“中国入世第二个十年：新起点与新挑战”

“WTO法与中国论坛” 暨2012年中国法学会世界贸易组织法研究会年会

会  议  简  报

（第三期）

2012年10月21日上午分组讨论

第四组：WTO争端解决机制的理论与实践

上半场

时间：2012年10月21日上午8：30——10：00

地点：昆泰酒店三层第8会议室

主持人：朱榄叶（华东政法大学教授、中国法学会世界贸易组织法研究会副会长）

评议人：王衡（西南政法大学国际法学院教授）

1.  发言人：张玉卿（中国商务部条法司前司长、中国法学会WTO法研究会副会长）

发言题目：双边协定可否阻止在WTO的诉权—香蕉第三案（DS27）

张司长结合其参与审理的香蕉案执行之诉案的专家组裁决，分析了在双边协定在WTO争端解决中应当发挥的作用。核心问题在于：如果当事双方已经达成了一个协定，该协定能否阻止一方再在WTO争端解决机制下提起诉讼？这种凸显双边协定和DSU之间的矛盾的问题需要专家组和上诉机构加以协调。张司长还强调了需要进一步思考的问题，如双边协定是否有拘束力，在争端解决中是否会考虑双边协定的法律地位和性质，当事双方是否应当受到双边协定的拘束等。

2.  发言人：宋杰（浙江工商大学法学院副教授）

发言题目：从《维也纳条约法公约》第31条第（3）（c）款来看一般国际法在WTO体系内的可援用性

宋杰老师指出，长期以来，无论是学者还是WTO争端解决机构，在学说与实践层面都倾向于排除一般国际法在WTO体系内的适用，而从具体的条款看，WTO体系内的一般规则的可援用性，国际法委员会对《条约法公约》第31条的适用提出重点在于实体法和同时性的原则，同时，从专家组和上诉机构的判例来看，对于当事国相关国际法规则采取了严格的解释。这暴露出上诉机构和专家组没有尝试从一般的国际法的角度进行解释和适用的问题。为了解决目前第31条（3）款的困境，应当从两个方面加以解决：一是应当整合系统解释，发挥第31条（3）款具备的万能钥匙的功能；二是希望能够推进第31条（3）款引入其他的国际法规则在WTO中的适用。

3.  发言人：葛壮志（辽宁大学法学院副教授）

发言题目：论GATT第20条一般例外的解释与适用

葛壮志老师分析和梳理了一般例外的实践的过程和发展的演进，指出了目前专家组和上诉机构自由裁量权很大，在适用时原则上有可能要考虑相关的因素，如动植物健康问题。他指出，目前由于判断中的司法结构应该有所突破，这样将有利于解决相应的贸易环境相关的问题和一般例外所涉及到的问题。

4. 发言人：王芳（苏州工业园区人民法院审判员、复旦大学博士生研究生）

发言题目：试论司法经济原则在WTO争端解决中适用的限制问题

王芳对WTO的司法经济原则进行了梳理和分析，其主要的观点认为司法经济原则存在着一些弊端，例如该原则缺乏具体明确的适用范围，专家组在适用时具有较强的主观性和随意性，而这些都可能导致案件未能得到有效的解决。因此为了最小化该原则适用的负面影响，对司法经济原则的适用加以限制成为了当务之急，而具体操作上可以引入对其他国际法规则，如欧盟法院提出的吸收规则。这样不仅能保证争端解决正当程序的需要，也有助于保障专家组和上诉机构正确履行职责。

评议人：王衡（西南政法大学法学院教授）

王衡教授依次对四位发言人论文的核心观点给予了评价，在充分肯定论文对其所研究领域所用的贡献时，向每一位发言人提出了相关的问题。接着，张玉卿司长、刘敬东教授、葛壮志副教授、朱榄叶教授、刘衡研究员和王芳同学就王衡教授所提出的疑问和所涉及到的相关问题进行了充分地回答和激烈的讨论。最后，在余敏友教授的总结发言下，大家就双边协议的阻诉性、国际法在WTO争端解决机制中的可援用性、GATT中例外条款的解释适用和司法经济原则在WTO争端解决中的限制使用问题达成了共识。

下半场

时间：2012年10月21日上午10：30——12：00

地点：昆泰酒店三层第8会议室”

主持人：冯军（上海对外贸易学院法学院教授）

评议人：龚红柳（对外经济贸易大学法学院副教授）

1.  发言人：左安磊（新加坡国立大学2012年国际商法硕士、华东政法大学研究生）

发言题目：DSB案件执行现状考察及其对中国之启示

左安磊通过对DSB争端案件处理现状17类数据进行比较细致的分析，得出了可执行的相关案件的几点结论：第一是在所有的DSB案件中，通过磋商解决的占1/3，这显示争端解决机制的平台和法治性；第二是执行情况审查和报复措施争端案件共有20件，这表明了执行的层级突出；第三是欧盟、美国执行争端案件显示出执行机制存在的选择性和非补偿性弊端。基于三点观察，提出中国应该提出争端解决策略和执行当中的选择优化问题。

2.  发言人：陈欣（厦门大学法学院国际经济法研究所讲师）

发言题目：论WTO执行救济机制的完善——基于法社会学的分析

陈欣老师基于法社会学的方法来阐述WTO救济机制的完善。她认为完善执行救济机制应立足于法社会基础，考虑经济社会其他因素，而目前执行的情况是由败诉方引导的，相对的胜诉方难以对执行产生的影响。同时在相关谈判的基础上进一步指出，我们需要优化执行的救济方案，包括考虑引入以金钱赔偿作为救济的方法，同时增强执行的透明性。

3.  发言人：栾信杰（中国计量学经济与管理学院教授）

发言题目：“美国—影响中国禽肉进口的某些措施”争端研究（DS392）

栾信杰教授认为，美国影响中国禽肉进口某些措施的争端的实质是美国除了通过禁止政府拨款限制中国禽肉产品进口之外，还利用技术法规和标准的等效性原则要求，不承认中国相关检验检疫的有效性，而在这一点上美国是违反WTO非歧视性原则的。

4. 发言人：龚柏华（复旦大学法学院教授）

发言题目：中国官方出口信贷措施WTO合规性研究

针对我们国家可能受到WTO争端挑战的官方出口信贷措施是否符合WTO法的问题，龚柏华教授认为，从构成补贴的要素看，官方出口信贷是符合补贴主体财政的特点，而在是否构成赋予义务问题和专项性问题上，中方有一定的辩护空间。他还具体分析了官方信贷出口的相关法律上和事实上的问题。

评议人：刘敬东（中国社会科学院国际法研究所研究员）

刘敬东研究员分别以“精细”、“开阔”、“专业”、“深刻”四个词提炼出自己对四位发言人核心观点的感悟，对于自己在部分论文上理解不充分也向每一位发言人提出了的问题。接着，在刘敬东主任的带动下，与会的王衡教授、朱榄叶教授、龚柏华教授、栾信杰教授、陈卫东副教授、左安磊同学、陈欣老师就所提出的困惑和问题进行了热烈讨论。最后，大家对DSB案件的执行现状与出处、如何完善WTO救济机制、中美出口禽肉案争端的反思和官方出口信贷措施在WTO框架下的合规性有了更深层次的理解。

第五组： “WTO框架下的贸易与非贸易社会价值的冲突与协调”

上半场

时间：2012年10月21日上午10:30-12:00

地点：昆泰酒店三层第9会议室

主持人：贺小勇（华东政法大学国际法学院院长）

评议人：吕晓杰（清华大学法学院副教授）

1. 发言人：Rostam J. Neuwirth（澳门大学法学院副教授）

发言题目：全球创意经济中法律政策制定的新“食”维（Novel Food for Thought on Law and Policymaking in the Global Creative Economy)

    法律和政策制定作为全球治理争论的中心任务，在新兴的全球创意经济背景下愈发复杂，并面临着来自政治、经济、文化、环境、社会、科技以及法律定性等方面的诸多严峻挑战。在全球粮食危机的背景下，Rostam J. Neuwirth教授通过环顾对食品以及使用生物技术和纳米技术的新型食品法律监管，探讨这些挑战所引发的广泛的法律监管问题。揭示目前国际法律框架下组织设计的缺陷以及对这些国际组织制定的法律文件基本认知的缺陷，以及这些缺陷如何构成对法律完整性的威胁。从国际层面进行分析，并辅以考察欧盟和中国两者在内国法层面上试图提高自身创意经济竞争优势所成功制定和实施的政策。最后他呼吁，根据现在复杂的情形，要加强法律政策的统一性和协调性。

2. 发言人：刘珺如（香港大学法律系硕士研究生）

发言题目：全球化视野下的中国文化产业政策

    刘珺如同学首先介绍了在全球化时代由于信息技术的发展，国际传媒巨头的扩张以及WTO规则对文化要素的冷漠态度以及中国文化产业政策面临越来越多来自其主要贸易伙伴挑战的背景。其后，分析了中国文化产品市场可能对中国文化产业的发展、文化价值的保护以及政治制度合法性造成不利影响，特别指出了中国在音像出版市场准入案中执行阶段所作出的让步，对中国本土电影产业的冲击可能造成权力和海外资本的结合，挤压国内电影的空间。最后她建议引用韩国和美国对于本国文化产业的调控手段，同时建议政府推行必要的改革，促进中国文化产业的发展，并且应当主动地、有策略地开放市场，维持公平的竞争秩序和多元的文化表达。

3. 发言人：韩慧（武汉大学国际法硕士生）

发言题目:浅析自由贸易体制下我国食品安全的保障

    首先，韩慧同学简单介绍了研究背景，即在WTO体制下，我国的食品贸易内忧外患，一方面与食品有关的国内法律体系不完善，食品质量难以保证；另一方面又因国外的技术贸易壁垒导致我国食品出口受到重重阻碍。其次，以美国、欧盟等国家的食品安全体系为参照，简析了我国食品安全问题的现状及背后的原因，诠释了完善食品技术法规的必要性。最后，还强调了我国食品安全存在脱轨现象，并旨在促进WTO框架下就完善我国食品安全保障提出了建议，希望能够在食品安全的认证体系上达到和国际接轨，以保障自由贸易和食品安全的平衡发展。

评议人：吕晓杰（清华大学法学院副教授）

   吕晓杰教授认为，Neuwirth教授的发言从现实社会的文化入手，关注其间的细微变化对我们思维的影响，这与谈判和制度建构中所发生的具体现象有关。同时，国际法的碎片化，是现有法律存在的问题，这是贸易化多边问题的突出表现。在今后的多哈谈判中，如何预见到技术的影响，这给我们一种由下至上（Bottom-up）的思维启发。其次，吕教授认为后两位发言人的研究更多是从制度层面来构思，刘珺如的论文体系十分完整，但阶段性成果仍有不足，建议可以对对论文结构问题进行一个完整的论证，并应对论文中“文化政策”和“文化产业政策”作一个区分。而从韩慧的论文可以看出她对食品安全方面有充分的信息掌握，但希望在今后的研究中能将现有食品问题与多边规则结合起来，同时将贸易问题的影响在论文中突显出来。最后，关于如何看待法律制度建构，吕教授提出了一些问题，她认为贸易和非贸易价值层面的冲突，是否从上至下分析，或不用多边贸易体制而将解决途径下放到各个国家，由各国具体规定，这一点是值得思考的。

下半场

时间：2012年10月21日上午10:30-12:00

地点：昆泰酒店三层第9会议室

主持人：冯军（上海对外贸易学院法学院教授）

评议人：龚红柳（对外经济贸易大学法学院副教授）

1. 发言人：余敏友（武汉大学国际法研究所副所长、武汉大学WTO学院院长）

发言主题：认真对待WTO对中国原材料案裁决的长远不利

中国原材料案是WTO确定出口限制规则范围的一个里程碑。余敏友教授首先阐述了专家组和上诉机构裁定的结果，即中国对部分原材料征收出口税违反了《中国加入世界贸易组织议定书》第11.3条，且不能援引GATT 1994第20条一般例外予以辩护；中国出口配额措施违反了GATT 1994第11.1条，因不满足GATT 1994第11.2条（a）和GATT 1994第20条的要求而不能豁免义务。其后，对于专家组和上市机构在原材料案中的裁决所持的否定态度，分析了四点可能对中国造成的危害。最后根据这一结论，呼吁对WTO现行的实体规则和程序规则实行改革，否则无法保证贸易多边的合理性。

2.  发言人：贺小勇（华东政法大学国际法学院教授）

发言主题：GATT第20条与“议定书”的法律关系辨析—理性看待“中国原材料案”

贺小勇教授首先理性分析了“中国原材料案”中专家组和上诉机构作出的关于GATT第20条不适用“议定书”第11.3条的裁决以及他们在裁决过程中所使用的条约解释方法，贺教授得出结论认为这一裁决不会对中国将来涉“议定书”承诺争端造成实质性的消极影响，并提出关键法律问题在于出口限制不是“与保护可用竭的自然资源有关”的措施。最后他提出了解决问题的意见，强调应注重收集和提供证据，建立内外同时保护的资源保障体系，同时应该加强商务部的地位和协调能力。

3. 发言人：师华（同济大学法学院教授）

发言主题：论WTO争端解决机构对“中国—原材料出口限制案”的解释及启示

    师华教授首先简要介绍了中国原材料出口限制案的概况，之后重点分析专家组和上诉机构在本案中运用的解释方法，主要有两种：一是严格的文义解释，另一种是用“无明示则无权利”的原则推定“立法沉默”背后的含义。紧接着她论述了专家组和上诉机构严格文义解释和对“立法沉默”推定的不妥之处。最后，提出了对稀土案及我国资源保护的启示：我国应当积极应诉，为资源的出口限制措施的正当化寻求新的法律依据，同时也应当在国内对自然资源采取更为严格的保护措施，以期符合GATT的“一般例外”条款，实现贸易与环境的可持续发展。

4. 发言人：边永民（对外经济贸易大学法学院教授）

发言主题：欧盟将航空业纳入碳排放权交易制度中的国际法问题

欧盟将航空业纳入碳排放权交易制度的指令涉及若干国际法问题。边永民教授首先分析了这一指令是否违反国际民航组织的专属管辖权，是否违反了其根据《京都议定书》对发展中国家承担的共同但有区别的责任，并指出该指令的域外性与《芝加哥公约》规定的各成员国对自己的领空享有主权的规定不相符。此外，她认为欧盟的指令还可能违反了WTO的某些规则。最后得出结论，从争议的现状看，应优先考虑的争端解决方式是根据《芝加哥公约》第84条的规定，在公约的框架下投诉欧盟的成员国，并强调协商也是争端解决的重要途径。

评议人：龚红柳（对外经济贸易大学法学院副教授）

    龚红柳教授认为前三位老师都是针对原材料案，且焦点都放在GATT20条的例外援引，这能否给“稀土案”带来启示是最重要的。余敏友教授论文中所谈到的四点原因都是从合法性角度来分析的，而WTO规则在多大程度上关心国际法上的原理是有疑问的，或许技术上的分析更有价值。贺小勇教授的论文推敲了GATT第20条与《入世协定书》相关规定之间的关系，同样的标准可以应用到原材料案中。师华教授集中在条约的解释问题，并建议要把GATT作为议定书的上下文进行整体解读，但条约解释需要依据维也纳条约法公约的解释规则，维也纳公约31、32条的适用是有顺序区分的。边永民教授的题目很新，其中提到的一点非常有现实意义，即一个国家或地区的行为可能会违反多重国际规则，冲突解决办法是要看各规则之间有无各自的争端解决机制，解决场合的选择也需要考虑。

第六组：“与WTO有关的知识产权、技术壁垒及其他新问题”

上半场

时间：10月21日上午8:30-10:00

地点：昆泰酒店三层第10会议室

主持人：李顺德（中国社会科学院法学研究所研究员） 

评议人：黄志雄（武汉大学法学院教授）

1.  发言人： 那力（吉林大学法学院教授）

发言题目：从《反假冒贸易协定》看知识产权国际保护的体制之争与利益博弈

那力教授以《反假冒贸易协定》（ACTA）的制订为切入点，阐述了知识产权国际保护领域由多边体制向复边体制发展的新动向。以ACTA的出现为线索对知识产权国际保护体制历史变迁的梳理，着重分析了该领域双边体制和复边体制的发展对现行多边体制的冲击，阐明了其中所暗含的利益博弈，并由此揭示发展中国家在知识产权国际保护问题上可能面临的问题及应采取的立场与对策。

2. 发言人：冯军（上海对外贸易学院法学院教授）

发言题目：知识产权国际争端仲裁—WTO和WIPO的比较研究

冯军教授以比较法的视角，通过比较世界贸易组织(WTO)和世界知识产权组织(WIPO)在知识产权国际争端仲裁领域的法律特点及其异同，从加强立法、执法和国际合作三个角度，分别提出了如何在WTO争端加强举证；顺应WTO和WIPO的知识产权仲裁的发展趋势；提高知识产权执法透明度；加强知识产权执法等具体建议，以进一步完善我国知识产权仲裁制度。此外，冯军教授还强调，中国在运用WTO争端解决机制的过程中，应当发现并顺应DSB裁决所体现的价值取向，从而在WTO贸易自由化的背景下更好地促进中国贸易的发展。

3、发言人：王俊峰（大连海事大学博士生）

发言题目：中美WT/DS362案中法律冲突的二元解决－－以影视作品版权保护为视角

王俊峰博士回顾了中美WT/DS362案中法律冲突的始末，通过对中美两国国内法律体系以及具体措施的比较，分析了两国在违禁作品著作权、海关处理措施、知识产权刑事措施等版权保护体制方面的所存在的差异及其实质，最后，他针对该法律冲突提出了二元解决方案。

4.  发言人：冯洁菡（武汉大学法学院副教授）

发言题目：澳大利亚烟草产品简明包装措施争端评析－以TRIPS协议为视角

冯洁菡副教授以TRIPS协议为视角，详细介绍了澳大利亚烟草产品简明包装措施争端案的案件背景、涉案措施与主要法律问题，她在《烟草控制公约》以及WHO颁布的《烟控公约准则》的大背景下，具体分析了澳大利亚国内的烟控立法和简明包装措施的主要内容，梳理了国际层面与澳大利亚国内的相关争端案件，着重分析了TRIPs第20条“其他要求”的三项判断要件，并进一步指出TRIPs第8.1条的“必要性测试”为涉诉措施的合理性判断提供了法律基础。

评议人：黄志雄（武汉大学法学院教授）

黄志雄教授指出，上半场的发言风格可以归纳为“豪放与婉约并存”，各方围绕着TRIPs协定这一中心，从案件争端解决和多变体制变化这两个补充点对本次主题进行了丰富的解读。

那力教授对知识产权国际保护的体制转换进行了动态追踪和分析，而该趋势是发达国家主导的，由此，也引出对中国作为发展中国家应当如何在这一趋势中增强话语权的思考；冯军教授视角独特，对WTO和WIPO两大组织在知识产权争端解决上的体系比较很富有启发性，两大组织在性质上的不同可能使这一比较更加侧重于差异性的分析；王俊峰博士从中美在WTO机制内的争端出发，将视角引向对两国国内法差异的思考，路径独特，而从国内法分析重新回归到国际法分析过程中还存在许多补充研究的空间；冯洁菡副教授紧扣热点，以烟控简明包装案入手，对国际贸易与贸易相关的公共政策的平衡进行了细致的分析。

主持人特别评论：李顺德（中国社会科学院法学研究所研究员）

李顺德教授指出，现在关注知识产权国际保护，包括从国际贸易与知识产权之间的关系的角度来进行研究的学者越来越多了，这是值得欢迎的。与此同时，他作为从事知识产权法研究的学者，注意到部分学者，包括从事国际贸易研究的学者，在其论文中对知识产权法的介绍、引用还有比较多的一些错漏的地方，这需要值得重视和改进，否则这会影响有关的研究成果在更大范围内得到接受和传播。

下半场

时间：10:30-12:00

地点：昆泰酒店三层第10会议室

主持人：蔡从燕（厦门大学法学院教授）

评议人：廖诗评（北京师范大学法学院副教授）

1. 发言人：张凤丽（北京市金杜律师事务所律师）

发言题目：结合三个新案例分析TBT协议第2.1条的适用

张凤丽律师结合自身实践经验，对WTO争端解决机制内爆发性增长的TBT争端案件进行了背景解读，并结合三个最新案例，分析了TBT协议第2.1条在具体案例中的适用情况，阐述了专家组和上诉机构对该条款“同类产品”要素的法律解释方法，进而分析了PPM在现行解释框架下法律地位的变化。

2.  发言人：彭德雷（华东理工大学商学院国际商法教研室讲师）

发言题目: 烟控与烟企的对抗：TBT视角下澳大利亚《香烟简明包装法》的法律争议分析

彭德雷老师在前述冯洁菡副教授与张凤丽律师发言的基础上，以TBT协定为切入点，简要地介绍了澳大利亚《香烟简明包装法》的具体内容，对该法进行分析梳理，认为它与TBT协定“保护人类生命健康”的宗旨是一致的，但是恐难满足TBT协定对技术法规“必要性”测试的要求。

3.  发言人：聂资鲁（湖南大学法学院教授）

发言题目：WTO/TBT框架下纺织品与服装护理标签立法研究

聂资鲁教授从我国纺织品和服装产业的实际需求出发，简述了通过立法规范纺织品与服装护理标签的重要性，系统地研究我国的主要贸易国家纺织品与服装护理标签技术法规和标准，对我国护理标签立法进展进行了简要述评。通过中外技术法规和标准的比较研究，明确我国标签不合格的原因及造成的影响，在此基础上提出了完善我国纺织品与服装护理标签标准的思考和具体建议。

4. 发言人：朱兆敏（上海外国语大学教授）

发言题目：IMF执行董事会决议不是国际法规则

朱兆敏教授针对IMF2007年通过的董事会决议，从法源性视角对该决议的法律效力进行了严正的否定。他指出， 2007年IMF董事会通过的决议不是对《国际货币基金协定》的释义，是对其修订。IMF执行董事会没有立法权，其通过的2007年决议没有国际法上的效力。他进一步指出，美国企图通过WTO的反倾销、反补贴措施打压我国汇率体制还缺乏认定操纵汇率的前提条件。但是汇率机制可能纳入多哈谈判议程，我国应未雨绸缪。

5. 发言人：李本（上海大学法学院教授）

发言题目：出口信用保险制度的财政风险与监管设计

李本教授指出，在WTO补贴规则框架下，出口信用保险制度是中国对企业“走出去”战略整体设计的重要保障。出口信用保险立法既要谋求对中国巨大海外投资特别是国企海外投资财政风险的归口管理设计，还要保证基于信保公司自身的国有性质，应对自己的财政风险进行管控从而得以长效运营。她特别强调，在全球贸易量萎缩，外需下滑的形势下，中国应当着力完善出口信用保险制度的建设，在符合WTO合规性审查的基础上，满足我国经济与贸易发展的需要。

评议人：廖诗评（北京师范大学法学院副教授）

廖诗评指出，下半场的发言围绕着TBT协定和国际金融两大议题，张凤丽律师来自国内最优秀的WTO诉讼团队——金杜律师事务所，她从实务经验出发，对TBT协定的最新案例进展了动态研究，其中张律师对上诉机构在“同类产品”判断上所采用解释方法的分析值得大家注意；彭德雷老师以澳大利亚国内法的TBT合规性为研究切入点，廖副教授认为，彭德雷在论证中所提及的WTO成员各方之间所缔结条约的法律解释地位这一问题值得大家讨论；聂资鲁教授选择了TBT领域一个非常细的切入点，研究资料十分详实，是理论联系实践的研究典范；朱兆敏教授的发言回应了当下讨论十分热烈的中国汇率问题，他另辟蹊径，直接指向IMF决议的法源性根据，并对中国方面提出了具体有力的救济建议；李本教授采用了宏观的研究视角，她对出口信用保险与出口补贴的关系的阐述值得深思。

（撰稿人：杨幸幸、蒋文君、韩静雅、杨东勤、杨利华、胡春艳、刘维、韦建军）