的问题。关键是我们是要彻底地提出反全球化的理论,还是利用全球化的话语提出新的世界主义的想象。这个是拨正现在全球话语向西方一边倒的办法。

   

 刘毅:我提两个问题,一个是我对红勃教授的文章非常感兴趣,我觉得他在欧洲的成功很有借鉴意义。我的问题很简单,这样的好的制度如果移植或者是借鉴到中国的话,会存在哪些问题和风险。因为我们知道有很多好的制度移植过来之后都会发生很大的变异或者是走形。

 第二我对书友说的非常感兴趣,我也支持你。不仅是分析法学,分析哲学和分析的思想在传统的哲学和法学中都是非常缺乏的。还有一个原因,为什么没有延续下来,就是在我们整个的传统思想脉络当中,可能有这种经验性的,有一定的理性主义的传统,也有一定实用主义的传统,但偏偏就缺分析的传统。在讨论中往往是你说政治,他说法律,你说法律他说文化,你说文化,他说稳定。没有办法形成对话和交锋,这和我们在骨子里形成的分析的精神和传统有很大的关系。

   

 李红勃:我们讲到移植的时候有一个前提,我们没有这个东西,所以我们需要移植。没有这个东西我们移植过来,确实会有水土不服而产生反激性,导致出现风险。监察专员制度中国有没有?其实是有的,从古代的直诉,到共产党建立的信访制度,实际上是和这种制度相似的。是介于公权力和市民之间,为贫弱者提供的司法外的救济机制。在我去欧洲之前,我就提倡应该把现行的制度治下的信访挪到人大常委会。建设完监察制度,我更强调了这一点。把信访制度做一个调整,使它脱离党政系统,进入人大之后,可以扮演监察专员的功能,不存在移植的风险。

    

 张书友:实际上刚才王老师已经对于这个疑问给出了答案,刘毅师兄又提出一点,中国人传统上分析思维的欠缺。这些结论我都是赞同的。如果是找一个昙花一现的根本原因,或者说最重要原因的话,这个不是我研究的目的。因为我认为用某一种原因解释一个历史现象肯定都是牵强的。我们只能说列举出来这个现象发生了,大约有以上的几个原因是重要的,仅此而已。

 一个对于刘师兄谈到的分析性思维欠缺是不市能够来承担责任的话,我还有一些稍微不同的看法。刚才我在发言结束的时候强调了对于分类的类型化、体系化的重要性。在韦伯看来,分析性思维和体系性思维是并行不悖的。古代罗马法同样是分析性的很欠缺,但是体系化能力相当的高明。我想对于近代发展程度的分析法学来说,分析性思维是不可或缺的。但是如果讨论一个分析法的雏形或者原型的话,是否依赖分析思维还有待考察。

   

 盛建明:全球化的问题,讲到普通法有点感触,越来越不敢下定义了。从多音孔客的飞跃五洲,到远洋浪迹天涯,从哈利波特漫游全球到美国电影全球蔓延,从跨国公司加油站在神州大地遍地开发到中国企业海外并购风气云涌,你喜欢不喜欢,他都来了。我欣赏另一位王莉君的论文,但我想给李教授提一个问题,我们提出党和政府为主导的维权体系,这个引进来其他的社会机制就不用了,就依赖这个就可以了?

   

 李红勃:实际上信访制度和监察专员最大的区别,我们的信访是帮着党和政府在维稳,欧洲的监察专员是帮着平民去伸冤,这就是区别。

   

 张骐:刚才讲到法律全球化还有全球的法律化,这是一个事实。我们搞比较法教学的学者有一个纠结的地方,今天已经有同事提出来,前几天在看奥巴马和罗姆尼辩论的时候都讲到中国。在法律全球化趋势,发展中国家怎么样利用法律来保护自己的民族利益,引子是上次奥巴马讲的,中国如果遵守规则就是伙伴,否则就是对手。我们现在面临着几个问题,南海问题,钓鱼岛问题,他们强调国际法,我们强调的是国际法的法理,这里有很微妙的区别。今天上午贸大的教授谈到美国软件资源保护的双重标准,其实在他们的利益上都有双重标准,应该是反映在法律的全球化和全球的法律化这个现象里,法律该怎么办。

   

 鲁楠:其实我还有一篇文章《作为方略史的比较法》,其实比较法不仅让我们了解其他国家的法律和世界体系建构的模式,也是指引我们如何在全球竞争中适用法律的手段引导全球的地位。以WTO为例,评判机制是非常瘫痪的,司法机制又是非常强悍的。这个时候中国如果不能在司法这个层面上保持高水准的技艺和知识积累,单纯靠谈判机制是很难获益的。比较法研究就是一个相对必要的知识储备。

    全球游戏和经济收买的方式来处理国际问题,现在看来随着全球法律化,这个手段越来越失效了。人家用法言法语,我们用政治和经济的话语来谈,谈不到一起去。只能是做好相应的准备,迎接新的时代的到来。

   

 陈卫东:感谢主席,我们对外经贸大学鲍禄老师多次提到,是以国际法为特色学科的法学院,我和盛老师都是来自国际法,我们本来奔着这个题目来的,没有想到来了这么多的专家大家,对我们来说也是非常好的学习机会。就下午的发言来说,我非常欣喜地看到,虽然是一个法理学的题目,但是和我们的国际法已经发生了很多重合和交叉。特别是前三位发言人,你们讨论的全球化的话语权,鲁楠博士,我不知道你的背景是什么,你原来肯定有很多国际法的关注或者是有专业的背景。还有就是在李红勃教授的发言中,实际上和国际法发生了很大的交叉。我今天想谈一点感悟:第一相比行政机关,作我们这样的高校里,我们更容易享有话语权,更容易共享话语权。第二对国际法来说,我们原来可能更关注实务,更关注技术,尤其是在WTO的领域,我们比较少关注理念,而你们更多的关注理念。这种理念性的东西对我们国内法来说,对于国际法来说都非常非常有意义。希望你们多来指导我们,指导我们法学院相关的研究。

 对于王莉君教授的话题,我本身非常感兴趣,我提一点小小个人的评论,结合上午张骐教授和梁迎修教授提到,指导性案例中给法学教育带来什么样新的问题。在大学法学教育中,我们告诉学生什么,是告诉他们知识,还是培养他们能力。我们会大量利用WTO的报告来作为案例法的教学材料,让学生读WTO的上诉机构报告,然后分析案例。但实际上这只是以案说法,而且不是通过读报告,通过读的过程去理解上诉机构的分析,思维的过程。这个还不能说是案例教学。我觉得我们要真正运用案例教学,就像判例制度这样,真正通过读的过程去理解这些优秀的写作裁判文书的法官是怎么写出来的,去真正的掌握去分析法律,去创造一种司法能动,创造法律条文之外新的标准和规则,这样的一个规则,你们学到的是这样的一个过程。简短回应一下,谢谢。

   

 鲁楠:我想结合张骐老师上午说到的判例本身的法律效果的问题。其实在跨国层面上,尤其系WTO,我们看WTO机构的判决,按照传统的国际法框架是正式的作为法律渊源的问题,但是却超过WTO正式的条文。为什么共同利用上诉机构的判决,真正了解WTO法是什么。类似的现象在欧盟的国际人权法院,在罗马公约下的国际刑事法院都出现了类似的现象。在疑难案件中,一旦这个案件变成了疑难案件,说服力就会压到形式上的一个效率,这是一个非常非常有趣的跨国现象。

   

 张生:我针对张书友副教授的发言提一些评议,我们传统做比较的会对这个问题很关注。作为一个大历史来看,德国民法典有两个基础,两段。一个是希腊人的,亚里士多德东西,还有一个是哲学,这些遗产都是欧洲共同的。中国也有这样的经历,中国先是在子学时代,到经学时代,后来我们看到到魏晋南北朝是很乱的时代,经学已经丧失了他的地位,出现了玄学鼎盛的时期。玄学给法典编纂提供了很精妙的时期。题目上我给你挑出点毛病来,汉语分析法学的萌芽与夭折,在晋肯定没有夭折,在唐的时候达到了一个很高的阶段,唐500条,晋是1000条,分则第一则58条,规定了24个刑法,成果是在唐律里结果的。如果在晋要夭折的话,这个判断在历史上可能有点问题。

   

 张书友:谢谢张老师,关于您的问题我想从两个角度回答,晋书是唐代的作品,与唐律同时期。我主要以晋书刑法志为研究的文本,但是我丝毫不意味着近代的立法和法律研究的水平就高过唐代,就是中国传统法学的巅峰,我不是这个意思。其二一些老辈的学者对于唐律的律法法律推理的成就也有不同的间,蔡书恒是其中一位。

   

 张生:我们的时间也差不多了,再次感谢经贸大学提供这样一个好的机会,我们也希望以后能够合作,把我们的会场做得更大,也让我们经贸的同事们能在正座上发言,感谢。

   

 刘作翔:现在进入第四单元的研讨,感谢对外经贸大学法学院的邀请!来北京十几年了,第一次来到对外经贸大学。很遗憾上午没能听到各位的高论,我们法学所上午是博士后中期考核,必须参加,分身乏术。好在有论文集。下午一共有四位主题发言人。首先请刘毅发言。

   

 刘毅:谢谢,很高兴能参加议题非常重大的研讨会,一方面也是很抱歉,尤其是我个人没有向大会提交完整的论文,今天主要还是一个发言,题目是《现代性与中国法理学》,主要讲一讲我的观点,8分钟时间很短。所谓现代性问题大家都比较熟悉了,简单讲这是人类社会发展到一定历史阶段以后,在世界范围内所面临的一个共同的一个历史的转型,就是由一个传统向现代的转型。这样的转型可能发端于欧洲,更确切地说是西欧,进而波及到全世界。这样一场现代性的转型,或者是这样一场历史现象,到现在为止仍没有结束,在各个国家产生了非常不同的后果,一直深刻的影响到当今以及未来。

 在我看来,简单来说有三种路向。第一种就是在我看来相对比较成功或者顺利转型的,引为范本的,以英美为代表的转型,也是从传统到现代过渡,建立了一套现代化政治经济文本,实现了社会体制性的转型。不幸的是,与此同时,领跑者只是极少数。不幸者或者说跟跑者是大多数,比较极端的例子有两种。一种是极左方向的道路,一种是极右方向的道路。希特勒时代的纳粹德国是极右,极左可以定位为是毛泽东时代的中国。它不是一种传统的现象,是现代的现象,整体的政治理想、社会制度安排,以及文化意识形态,一整套的东西都在应付现代性的挑战作出的一种回应。只不过是分别以各自的方式作出的不同于英美方式的回应。结果都是失败的回应或者失败的尝试,导致的结果不仅波及自己的国家,甚至影响全球。

 他们有一些共同的特点,和法理学相关的很明确,虽然站在完全两个方向上或者两极端上,但是事物往往是极端到一定的程度就站在了一起,我们在地球的某一点向东或者向西出发,最后会相撞在一起。他们反而出现了一种共性,都是对法治的漠视、取消或者践踏,对宪政或者权力制约的不尊重,对人权和个人主义的取消。区别只在于极右更强调国家主义、民族主义,甚至种族主义,极左强调浪漫主义的乌托邦似的的。虽然是两种完全不同的面相,但是呈现出共同的结果或者态势,结果都是没有办法建立起比较稳定的或者是理性化的相对成熟的现代性的政治法律社会体制。后来才有了二战以后整体的调整。这是我对于现代性道路的概括。

 得出的结论是什么呢?不管是东方的西方的,在面对现代化挑战的时候,都要警惕两种趋势,尽管历史没有过去多少时间,但并不意味着历史不会重来。我们可以看到在某一些时候和条件下,这种思潮或者观念,干脆这种实践还会重来。直言不讳地说,这两年在重庆发生的事件,唱红打黑也好,在一定程度说是极端主义的宪政性方案,它也有一定的支持者,在一定程度说具备一定的迷惑性,而且短期内还有一定的成效。我们也要知道,希特勒的德国也不是一无是处,高速公路体系和社会保障体系都是在那时候建立的,包括外交的增强,一切并没有离我们太远。

 接下来一个问题,回到中国现代化的道路上,我觉得法学或者法理学来说,还是要走一条中道的现代化道路。现在全世界已经取得成功的自由民主制的道路,这一点从我个人来说不应该有什么异议。从目前学术和思潮上来说,我再提出两点,反对或者是有两个方向上值得我们注意,一个是过于强调中国特色,我觉得从现代性的角度来说,它可能是每一个传统社会面临的共同挑战,使命和任务也大致差不多,都是一个经济方式从手工业到工商业向全球化社会迈进,过分强调自己民族特色有时候是一个借口。还有一个说法,如果我们真的有特色,调整的不是要学习的对象,而是我们自己的特色。

 第二种是对于传统的过度的强调,这里可能有一些争论,在我看来,在政治法律的领域内,我们文化传统所能够提供的资源是有限的。最近思想界有人在提倡儒家宪政。我对传统也有一种温情的理解,甚至一些方面是我们安身立命甚至是心灵寄托的地方。但是从政治法律的这个层面来说,确实因为从一个实证和经验的角度来说,两千多年的经验解决不了什么根本写的问题,也回应不了现代性的任务。

 我用两句话总结我最后的两个观点。面对这样的时代,面对现在的任务,我们的法学法理学一定要坚定地为现在的理想提供智力上的资源。第二我认为有两种方法更值得去强调,第一种是相对实证的方法,我们对于中国社会的研究有时候趋于表面,不够深入,或者不够具体,另外一种是比较的方法。从法律法治的角度来说,我们还是从西方,从比较发达成功的国家那里借鉴比较好的制度,就好像刚才红勃博士谈到的监察专员的制度这是中国的法学、中国的法理学应该采取的比较客观理性的姿态。

   

 刘作翔:谢谢刘毅副教授的发言!对现代性,有很多不同的观点。这次调整支振锋博士作为评议人是遇到对手了,他这些年的思想大家都有了解,他是我们社科院的副研究员,《环球法律评论》的副主编,有请!

   

 支振锋:谢谢,再次感谢贸大法学院,虽然没有看到刘毅老师的文本,但是和刘老师很熟,经常在一起交流,我不敢说评议,谈几点自己的感想。第一点我们之间没有那么大的分歧,在法治民主宪政上,这个是要有共识的。我们是要建立一个更为透明给为负责任的政府,从而保障一个康乐、自由,有尊严的作为一个人去生活。

 我有几点感想:我有点震惊,把纳粹和文革相比。文革是一个浩劫,一个动荡,不堪回首。正如刘老师自己说的,纳粹是种族主义和文革的浪漫主义不在一个层次上,我觉得这是一个失效的比较。正如我们说,人不会飞,猪也不会飞,那么人等于猪吗?

 关于中国特色有三种理解,第一种是政治的权益,这些政客们为自己的丑行辩护,这是我们要反对的。第二是中国和西方不同的地方,西方人敬上帝,我们敬祖宗。第三是价值取向,我想问一个问题,如果我们把中国特色理解为“made in China”,产生于中国的为什么不能是普遍性的,产生于中国的为什么就没有这种可能呢?这就回到第三个问题,在民主法治宪政商没有分歧,但是什么样的民主法治宪政,可能会有一点不同的认识。如果单纯地把民主法治宪政僵化、标本化、固定化,认为它有一个标准答案就在西方,我不是那么认同。因为民主法治和宪政是动态的,也是可以超越的。在这个问题上,我们可以有更多的理论理想和实践理想。如果你把它当做一个榜样去追寻,这是一个没有理想的法学,没有理想的理论。

 第二点,在我看来,我们完全有可能,今天上午也提到了,我们中国进入了自己的历史与现实的实践,我们是有可能生产一种可能更好的民主法治和宪政,我们现在虽然没有看到,但是三十年后、五十年后,我们要有历史的眼光。经过我们的努力,我们完全可以参与全世界全人类的制度和思想竞争,最后做出我们的智慧贡献。具体怎么讲呢?我叫做在制度上,我们也许可以进行一种中式的机制,背后的思想和理论体系,我们学者就可以提炼出来。这不是一人一时的事情,可能是一个民族很长时间的任务。

 第三点关于法治转型、民族转型。我们知道,从衡平论的意义上,冷战结束三十多念了,全世界差不多有150多个国家和地区在去试图进行民主和法治转型,哪些成功了?哪些失败了?这种应验的研究可能更重要,大家已经没有分歧了,我们的问题是怎么实现它?去实现其具体的精神和物质的条件,这个我们更重要。我建议做一些经验的比较,哪些成功了,在什么情况下成功了,哪些失败了,在哪些情况下失败了。有一个大家是值得重视的,迄今为止失败的是居多的,下一步该怎么走,我还是那句话,可能需要开放更多的想象力,更解放思想,实事求是,这不是政治话语。

 谢谢。

   

 刘作翔:谢谢!我们这个单元的主题是“现代化、规范性与法理学”,在很多年前我做法理学会秘书长的时候,在扬州大学开了一个小型的会,讨论现代性问题,有四五十个人参加了会议。当时考虑到现代性问题在中国没有讲清楚,还是要讨论一下,我当时建议会议把论文集出版,后来他们说文章太少没有出版。今天我们提现代性的问题还是很有意义的。刚才一个发言,一个评论,觉得民主法治作为普适价值没有什么异议,但是离开模式谈民主是谈不清的,民主是有具体模式的,这个和人权一样,都是要具体化的,绕不开的。民主到一个具体国家是有模式的,作为一个理念大家都没有太大的质疑,但是一进入到模式,这个问题就复杂化了。你要把对方的观点驳倒,必须在这方面下工夫。

 下面请第二位发言人泮伟江。

   

 泮伟江:感谢经贸大学邀请我参加这个很有意思的讨论会,谢谢主持人。

 我的发言稿是在会议很早前就写的,是开头的一部分。我觉得是和会议想到一起了,大家有一个共同的感觉,是从事法理学研究的,大概是在90年代上的大学,从本科开始一直对法理学特别感兴趣,在学术语境中毫不犹豫地选择了法理学,最后经过一段长跑,进入到研究队伍的时候,回头一看,感觉这个学科的发展和求学时感受到的气氛整个差异比较大。而很多我们的老师前辈开始在谈法理学将来怎么走,现在是不是有一些问题。和我们这些求学时又如此类似。

 为什么这个学科有一些问题呢?有一些现象表明了这一点。第一就是这个学科的地位,十年前或者十五年前我们在读本科的时候,所有的法学院包括政法大学、北大法学院最有些的学生都跑去学法理学,一天到晚讨论的都是法理学的问题,以至于其他人说法理学有点“帝国主义”的倾向,现在优秀的学生都去搞部门法了,或者都去搞宪法了,法理学的吸引力在下降。十几年前的时候,一批法理学者的作品引领了法学范式的更新。最近这十年,或者最近七八年,感觉法理学领域很少出那时候激动人心引起大家群起去讨论的,能够挑起大家这个神经的作品。从这些方面来讲,法理学的发展似乎遇到了一个瓶颈。

 我们可以说,以前所有的学科都向法理学靠拢。现在我们这些年轻学者纷纷向其他学科靠拢。我观察到一批我同龄的年轻的学者开始研究宪法学,法理学发文章不好发,确实有一些危机感。另外一种感到法理学确实是碰破发展的,和之前有很大的推进。法理学研究的规范是中规中矩的,拿到国际上讨论,差别也不是那么大。另外大家视野很开阔,古今中西的,特别是对西方所有的法理学流派我们都可以找到代言人,小波斯纳、小哈特,研究得都很有体系化,这说明学科有一个大发展。我写这篇文章的时候也在想这个问题,危机危机,究竟本身上是一个什么样的问题?这里是不是有这么一个问题。在之前的法理学的研究中有一个模式,对于中国问题有一个思考,我能够很快引进西方的学术资源,比如说程序比较论,法经济学,马上就形成一个对应。大家从前没有这么想过,一下子把一个学科发展起来了。现在大家资讯发达以后,我们找国际的资源太容易了,这个时候需要有更深更厚的一个东西,有独立思考的比较原创性的作品。我们这一代学者压力比较大的是,我们不可能靠引进的东西来增强自己的学术地位,我们应该发展自己原创性的东西,但确实需要很长时期的劳作和准备,是有条件的。我在这里面说,如果是这样的话,如果中国法理学像我们这种刚刚进入队伍的,要往前发展要做哪些方面的准备。这个问题就涉及到一个很核心的问题,中国法律的现代化的问题。将来的法理学的完善性还是要回来到中国法律转型以及整个中国社会转型的核心的问题来展开。这样就会涉及到一些重要的规律性的问题。今天大家一天都争论西方和中国的问题,我自己就比较同意陈金钊老师的态度,要有中国特色,但要把法治核心的东西守住。怎么对待西方法律思想的流派。我觉得在这里我自己个人感觉爱两个方面的工作是需要重点去推进去做的。

 一个是虽然我们对西方所有法理学的知识流派和法律体系了解,但是这个了解和真正的理解两者之间还是有距离的。我们消化的还不够,虽然翻译的很多,但是赌博我们自己的理解转化过来的评论是不够的。另外社会转型的理解可能还不够,如果这两个方面协调起来的话,还是有一个理论问题要解决的,怎么处理理论和社会问题的关系。现在纠结的地方在于强调法治的,强调规范的这一面,相对来说社会的描述和理解是不够的。强调社会这一面,完全忽视法规范的这一面。像法的社会系统理论处理这些问题是非常有借鉴意义的。既不是说把法律看作社会的定向,也不是说规范处理得非常好。

 谢谢大家。

   

 刘作翔:谢谢泮伟江博士!他的发言最后回到了这个题目上,前面主要谈了法理学最近一二十年发展变化,以及作为年轻学者进入法理学研究之后的一些困惑。他的感觉倒和主题很相关。我希望会议主办者对“十字路口”有机会做个解释,这个话题在我印象中,十多年前《法学研究》和《法商研究》在中南政法学院开过一次会,主题是“中国法理学向何处去?”,后来是“中国法学向何处去?”,现在提出一个“十字路口”,我想总是有一个解释,这是很有意思的话题,有机会的话希望可以解释一下。

 下面有请于晓虹老师评议。

   

 于晓虹:看到会议议程,发现我自己被列为评议人之后,我做了两件事情,作为完全的外行,尤其是对基本知识的不足,我如何来做,我昨天下午才收到了泮老师的文章,我的策略是恶补了一下法律现代性,大家可以听出来这是完全外行的问题。第二个困惑,我是政治学出身,以前的研究领域一直是社会科学,在社会科学的研究当中,我们基本上要做的是有了基本的问题之后,我们寻找各种各样的变量,在变量之间试图探寻因果关系。在探寻过程当中,可能有不同的方法论的实验,有可能是定性的描述性的研究,也有可能是一种定量的研究。在社会科学中的评论的任务在多大程度上能够挑出因果关系寻求过程中的问题。但是当我用这样的思路来看法理学、法哲学的研究的时候,我很困惑。因为抽象的概念性的推演,我在多大程度上可以进行批判。我做了一个快速而简短的回应之后,是不是在某种沉重上可以和社会科学研究当中的,当我们批判一个博弈论的时候,批判最初的设置,可能和社会现象符合,这个符合程度可以提出一点疑问。

 从这个思路出发,我对冸老师的问题是这样的,在多大程度上,法治的现代性问题可以回应冸老师的基本问题意识。冸老师没有具体提,但是在文章的第一页就写了有一个核心的问题,如何把握中国正在进行的每个人都裹胁其中的法治转型。在很大程度上,中国的法治转型是深深嵌入到中国经济文化各个方面的转型当中地的。在我前期非常简短的补课过程中,我发现我见到的对法律的探讨,很多是在法律实用主义的框架下强调的。我见过另外一篇文章,也是从哈特开始谈,最后我印象中冸老师把法律现代性提出来,与实证主义进行了勾别。法律的现代性如果和法律的实正主义做勾连的话,在多大程度能够解释这种变迁?如果从社会科学而言,整个社会科学都面临着这样的问题,在过去几十年当中,我们的社会科学都在做西方理论的消费者,西方产生理论,我们用在中国的状态下。中国整个转型过程中,我们近几年中,中国模式的提出是一个非常热点的讨论。换言之学术界开始挑战西方的主流思想。法律现代性这样的概念是基于形式主义和主流价值吗?如何了回应?

   

 刘作翔:谢谢!下面请马驰发言。

   

 马驰:很多的学者都对这个问题发表了高见。我个人认为就这个文章而言,没有办法反映很多的中国特色,我理解是一种基础性的研究。法律规范的词语是法学中非常常见的具有普遍性的词汇。当然,我谈到普遍性,我个人也认为我的这种研究不是一种所谓的西方法理学。尽管我这篇文章中谈到了西方的学者。我认为作为一种基础研究是带有普遍性的,只要我们要谈论法律,我们要承认法律是一种规范现象,规范本体类的问题,在我看来一定是存在的。这是对于我研究性质的一个定位。

 我来简单介绍一下文章的内容,困惑来源于对于规范现象的说明。我们说法律是一种规范,我要问这里存在法律规范,或者说法律规范是一个东西,或者是一个存在的时候。我要追问一下这是如何可能的?这里的确存在着一个法律规范而不是别的东西,这是我的一个困惑。

 我们首先可以从一个最容易想到的层面来说明这个问题。当我说这是一个法律规范的时候,我是在一个语句的意义上来谈法律规范的。显然我们法律规范作为一个语言现象,由于它使用的是规范的语句而不是其他使用的描述性的语句,我们对法律规范有一个最初步的认识,认为它是一个语言现象和规范命题。

 困惑在于,作为一种语言现象,我们任何人都实际上可以说出任何一个规范。我在这里可以随便说一个规范语句,说一个和立法者所说的一样的语句,这是没有差异的。为什么我说的语句就不能作为法律规范而存在,而立法者就可以呢?我们非常熟悉的一个答案,这里有一个授权的问题。之所以立法者所说的和我们说的是一样的,他就是法律规范的,而我不是,是因为有一个在先的法律规范对立法者说出这句话有一个授权。也就是说从本体论的意义上说,一个规范的存在是以另外一个规范为前提的。

 如果往下说,这里对凯尔森理论有一个重要的批评,如果一个规范的前提是另一个规范,我就要问另一个规范的前提是什么?这就会产生一个无限回溯的问题。我关心的是另外一个问题,我们不考虑这样一个无限回溯的问题,尽管这个问题我们推定在理论内部得到一个解决。问题在于,即使一个法律规范得到的一个授权,比如立法者讲的这个是可以有授权的。在不考虑任何的社会环境和社会时代的环境下,我们能够断定它存在吗?我们遇到一个非常重要的概念,就是时效性的问题,包括凯尔森在内,他也承认,完全缺乏时效规范不能成为一个法律规范。这能够说明什么呢?我们对于法律规范存在的断定是不能够就规范而说规范的,必须联系到这个规范本身的一个社会维度或者实在维度的概念。我们需要对实在维度对法律规范进行界定。我们很容易想到一个说法,法律是一种规范,而不是一个事实,所谓事实和规范的二分。这是将法律界定为一种事实。我们想到休谟的一个重要的说法,就是规范和事实的二分。我们去阅读休谟的看法,仍然是在事实和规范的二分,是在命题的纬度和语义的维度去讲的,他推出了一个是的命题,不是应当的命题,他谈的是规范的概念。休谟是一个典型的自然主义者,他认为一个道德规范的存在,要以一些经验的事实为前提的,把的讲法是情感,是我主观的一个情感。我们又找到了另外一个条件,那就是我们的情感,我们的意志,我们的情绪,我们可以叫做有关法律规范的内部事实。这一个实在维度的存在。

 除了这样一个时代纬度作为人们心理的存在之外,我们联系到社会时效的纬度,我们容易找到一个法律规范的另外一个存在的情形,就是在大致程度上获得人们的一个遵守的时效性的条件。将这种人们的心理或者情感和人们大致的一个遵守放在一起来解释法律规范的存在,在我看来恰巧就是哈特所做的一个工作,就是社会规则理论的基本的内容。但是在我看来,哈特没有把他的理论非常清晰的或者非常有条例和系统地表达出来,实际上我对他的解读或者是处理,我认为哈特所说的社会规则,我归纳为某种制度性的事实。实际上他要依赖于更为复杂的过程,比如说功能归属的问题,构成规则的问题,集体意向性的问题,通过这些更为深入和细节的构建,最后达到了法律规范构成的结果。当然这里还有关于法律制度性事实讨论,这里没有时间进行展开了,事实上内容是比较细致的,必须要处理一些我们法律领域的比较特殊的一些问题,以此才能完成最后的关于法律规范构成的建构。

 我的发言到此为止,谢谢大家。

   

 刘作翔:谢谢,下面有请对外经贸大学法学院的杨贝博士评议。

   

 杨贝:谢谢大家的到来,我今天作为评议人,但是我觉得我的问题比评议多。我想讲三点,这个问题本身的地位做个置换,法律规范如何规范,其实可以放在法律是什么的框架下来理解。法律作为规范的性质是毋庸置疑的,法律是什么和法律规范如何存在,我想应该存在一定程度上的等值性。霍夫曼在法制度学导论中讲过,法的经典问题是法律是什么,法律应当是什么,这是在应然与实然两个层面来说这个问题,这是在上下午非常宽泛的问题散开之后,会收到法理学最根本最直接的问题,和有价值。

 还有一个问题牵扯到今天的讨论,从上午到下午体现了学者的一个焦虑,中国法理学如何存在。如果要建设我们自己的学科,我们不可能回避法律是什么的问题。如果做出中国学者的回答,马博士的论文是一个非常好的启发。

 第二个问题关于问题的问题有很多,整片文章是在事实和规范二分的层面去做一些评析,回答我们也想从事实和规范去找他的思路。他在用赛尔的理论去规范的时候,规范为三个要点,集体意向性、功能归属和构成性规则,好像是在事实层面做一个评论。马驰说他提供的是一个说明性理论,属于非正常理论。其实在我们评述一个说明理论的同时,我们是不是要对说明理论的可适用性进行分析。同时在说明理论里第三点构成性规则,它是一种事实还是一种规范?这也是提出来的一个问题。这是关于问题的问题。

 关于马驰博士的回答,有进一步的澄清。他说巴塞尔的三个要点提出一些规范,用这三个纬度去理解法律、道德、宗教、政策或者其他规范去区分的时候,这三点好像不撑起相应的区分。另外就是关于文章本身有一点点看法,刚才他在文中也提出来了,我们在分析问题的时候,很大的一个背景是休谟提出来的事实与归的二分法。后来我们也看到哈特和赛尔,哈特的承认规则和赛尔的构成性规则,很大程度上是对休谟的二分法的否定。休谟二分法的崩溃是一种事实了。我们有必须澄清哲学背景,由此引出一个问题,在马博士文章立论的基础是如何来理解事实的。

 这是我的问题,也是我的评议,谢谢大家。

   

 刘作翔:谢谢杨贝博士!第三个发言和第四个发言都是法理学最基本的元问题,讨论起来非常细,也比较难,但是也可以讨论。第四位发言人是雷磊,有请。

   

 雷磊:谢谢,我的文章和马驰的是相映成趣的,他研究的是一个规范本体论的问题,我的可以归纳为认识论的问题。首先我接马驰的话说两句,上午是想发言的,但是没有时间了,好在张恒山老师做了一个很精彩的总结,把我想说的基本说出来了。简单说,我认为任何真正的法理学的问题及其论证必然具有可普遍的效果,一个不具有普遍性的东西不可能成为真正的法理学问题。

振锋老师其实所主张的也是一个普遍性问题,他认为中国学者提出的理论应当是普遍化的理论,这与我的主张在本质上没有太大的差别,尽管我研究的理论来自于西方,但它也是一种普遍化的理论。我所反对的是特色理论。所谓的“中国特色”,当提出这个说法的时候,已经隐含了一种普遍性的背景在里面了。你说你这个特色是相对于谁的特色?当然是一种相对于普遍的东西的特色。因而所谓的特色理论的前提就是承认已有一个普遍的理论存在,而它想要说明的无非是:它的主张尽管与普遍化的理论不符,但也是正当的。这无形中已经把自己置于需要被辩护的地位。“特色”往往是基于经验的,不管它来自于历史传统,还是现实,都属于经验的范畴。一旦涉及经验的范畴,它就与具体、个别具有了天然的亲和性。而理论是脱离和抽象于具体个别的,经验和理论是一对对立的范畴。所以一旦在法理学前加上了诸如“中国特色”的修饰词,就让人进一步可以去追问,是不是还存在“北京特色”法理学、“朝阳特色”法理学、“芍药居特色”法理学?所以我的一个基本观点是,你的理论不管产自于哪里,必须要主张是具有普适性的。这也是我这篇文章的基本诉求,尽管它是隐性的,虽然这篇文章看上去标题是非常小的。我所主张的是一种普适化的理论,我所攻击的对象则是法学界普遍承认的新三要素说这个中国版本的不成功的特色范例。

 我的论题产生于我在实践教学中的一个困惑。大家知道,中国基本上坚持的法律规则的新三要素说,就是假设、行为模式、法律后果。当我们拿这样的东西去套特定法律规则的时候,会产生这样那样的问题。比如刑法规定的杀人罪,杀人者处以十年有期徒刑或者死刑,有学生拿这个举例问老师说它的三要素分别是什么。“标准答案”是说,假定是杀人,行为模式是不得杀人,法律后果是处如此这般的刑罚。这是有问题的,因为它的行为模式部分并不是那个直接针对法官的裁判规则所直接告诉我们的,而是我们需要推导出来的。这其实已经进入到另外一条规则的范围了。也有同学问我,可不可以这样说,把这个规则理解为就是向法官提出的命令,它告诉法官说,当出现杀人这种情况时,应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者是死刑。前者是假定,后者是裁判模式,而裁判模式就是对法官的行为要求,它也是广义上的行为模式。这样一来,三要素说依然说不通的,因为它缺失了法律后果,特别是“当法官不这般做时会招致何种后果”的问题。我就发现了这样两难的困境,这也是促使我思考的契机。

 在短短几分钟内我也无法把系的论证交待给大家,只能说一下大体的思路。我的论文是由四部分构成的,第一,是什么,法律的逻辑结构是什么。第二,为什么,我们为什么会提出新三要素说。第三,怎么样,或者说新三要素说好不好,我认为它不好,那么不好在哪里。第四,该如何,在这样的基础上,我们应该从哪些方向进行考虑以提出更好的替代性主张。

 第一,是什么。我对“法律规则的逻辑结构”这个论题进行了限定。首先,我说的是规则,不包括原则,针对的是规则的逻辑结构问题,涉及到法律原则的逻辑结构问题在国内是没有探讨的,在国外有一系列的积累,我的文章不涉及。其次,我谈的不是法条问题,法条是形式问题,规则是内容问题。法条和形式有各种各样的联系,法条我也不探讨。再次,逻辑结构不等于意义结构。中国学者老把逻辑结构和意义结构混合在一起,例如拉兹提出的主张就是意义结构的问题,却经常被拿来作为逻辑结构的主张。这个要被区分开来,我们只谈逻辑结构。至于它的特性何在,将在下面被交代。

第二,为什么。我回顾了一下简要学说发展史,包括三要素说,二要素说和新三要素说,具体的就不说了。考察的结论是我们会发现这样一个现象,无论是哪种学说都自觉不自觉地都受到了其主张者之法概念立场的影响。代表性的学者都力图将各自的法概念主张投射到规则逻辑结构的主张上,他们想要在法律规则逻辑结构的层次上把概念性的主张体现出来。比如说第一个阶段,三要素说的典型概念论主张就是制裁论。二要素说以“行为”为中心构筑逻辑结构,反映的是一种以权利义务为内容的概念论。新三要素说是对二要素说的填补性或者更加进一步的发展,在概念上没有自己的独立主张。

而我的一个基本主张是这样的(这也是我批判新三要素说的起点),我认为概念上的主张应该和逻辑上的主张进行分离。概念论上关于法律是什么的主张,未必要和规则的逻辑结构一一对应。前者属于法概念论,后者属于法认识论。基于这一点,我对于新三要素说关于各个要素中的不齿合问题、不同的规则和结构关系的混淆问题进行了比较详细的探讨,认为它概括程度不具有足够的一般性,因而不足以涵盖不同类型规则的类别。这也是第三个部分,怎么样的问题。

 第四,该如何。我的主张是用一种新二要素说取代新三要素说。在我确立新二要素说的过程中,我提出了几个问题,逻辑结构要解决的是形式问题还是实质问题,是静态问题还是动态问题,是一个语法功能问题还是其他的问题。在我看来,逻辑只解决形式问题,静态的问题和语句的功能问题。在这样的基础上,我提出法律规则应该由构成要件和法律效果构成,因为逻辑结构理论最主要的功用在于为法律推理提供服务,构造出一个适合于法律推理的模型是这个理论的核心。而法律推理的最基本模式是三段论或者说涵摄,只有这种新二要素说符合这种模式,因为它解决的问题就是在什么情况下应当发生什么法律后果的问题,这是符合大前提的构造的,也能与小前提衔接起来得出案件结论。法律推理是法认识论的核心问题,因而新二要素说是合适的规则逻辑结构理论。

 我的发言到此结束。

   

 刘作翔:谢谢雷磊博士!这是很有意思的问题,涉及到每个搞法理学的人,都回避不了的,尤其是教学要经常探讨这样的问题,下面有请侯猛博士进行评议。

   

 侯猛:谢谢各位老师来到这次会议,因为雷磊的文章今天下午我反复看了两三遍,也不是特别仔细。我自己教学当中的确是法律规则的构成要件一直是我们教学当中非常重要的一部分,我只能从教学的角度说。

 他说新三要素是法理学教科书确立的标准答案,我们一直用张文显的红皮书。二要素说是80年代兴起的,但是我看引证里,也不知道是谁最先提出来的,还是德国过来的?还有现在的二要素说和现在新要素说不仅是冲突上发生很大变化。这个行为模式和法律后果,我一开始接受的是这个学说,但是我不知道是咱中国人自己弄出来的,还是什么的。

 问题就来了。新的二要素说用的是构成要件和法律效果,引用的是德文,中间有区分说法律效果和法律后果的差异。但是我在想,行为模式和法律后果是中国人自己弄出来的,英文里是怎么对应的。法律后果是怎么对应英文的,法律后果英文是怎么对应的。本身还是有一个比较的过程,因为本身你在界定新二要素说的时候,后面是附了德文。又说原来的二要素说是中国的。我不知道这是有语言上的转化,其是有更深层次的东西。

   

 舒国滢:这是德国理论的翻译问题。

   

 侯猛:法律后果怎么翻译?

   

 雷磊:是一个词,但是法律效果表述不当。

   

 舒国滢:后果更准确一点。

   

 侯猛:我主要是提问,就提这样几个问题。

   

 刘作翔:谢谢侯猛博士!大家看来对这个话题都很感兴趣。现在进入自由讨论。

   

 张洪涛:关于这个问题我曾经发表个一篇文章,“后果”尽管与“制裁”相比有改进,但不彻底,在中文中有负面的评价,而法律效果比较中性,包括负面评价正面评价。另外我想讲一下民主,我对这个问题正在写了一篇文章。民主作为一种理想状态,应该说具有普适性,但是民主实现的方式还是应该有特殊性。比如说从世界来看,民主最容易实现的地方是在人口比较少,地域比较小的国家,比如古希腊。英国的民主为什么早于法国出现?因为英国的人口是法国的1/5。相对在大国,民主有很多困难。我在这里打一个比方,我们八个人投票,如果一个人没来,我们都知道。如果八亿人,中国十三亿人,一个人没有来大家不知道,而且来不来,作用不大。大国的民主法治的选择有什么问题?就是搭便车。民主出现以后,规则制定以后,你享受他的好处,我也可以享受,尽管我没有支付成本,我也可以有这个效果,搭便车非常严重。集体行动的能力弱一些。

 还有一个问题,美国早期的民主,托克威尔时期的民主,那时的人口相当于海淀区的人口,后来人口增多,地方增大,进行总统选举,参加人口36%。民主和法治也在下降。我的观点是在小国,民主更容易实现,在大国,民主更困难些,但并是说大国不能实现民主法治,而是说大国有大国实现民主法治的方式、途径。在这个意义上,民主是有特殊性的。如果没有特殊性,你怎样理解,中国古代为什么没有民主?西方为什么实行了民主?

   

 刘作翔:我想说一下这个“法律后果”。当年我们讨论,为什么提出一个法律后果,就是因为在过去有“制裁”这个概念,这才是一个负面的概念。当年就说用“法律后果”来替代“制裁”的概念,把奖励性后果也包含进去。你说“后果”是负面的是不对的。提出法律后果是这样的背景,有些人接受这个提法,有些人不接受。

   

 张洪涛:从中文上看“后果”是一个贬义词。

 刘作翔:那是你的理解。为什么叫后果,就是把奖励性加进去了,后果这个概念和当年对奖励新规范的讨论相关联的。你说的是老百姓所理解的,和法律概念不是一个层面的。

   

 张书友:因为雷磊的论文写出来之后就发给我和马驰,我们还长途电话讨论过。法律要件和法律效果这种模式在德语法学界提出很长了,问题不是太大。什么问题放在后面再说,先就文章说。雷磊的文章有破有立,有这么一个问题,破和立有点对别人马克思主义,对自己自由主义了。你清楚地要强调区别法条和法律规则,你讨论规则的逻辑结构,而不是法条的逻辑结构。但是你举例三要素的时候,你举例是法条,而已经省略掉了前面的一部分,你没有补全进行了批判,你欺负了现也的三要素说,不公平。

 二一点,你另一个强调是在立的时候,你强调逻辑结构和意义结构要区别,也就是要脱离意义来谈结构。但是你好像举过这方面的例子,究竟是某个行为模式的法律后果,还是行为模式的反模式的后果,这个在逻辑上不连贯了。但是问题在于,不联系意义讨论,怎么判断是行为模式的后果,还是反行为模式的后果?又把三要素欺负了。

 我们为什么说三要素说大致妥当,但是还有问题。实质上法律规范的逻辑结构是法的个别化的问题,我们找一个个别化单位的时候,一方面要足够简单,但是不能过分简单。过分简单游可能付出这么一个代价,一类法律规范要区分于另外一个法律规范。还有一方面是使得法律规范不足以区分于自然规律。当你不考虑谓词和模态词的时候,这法律规范和法律逻辑两个东西就没有区别了。不知道你怎么考虑模态这个东西,你是放在谓词不还是放在宾词部分。

   

 盛建明:上个礼拜我们组织了一百多人的会议,都是WTO研究的同行,我感到今天的质疑比那天还多一点。在座各位探讨的问题和忧国忧民的情怀比那个会更深刻,那边更站在实务层面一点。我做过两个事情,91年李鹏当委员长的时候,我提交了一份提案,我觉得法官里都是军队下来的不行,必须要有能回答问题的,一个案子原告或者被告提十个问题,法官必须回答十个问题,后来法官的状况有所好转。2005年我又向吴邦国委员长提了一个提案,中国纺织品入世谈判,谈得不好,薄熙来当商务部部长,也谈得不好。纺织品基本的内容是这样的,纺织品有一个配额,这是一个WTO里黑暗的领域,西方爱怎么弄怎么弄。05年开始,对发展中国家的配额都要取消,以此来换我们的资本市场开放等很多对他们有利的东西。到他们取消的时候,设了这个限那个限,我们还是谈判。我着急了,薄熙来懂不懂法律啊?我给吴邦国写了一封信,但是我犯错误的是一百名法律硕士提名了,你别谈了,这是他们的义务,把所有的义务停下来,看你纺织品放不放?他们采取了一些行动,05年的基数不到04年的一半,薄熙来回来还吹说可以增加15%,但是基数少了一半,15%有什么意义?当时说你教授提意见就可以了,联名干什么?大家的发言非常的精彩,到实践单位去非常好,但是我们的实践在哪里,勇气在哪里。我不是说鼓励大家上街,我们怎么用理智的方式真正改变中国法治的现状,用不被消灭的方式,我非常着急,大家除了在书斋里论道之外,也要讨论讨论这个问题。

   

 刘作翔:谢谢。刚才雷磊是不是要发言?

   

 雷磊:可能时间有限,简单说一下,第一个是关于侯猛老师的问题,他其实想问我新的二要素说和二要素说究竟有什么差别。这可以从两个角度说明一下:第一,的确如书友老师所说的,我的理论在国外不是新的,一开始我就强调,我说的是一个普适性的理论,它只是相对中国以前提出的特殊的模式来说是新的。其实这三个阶段的要素说各自有各自的代表,只是我在文章中没有点名而已。所以整篇文章都是相对中国而言的,我的整个语境都是中国的。第二,更为重要的是,新二要素说和以前理论的基本立足点是不一样的,以前的理论自觉不自觉的都是法概念的投影。新二要素说和法概念论没有关的,不管法概念论上的主张是什么,新二要素说都是中立的。我反复强调,逻辑是认识论的工具,法律规则的逻辑结构理论最主要是服务于法律推理的。大家在这方面都非常清楚,法律推理最经典的形式是大前提、小前提和结论。为了这个推理模式,我们需要构造出与之相应的规则的逻辑结构。所以这个新最主要的不是看我提出的术语是什么,是背后的东西。

书友说了大体有三点的意见。第一,他认为我举了很多的例子,针对的是法条而不是规则。这里有一个表述问题,当我举一个例子的时候,我只能拿一个条文来进行说事。因为条文是规则的语言形式,脱离了语言形式我们就无法表述出规则了。当然我在文章中也很仔细地说,“这个条文表述的规则……”。当然,可能背后深层次的分歧在于,我和书友在关于“什么是一个合适的法律规则”这个问题上存在不同意见,也就是规则的个别化问题。因为规则不像法条一样有一个明确的语句形式,一个句号就代表了一个法条的完结。但是规则不存在一个这样的标准,我们往往需要对不同的法条加工处理之后才能加工出一个规则。当我们在进行这种加工的时候,多少都带有目的性的考量在里面。可能我们更为实质性主张的分歧在于,我认为原来新三要素说里面的“适用条件”(假定的一部分)不应该属于一个规则的组成部分,但是你可能认为属于。这个是可以再探讨的。

第二,是他说的区分逻辑结构和意义结构的可能性,并举了我提到的一个例子,涉及模式和反模式的问题。当时我作模式和反模式的区分只是为了说明,对于同一个规则而言,用新三要素说来解析是不对的,因为它的行为模式与法律后果部分很多时候无法衔接起来,法律后果有时衔接的是反模式而不是正模式。因而这两个规则是不齿合的。它们的确涉及内容,但这也正是我对于新三要素说的批评之处,它本质上不是一个逻辑结构理论,而是涉及内容的意义结构理论。模式和反模式意义不同,但它们在逻辑上是等值的。

第三,他提到模态词,我认为这不构成法律结构的独立部分。为什么有人会提出这个东西,关系词或模态词,作为法律规则逻辑结构的一部分,你也已经说过了,那就是为了区分规则与规律。但我认为模态词与法律后果在逻辑上是联在一起的,它表示的是法律后果的规范属性。从逻辑角度而言,事实推论与实践推理(法律推理)的三段模式没有差别。

张骐老师提到的问题其实不是我这篇文章能解决的,我这篇文章名为法律规则的逻辑结构,其实可以放大到规则的逻辑结构问题。至于法律规则与其他规则的区别问题涉及更为实质的内容,不是逻辑理论能够解决的。

   

 舒国滢:我的学生在内部征战。关于法律规范到底由什么构成呢?涉及到其实是一个近代关于法律规则内部结构的争论。说到底是一个规则是否包含行为规则和裁判规则。这个问题说不清楚,这个要素的分析是有问题的。书友的问题也是如此。

   

 支振锋:我回应盛教授说的,其实他这是两个问题,一个是该怎么做研究的问题,我是想今天时代变了,二十年前研究民主法治很好,现在再说民主是个好东西,法治是个好东西,意义不大。重要的是你告诉我怎么去实现它,要具备什么条件。就好像说百年老店质量为本,关键是要怎么提高质量。第二你讲的是对策,你看到世贸谈判的时候,你觉得要做一些对策,你怎么让他们听。

   

 盛建明:现在事后诸葛亮很多,事前的很少。

   

 支振锋:我们现在不是一个开放政府,很封闭的,但是还要通过自己策略的问题,这不是研究的问题,可以通过自己的特殊渠道递过去,也可以把你的一些成果在媒体上公开发表,如果再不听也可以批评。这里有好多策略。意见说学者有狐狸型和刺猬型,我后来发现要做蝙蝠型,真的很难。我们解放思想,实事求是就够了。

   

 盛建明:你的意思是要走上田头,不要走上街头。

   

 刘毅:民主和大小肯定是一个问题,但不是一个很重要的问题,因为从实证的角度来说,大国民主成功的很多,小国民主失败的也很多。另外我想提醒的是,我们在讲现代转型的时候,不要过多的强调民主的硬因素,我更愿意强调宪政先于民主。我们从五四过来,从德先生提得太多了,有点偏颇,可能这个是相对考后一点的东西。

 第二个问题讲一点大家关心的中国特色的问题。在逻辑上理解得很简单,重要的不是特色本身,而是一个方向。前一阵有一个叫雷一的学者,他在微博上问他的学生,西方式的宪政民主你们欢迎不欢迎?学生说不欢迎。他又换了一种方法,对权力进行监督,运用法治,让政府在法治的轨道上运行,你们欢迎不欢迎?学生说欢迎。这是两种不同的表述方式,指向的东西不一样,只是冠上西方或者美国的帽子就不受欢迎了,应该去除掉这个意思。

 当我们在这个方向运行的时候,这个主体决定了你必然具有的特色,像整个全球化的转型,德国和美国不一样,美国和英国不一样。当它们在转型的时候,没有说你们要走自己的模式。反利就是德国,他们要走德国的道路,但是走不下去了,又折回来了,如果他们继续下去肯定有自己的特色,因为他们有自己的传统。就像每一个中国人,外语说得再好也是有口音的。

 第三说到学术创造,我觉得有些地方应该是相同的,肯定我们作为学者也好,知识的生产者和思想的创造者是必然奥有创新性的,但是创新看从哪个角度去理解,法学尤其有时间性的特点。从法学学者的角度来说,我们的使命很简单,就是在自己的国度能够让法治也好、宪政也好的理念、制度变成现实,而不完全从知识的创新和思想的创新出发。最近莫言得了诺贝尔文学奖,诺贝尔奖里哲学奖、文学奖、经济学奖,但是没有法学奖,法学很难形成突破性的不断的更新,更多地看是怎么服务于自己的文化传统,自己的民族国家。就中国来说,我们如果能够把13亿人口的大国变成真正在法治宪政或者在现代性上一个成功转型的国家,我们的功劳就足够大了。

   

 泮伟江:于老师为了做评议,不仅看了我这个文本,还到网上去把我之前的文章找出来,我非常感动。于老师的评议反映了两个学科之间的差异,政治学定量的分析比较多,而法学是规范的科学,尤其是法理学更是规范的,它是希望能够提供一套基本的概念和理论框架,用来解释中国现在……可能用解释不太准确,还是要参与进来。我对于你的回应是说,你用一种社会科学概括性的定量的分析总是事后的解释,这个已经发生了,而且性质已定不可改变了。而在中国究竟怎么变,往哪个方向变,是正在发生,社会科学中有一个时间差。

 还有一个重要的问题是,你采用什么样的理论框架,什么样的价值和规范的立场,有哪些基本概念,这些都是一些问题。我的研究方向更多是侧重这方面的,两种方法更多的是互补。

   

 马驰:刚才杨贝师姐提了一些细节的问题,我们私下讨论会比较好,我只是澄清一些很重要的问题,关于事实和价值二分法理解的问题,杨贝师姐提得非常对,这是对我文章比较重要的问题。

 我们理解这些词汇越是简单,比如事实这个词汇,越是简单,我们谈论它就越困难。其实在我看来,我们文章设计的是一个事实的概念是这样的,它在两个意义上使用的。一个是在语言的层面或者命题的层面。事实是什么?事实是陈述句的意义。这是一个层面,另外一个层面是一个实在的一个层面,是一个事物一个东西的层面。我们说我的杯子里有半桶水这是事实,无论我表达或者不表达,这都是一个实际存在的状态。

 休谟想说的是什么,事实和规范二分法的一个东西,事实表述非常简单,你在前提中有一个词是“是”,结论中怎么出现“应当”了呢?前面都没有,他仅仅是在这个意义上来谈的,如果我们在存在的层面,一个东西的层面,其实休谟面临的问题是,你如何解释这里是道德规范,道德现象,相当于这个瓶子里有半瓶水,这个怎么回事?我一定会有内心的想法和情感。只有这个东西,我们才能说清楚道德是怎么回事,我们才能说清楚规范是什么东西。在这个意义上,休谟说来说去,其实也是两个层面的事实。

   

 刘作翔:谢谢!雷磊就不用讲了吧,刚才已经回应过了。我们这个单元讨论得还是不错的,那么多人的参与,话题也是非常激烈,虽然还有10分钟,但是考虑到大家都疲劳了,我们就早点进入下一个议程,这一单元就到这里,感谢四位发言人和四位评议人,感谢各位的参与!

   

 杨贝:谢谢大家,这对于我们来说是场盛宴,有些依依不舍,我们有激扬文字,也也纵横捭阖,既有同行的穷究法理,也有纵论事实。我们想做可持续发展的考虑,还是尽快结束。部分回应刘老师的十字路口的困惑,我不是法定代表人,一会儿以鲍禄老师的发言人为准。当初我们用“十字路口”这四个字只是表达我们几个人对于中国法理学未来发展向的困惑,不知道各位有没有。今天把各位请两之后,我们发现这种疑虑非但没有消散,反而不断加深。对上午陈金钊老师对于普适性还是特色化的讨论意义十分深刻,这是两种方向之一。下午王莉君老师提出来的方向,还有本土资源的研究,还有上午提出来的大历史的角度,刘毅师兄和泮老师的理论上的研究。我们最后听到支老师说我们是做狐狸还是刺猬还是蝙蝠,盛老师说我们是上田头还是上街头,十字路口已经不能概括未来的发展方向。早上蒋立山老师安慰我们说,我们遇到的是法律在成长过程中青春期的问题,具体这是前进的脚步。我们先请侯猛老师发言。

   

 侯猛:我觉得在论文中大家有观点和交锋,其实很多的立场是一致的,而且我发现真的出奇的一致。我记得1999年我参加了法理学向何处去,刘作翔老师和陈金钊老师都去了,我当时还是法理学的研究生,一晃十二年过去了,我也从事法理学研究六七年了,今天讨论的题目还是几个大的方面。一开始几位老师所讲的法治的问题,不管是陈老师的对特色论的反思和警惕,还是朱力宇老师形式和是值得两分法,还是蒋老师的顶层设计,三个人的立场都是对现有法治的不满和反思。90年代中期法治进入了党章,大家还是欢欣鼓舞的,十年过去,大家对法治的担忧特别能够反映在你们的文字当中,立场还是特别的一致。

 反映在后来的几位从思想的角度讨论法理学的问题,胡水君师兄对法理学三为的内圣外王的大法理学的气魄,同样的还有支振锋那种情绪,本身对于中国问题的思考,问题意识的讨论,和马剑银的中国立场的反思,三个人还是一样的。今天的位序排得也特别好。

 再往下就是规范性的讨论,你能看到一个脉络,里面很多是舒老师的学生,我觉得他们内在的逻辑很像。泮老师和刘毅老师都像,还是法大的传统,很明显的法大的传统。这种规范的传统在我们法理学界已经是一个好的现象,不仅仅是一个老师,而是学生内部是有一些知识上的竞争,但大家还有一个学派的感觉,不能这么说,还可以有时间继续发展。

 最后可能是我比较感兴趣的,涉及到语境化的或者是具体的法律事实的讨论,这已经是放在全球化背景下的,无论是王莉君老师的全球化法学教育,这和鲁楠的立场还是有一点区别,鲁楠还是对全球化就是有点包容的,把比较法放在全球化的背景下重新反思过去的理论,重绘世界法律的地图,包括建立中国的,什么是中国的比较法,其实这个在鲁楠最后文章中没有完全展开,但是我已经看到了情绪还是情怀。

 另外是红勃老师,他关于信访和监察专员的比较,我这两年也是在做信访,之前也读过他的东西,他这里介绍了很多关于欧洲这一制度的实践,和咱们全球化比较法的背景还是比较契合的。最后就是张老师的,和我做的东西是很接近的。我仔细看了张老师的文章,描写得非常细。我们的案例不光是具有说服力,其实还是有制度约束力的。而且还是像比较法系、民法法系,和咱们的还有比较大的差别,特别是最后有形成共识的问题。

 今天我们在座是有很多共识,只是大家表面上还是以交锋的姿态体现出来。到底最后咱们有共识,在十字路口到底怎么解释这个问题,还是把这个问题留给我们的学科带头人鲍禄老师来解释。

   

 鲍禄:还是首先要说感谢大家,不管怎么说,一天的会议真的是比较疲劳。下午我们转战了一个战场再战的时候,我们发现换一个小环境,透点新鲜的空气,我观察大家的情况很好,注意力都比较集中。说明我们今天研讨会的氛围、热烈程度和思想激发、激荡的程度是相当高的。

 我的两位小同事刚才已经对会议大体的内容做了实质性的梳理,我就不再重复了。作为会议的主办方先谈几点感想体会,我用一个什么词呢?不知道是正面的还是负面的,我压抑了自己一天,我不敢讲话,好多时候想讲,想提问题,但是还是把更多的话语权留给大家,现在终于能说一点了(笑)。

 我们这个会的点还是比较多的,虽然刚才侯猛老师总结说,有很多人的想法、出发点是一样的,但是我看到作为一个研讨会,我们的话题还是比较多的,贸大法理学有四个方向,一个是最传统的法理学,这个今天是涉及到了不少。第二个方向是比较法学,是贸大着力要发展的,和整个学科匹配的程度比较好。第三个法经济学,今天没太谈,这个也是和贸大整个学校的特类结合起来。第四个方向是司法制度,包括仲裁制度,这个话题今天也都比较深入地涉及到了。每一个话题和方向当中,在座每一位高手的个人特色体现的非常充分,我作为会议的主办方非常的高兴。

 刘教授“压迫”我好几次,说你得解释会议的标题,不解释过不了这一关。但是今天这个场合,在座的都是理论大家,我不敢从逻辑着眼,我谈点经验。

 这个破题的工作,仅就今天来看,是仰仗诸位、是大家帮我做的,大家都在这个基本点来谈,中国法律的发展,法理学的发展,法理学基本的问题,原生性的理论问题,以至于法理学给别的学科输出的想法提供的智力的支持,等等这些问题,大家都有这样的想法:目前的情况并不是有一个绝对统一的方向,绝对统一的方案,绝对统一的或者说大家异口同声的,只是我们基本的共识没有大的问题。正如大家所说,大共识没有问题,但是路径的选择,对于现实情况的判断,对历史情况的总结,对未来,对明天后天向什么地方去,基本的方法,我感觉大家七嘴八舌,每个人的看法还是不太一样的。好事情!恰恰证明我们现在的法学理论学处在一个很好的、活跃的发展区间,而且大家注意到了,除了宏大的理想之外,我们还要着手做非常具体的工作。至少今天这一天的经验,仰仗与大家帮我破了题。这样回答能过关吧(笑)。

 实际上刘老师也帮了我忙,您刚才简单的回顾也告诉了我们大家,我们这些年轻的和不太年轻一路走来的一些人一直在体会一件事。最后我说为什么这样定义,我们还真是商量了一下,第一能抓人,第二在相当的程度上也确实体现出来目前中国,刚才说的那几样东西,法律、法学、社会都面临着这样一个情况。这是我对这个问题的回应。

 今天我们这个会议在技术方面,形式方面特别好,大家非常好地遵守了规则,每个主持人的工作也非常到位。我们这个会有张有驰,紧张的地方就是思想的交锋、言语的交锋非常好,驰的地方大概可以算作,有的会议开到最后大家特别的紧张,我们这个会议最后还有时间一起来共享成果,这是特别好的情况。

 小心翼翼表个态,上午说过,贸大小型的会议我们做过很多次,大型的会议、高手云集的会这还是第一次。想做这样一些事情,这个圈子很多人我们彼此熟悉,但还是要做一些组织工作,会议的宣传报道工作都会做到位。第二项拿这个会议做一个开端,把这个东西做下去。两个条件,大实话,第一学校支持,今天上午把有关的领导“绑架”到这个地方,让他们表态,他们也表了态了,给我们支持。明年只要有资金的支持,我们这个会继续办,建这样一个平台。不知道明年的题目怎么定,比如我们说叫“回应与创新:还在十字路口的中国法理学”(笑),也许可以。要不然我们搞个命题作文,让大家说是不是还在十字路口,还是大历史的研究,还是规范性的研究,这些都是需要我们去审视的理论问题。再一个,根据大家论文的情况,也想拜托大家,我们想编个论文集,此前有一个基础,《中国法治论丛》,蒋立山老师和我做过两辑了,今年也想把这个搞起来。拜托大家关注我们,追踪我们,该反馈给我们的东西反馈给我们。中国的事情是众人拾柴火焰高,人多了也别说不好搞,就像我们过红灯,人凑够了,十字路口一起哄就过去了(笑)。

 最后还是要再说一遍感谢,经常来的以后还要常来,不常来的以后更要多来。我的团队在这个地方,我的博士生杨冉同学领导的工作团队,付出了非常大的辛苦和努力,我们也给她们鼓掌。

   

 杨贝:谢谢鲍禄老师,今天的会议到此结束,谢谢各位。

 

 
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