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北京市法学会比较法学研究会成立大会暨“比较法与法律改革”研讨会实录(下)

时间:2012-05-30 点击:

北京市法学会比较法学研究会成立大会暨 “比较法与法律改革”研讨会(下)

(时间:2012年5月11日 地点:北京京仪大酒店)

徐爱国:第二场研讨会现在开始,首先请国家法官学院关毅处长给大家做报告,题目是《德国与英美法官成长之路比较》,大家欢迎。

关毅:讲之前先说三点,大家手里的这份材料大部分是我前几年写的东西,当时还可以,现在看有点老了。前段时间国内有人从事最高法院研究,这很好,但对法官的成长得个案还没有很多人去研究,我觉得中国的法官成长之路、如何遴选等具题也值得做深入研究。在座的高翔、万猛都是法官中的精英,他们为什么不当法官当学者?第三点是个人感受,今天见到了潘汉典老师,他是我年轻时期崇拜的偶像,您不认识我,但这不重要,重要的是我见到您,而且看到您身体健康,很高兴。

下面我先从德国讲起。首先明确德国法学的两个特点:一个是统一性,即法官、检察官和律师都是统一培养的,不是分开各自培养。另一个是考试,随后我会讲到在德国想成为法官,考试成绩会很重要,如果成绩在前十、前五,则可以顺利入围法官资格,并不断地晋升,如果成绩一般,那么接下来的路就很难走,这也属于“潜规则”。

在德国,年轻人想成为法官第一步就是参加考试,并且两考定乾坤。第一格考试是大学毕业之后与司法考试结合起来的大考,分口试和笔试。通过率大约在70-80%,之后的两年是实习期,分别在民事法院、检察院、事务所、政府机关实习,甚至可以有4个月到国外去实习,我们国家法官学院也经常接待德国的实习生。通过第一次司法考试,并且两年实习期满之后要参加第二次司法考试,也分口试和笔试,内容更复杂、更难一些,包括8个科目,通过率也在70-80%。通过第二次司法考试的人,就有资格做法官了,但还不能直接任命为法官,要到基层法院当法官,三到五年,你有法官的义务,但是没有法官的权利,上级机关可以把你派到检察院等部门。见习法官期间,你要向经验丰富的法官学习,你虽然经过很多的考试和培训,但还是很难去独立办案,要跟着合议庭的法官师父学习一段时间。

通往法官的道路是优中选优。例如,黑森州每年只有50到70个法官名额,要从800个通过司法考试的人中选择,这里成绩就是硬道理。见习期满后被正式任命为法官。成为法官后,如果还想继续晋升,在提出申请的同时,还需要有法院院长的推荐,司法部部长任命。通常成为联邦法官是很大的荣耀,如果有机会晋升,那么成为联邦法官是所有法官都想做的事情。这其中,同伴、同事的意见就很重要,他们如果对你意见不好,也很难晋升。

关于德国的法官培养模式,有以下几点值得思考:

“直通车”与“职前培训”。前面讲过,德国的司法培训是不分专业的,大学法律教育与司法职前培训之间是“无缝衔接”的,司法考试结束之后紧跟着有两年的实习期。而我们则是分开的,大学毕业后,如果进入法院,那么就要参加法院系统的预备法官培训,可能在国家法官学院进行,也可以在国家法官学院分院进行。中国的司法职业培训是分开进行的,有专门培训法官的学院、也有专门培训检察官的学院。将来中国的大学法学教育与法院司法人员的实际需求如何衔接,也是需要深入研究的,是以司法考试作为指挥棒还是学术研究的基础,司法人员的入门培训是综合起来搞好呢,还是分开进行效果更佳,等等,这些问题都要进行通盘考量。这些都要有一个整体的发展构想,应在今后司法体制改革中有一席之地。

“同质化”和“共同体”。这个内容没有什么变化,三种人一起培训,互相轮岗。按照德国人的理念,每个人在实现人生“定位”之前,都要体验一下其它相关部门所谓“生存状况”,这样就能够在将来的诉讼中从司法的整体出发,设身处地更实际地考虑问题,而且对今后法官和检察官之间的工作转换也有帮助,因为大家都曾是“一家人”。

法官是可以培养出来的。在德国有两个联邦级法官培训机构,分别设在柏林的乌斯特劳和马克思的家乡特里尔,此外16个州重,有些州还有相应的州法官培训机构。德国法官的培训密度很大,甚至比我们培训的期数还多,培训机构有一个很有意思的地方,那就是都设在风景优美的地方,同时生活条件和培训设施先进,其主要目的就是想给法官们提供一个非常休闲的培训场所。

法官要从基层做起。从西方法制史看,欧洲大陆国家具有相当长时间的专制传统,在它的影响下个人是渺小的,我们可以看到,大陆法国家的法官,包括德国在内,一般都倾向于视自己为“国家公务员”,是国家机构之司法部件上的“无名小卒”。因为法官们都是由司法机构任命、提升、付薪、调任、奖赏、领取退休金。在这种“官僚化”或者“科层制”的模式下,法官要从基层做起,稳定地逐步提升,而突变则是例外的现象。

下面讲一下英国的模式。英国的法官是从成功律师中挑选,起源于13世纪的司法腐败,过去的法官都由教士担任,可能由于国王东征忽略这一部分,教士大面积的腐败引起民怨沸腾。国王爱德华一世生气了决定全部换人,从民间选法官。这是一个偶然事件造成的,并不是说先天的设计。英国法官的圈子很小,大多毕业于名牌大学,生于斯死于斯,大家都是养尊处优,中产阶级阶层,司法实践经验也都起步于那四家律师协会,律师执业中都是高工资,很难理解下层人民想着什么。美国则与英国不同,地域辽阔,行业人员人数众多、背景各不相同,比较分散,不可能有很强的职业化;而英则就很集中,司法圈子也很小,大部分人都相互认识。在这样的小圈子选法官不可能选差的,因为大家都了解你。

第二是关于法官的晋升。很多人对此都没有什么指望。英国不同级别法官间的工资区别不大,工资水平普遍比美国高,而且要远高于大学法学教授的工资,他们虽赶不上一流资深大律师(QC)的薪金,但比一般的律师要好。由于基层法官的素质也很高,所以当事人对案件在哪一级法院审理并没有多大的偏好。只有级别和位置的不同,没有水平的差别。

英国的法官遴选很有意思,名义上是由司法大臣提名,但他不可能提名所有人,他也不认识,他有一个助手,就像秘密警察一样。比如说徐爱国老师申请法官,我派出两个人去了解,找一些过去20年和你工作过的当事人、律师、法官了解你这个人水平怎么样、人品和能力如何,有没有不检点的地方,并完成一个报告。这个报告你看不到,如果你担心里面的内容不属实,有侮辱诽谤人身攻击怎么办?这完全有可能。事实上你可以查看这份报告中涉及事实部分的文字,而主观意见你不能看,最多可以看看摘要,别的你查不到。道理很简单,如果可以让候选人随意查看,那就没有人敢仗义执言了,背靠背的选拔是挺阴险,但那也是必须的,鼓励你说实话。还有几个特色,这些东西都是很主观化的,比如说业绩,比如别人对你的看法、意见、思维等。

还有一个值得一提的特点是“偷窥”的大门敞开着、人际关系的潜规则充斥着。审查一个法官候选人要看三个材料:一是你本人提供的个人简历,一个是考评组的意见,还有就由普通百姓、法官和司法部政客组成的面试小组对你的面试后形成的意见。最后由调查人员提出的调查意见。对于秘密调查,有支持者,也有反对者,但大家都认为这是法官遴选程序中最重要的部分。

还有人提出来为什么不能像美国那样搞一个委员会呢?由各级法官,以及各种各样的人组成,这样做出的结论也许会更公平合理些。支持秘密调查的人认为,过去的制度很好,过去几百年英国法官在世界都享有盛誉,没什么要改呢。此外,由秘密小组进行调查,职责明晰,责任清晰,能够负责。如果没有这些人,委员会谁来负责?如果没有人负责的话,扯皮就很多,各种利益团体就会染指其中,你能保证有了这个委员会之后遴选制度就公平了吗?不能的话就维持原状。

最后谈谈美国。美国是双轨制,由联邦和州两个系统组成。州法官遴选既有选举制,又有任命制。其中值得一提的就是密斯里计划,也就是由遴选委员会和州长来遴选法官。至于联邦法官,首先是要等法官位置出现空缺,经过总统、司法部、参议院、众议院等方式提名,也会有一些秘密调查,以及随后的面试。如果面试差不多了,就报美国律师协会(ABA)专门委员会进行评估,提出意见。如果ABA的意见是积极的,就要移交给联邦调查局(FBI)进行调查,看看你这个人到底如何,又没有不良记录。如果都没有问题了,就代司法部长起草推荐信,考虑是否提交参议院。这个法官所在州的参议员是否有意见,如果通过了,候选人就要接受参议院司法委员会的质询,最后由参议院全体表决,总统任命。

美国法官遴选也有如下几个特点:
当法官也需要“跑”。法官们不一定非要由最好的律师来担任。实际上当法官也许不需要从最好的、最聪明的律师中挑选。因此,在法官遴选上最主要的就是找到一位品行良好的绅士,当然如果他正好懂得法律就更好了。在美国,想当法官也要靠“朋友”、靠“圈子”。法官都要与州长相识,或政治领袖所熟知的候选人。政客成为法官并不一定是件坏事。他一样可能成为优秀法官,这一点和中国的情况差不多。法官遴选就像在一个盛满了各种品质法官的池子中摸六合彩一样,很多时候都是一个几率问题。政治关系圈、个人朋友网,这些经常是决定候选人命运的重要因素。

法官的“晋升”。有人认为,法官永远都不应得到晋升,至少对大多数法官是这样。支持法官晋升的观点认为,使表现突出的下级法官得到晋升无疑会使法院受益。法官能不能晋升本身不影响司法公正,这不是一个问题的核心,核心的是能不能有一个好的判决。首席法官在法官的任命和晋升中的作用是很重要的,他们与政府和委员会的关系和距离,既不能太近,又不能太远,而且其职责与影响。司法独立也至关重要。这里也存在着潜规则和政治博弈,你会看到法院院长是戴着脚镣跳舞,而且是一个平衡感很好、舞技很的“政客”。

小圈子与大社会。与美国相比,英国的司法机构无论从规模和机构上都要小很多,但在组织上要更严密一些,另外,英国的法官比美国的法官更“同质化”一些。与此不同的是,在美国的司法界,法官之间的素质、能力差异要远比英国大。美国的法官对庭审技巧、发现事实、及遵守规则方面的重视程度远不及他们能在这个大背景中通过“制定法律”影响社会来的更有刺激。他们很习惯于在更广的空间中以批评的眼光去看待法律问题,更多地去考虑法律应当是什么,而不是去确认法律实际是什么。

政治挂帅。美国司法机构最大的特点之一就是其法官相较大陆法官的积极和独立。美国的大法官中,很多在被任命为法官前都是政治家,而且在成为法官后也一直尽尽显着其政治家的特点。另外,法官在公共政策制定方面的过渡介入也会使他们有可能被视为政治选手。但如此一来,他们又缺少政治演员所必须具备的“民主的合法性”前提。而这样的合法性,仅能通过程序上的改变来获得。

司法不能承受之重。现代社会,法院的功能已经不仅是传统意义上定纷止争式的审判,相反,越来越多地扮演打破僵局则角色,而这则完全是一种政治功能。在任何制衡的结构中都存在着僵局,这一点也许是先天的。在设计法院的时候,这一点恐怕是没有考虑到。如果将打破僵局的权利交予法院,那么法院就可以定义什么是僵局。如此一来,司法权的限度就不完全是宪法和法律所赋予的了,而是取决于其他对抗权力的容忍度。这对法院来讲实际上是一个非常危险的领域。

走下神坛。近百年来,全球现代化的进程令人惊讶。科技进步带动经济的飞速发展,使得一切都变得可能。而过去神圣的东西,如今就可能光环不再。世间万事、万物好像都在变得庸俗化。司法机构不再是世外桃源,其超然独立、不食人间烟火,受万众景仰的时代似乎是一去不复返了。司法走下神坛还伴随着其管理体制的官僚化。它已经把传统的审判艺术转变成了一种行政管理,这种行政管理的主要优点是效率而不是智慧。

最后想说一句,在法官遴选上,德国、英国和美国与我们在宗旨上没有大的差异,但是在程序上还是大相径庭的。我们也许都在做同样的事,只不过我们所采取的方式方法千差万别罢了。

徐爱国:报告人的特别之处是,第一,他是法官学院的,更多的谈法官培训的问题。第二,我们以前在比较的时候,更多的是[比较]大陆法系和英美法系的差异性,但是他认为即使在一个法系当中,英国法和美国法还是有差异性的,第三,他说的比他写的好,写得比较干巴巴的,但是他讲了很多小故事,给大家带来不少的欢声笑语。下面请聂鑫和谢立斌进行评议,每位8分钟。

聂鑫:德国的部分留给立斌教授,我集中在英美两边。报告人本身是专家,我们只能提供一些脚注。我首先想讲一下英国法律教育和大学培训的关系。William Twining在《布莱克斯通的塔》里写道:很多美国人听说哈佛大学是模仿剑桥大学设立的(哈佛所在地至今仍叫“剑桥镇”),当他们在英国的牛津、剑桥观光时,想当然地以为与英国相较,美国的大学教育要年轻得多。可事实上,就现代意义的大学体制而言,美国要比英国领先了近百年,英国大学体制(包括管理、财政、组织等)的现代化是二战之后的产物,英国大学的现代法律教育与美国相较,只是个后来者。英国的法律教育传统上就是以职业培训为主。1215年《大宪章》明确规定法官必须从熟悉法律中选任,法律知识成为任命法官的法定(“宪定”)标准,职业法官制度从那时便开始正式形成。当时在伦敦高等法院周围有一些会馆,这些学生每天去旁听,这样的一种法律教育模式逐渐发展成了律师会馆制度。在很长一段时间,高等法院的法官都来自四大律师会馆培养的出庭律师,而非事务律师。这样的模式一直发展到今天,大学法律教育仍然在方方面面仍然受到实务界的限制,大学法学教育仍然不是成为法律人的必要条件。在几个世纪之前有人讲,律师会馆是牛津、剑桥之外的第三所大学,而且这所大学非常特殊,首先只招收贵族,第二只招收本国人,当然现在也有一些外国人。

至于美国来讲,大学法学院变得非常重要。大家可能看过一本书叫《格调》,它讲到美国人今天如何区分阶级,是根据大学教育区分阶级的。如果你来自哈佛、耶鲁就排在前面,如果是低等的大学就会排在后面。50年前沃伦大法官可以通过夜校自学成才,而今天哪怕是州初级法院的法官也来自美国的好的学校,这来自美国的一个政策,中国法讲叫大学评估,美国的律师协会和法学院协会合作对法学院进行评估,只有符合他认证标准的学院的毕业生才能进入律师系统。美国有高中低三等法学院,这一点中国和美国很像,最低端的是那些未经认证的私立法学院,这其中有不少学院是只要付学费便可买学位,其招生条件只有两条:其一是“能喘气”,其二是交学费,其中第一条“可以豁免”;位于中游上百所获得认证的法学院以培养学生通过律师资格考试、成为律师为单纯目标,传授法律知识是其教学的核心;最顶端的则是排名靠前,力争前十(Top Ten)的二三十所法学院。低端法学院的毕业生是不能取得律师资格的。

美国的法院分为联邦和州两个系统,州法院并非不重要,他们是与联邦法院分享了司法主权,在很多重大问题上州法院有最终的决定权,美国的联邦国会也不会在这方面立法,如果发生立法也可能会被废止。美国在州层级的法院的选任有两种,一个是比较纯粹的政治任命,选举制,那个时候法官比较像政客。我们讲到政教分离的问题,在美国一些地方,有的法官非常的宗教化,他甚至把宗教的十诫刻在法院的门口,在小房间里放着十字架。这被认为是违反了政教分离,而在美国这样的法官也得到了人民的认可,甚至被选举为州的首席法官。还有一种方式是州长征询司法委员会的任命,比较偏自由派的州如麻省的州法官就是州长任命,终身任职。通常认为联邦巡回法院和地区法院法官的任命不是那么具有政治性,但是受到另外一个影响是地方政治影响。特别在联邦地方法院的法官任命,所在州的联邦参议员有很大的影响。最高法院大法官的任命条件非常复杂。美国在1980年1990年有一个倾向,总统倾向于提名一些政治上较温和的人当法官,他们比较中立,到了2000年之后,反而是一些共和党的偏激的候选人被任命为最高法院的大法官,这和美国的政治环境的变化有关。 谢谢。

徐爱国:报告人讲的是法官培训的问题,评议人开始深入到司法权的问题了,谈到了司法权和政治,司法权和宗教的关系。法官往前追溯是教士,再追溯就是巫师了,都是和神学相关的。下面的评议人是谢立斌教授,时间也是8分钟。

谢立斌:非常高兴有机会通过这个方式向关处长学习。我想讲下面几点,一个是我阅读文稿的感受,里面关于德国的信息非常准确、全面和真实,我的同学里也有一些法官,他们告诉我怎么任命的。他们必须前百分之三,民事、刑事法官还容易一些,要当行政法官,则必须是精英。

第二个感受是论文和讲述都不干巴巴。试举两例:“在美国当上法官基本上已经是职业的最终点了,已经进入了人生的最后一个乐章,他们的听众和粉丝大多数不是已经去世了,就是正在离开,不再有女人仰慕他们,他们已经来到了回忆多于梦想的时候,他们承认人们喜欢看冉冉升起的而不是日薄西山的太阳。”还有一个地方是大俗也是大雅:“从英美普通法的发展演变开,法院和法官有点像太监,他们之所以有那么大的权力可以自由接近生活的诱惑,是因为他们被‘阉割’了。”这对于我们法学研究者来说是一个很好的榜样,法学论文也可以写得非常有可读性。 我向聂老师学习,也提供两个注脚,根据我自己在德国的经历,就法学教育和法官任命介绍一些情况,请关处长看一下是不是正确。我的理解是在德国以法律解释和培训为中心,培养学生成为一个法官。法学教育的核心是教授学生作为法官,如何适用法律。这也导致了一些批评。毕竟只有3%才能当法官,大部分都是当律师,这样的培训是不是也有一定的问题?直到到目前为止,基本上没有改。恰恰也是这个原因,关处长在报告里也提到了,检察官、律师、法官接受的都是相同的教育,他们的确形成了共同体,甚至他们有可能会互称同事,他们觉得他们都是法律人,至于说他是一个法官还是律师,这不是特别的重要。如果从比较法的角度到了中国,法官和律师之间的鸿沟如果能够小一点的话,或许对于法律共同体的形成会有一定的帮助。 #p#分页标题#e#

总之,德国的法学教育也是以法律的适用为中心的。关于普通法官的任命,关处长已经说得很全面了,必须非常优秀的人才有可能进入法官的队伍。去年我去德国联邦宪法法院待了两三个月,了解了一些德国宪法法官的情况,就宪法法官的情况作一个简单介绍。他们的来源基本上有两类,一类是最高级别的法院,比如说普通的最高法院,其实也就是民刑事法院,这里很优秀的法官被吸收进来。还有一部分宪法法官是来自高校的宪法教授,这两类法官在联邦宪法法院内部的非正式的称谓分别是“法官法官”和“教授法官”。他们的办案思维方式有些不一样。在德国虽然法官不需要坐班,但所有的法官法官也是法官里非常勤奋的法官,他们习惯周一到周五都在宪法法院待着。但是教授法官因为一向没有坐班的习惯,有的教授法官不是说每天都会到宪法法院来,而法官法官会觉得有一些微辞。有一次邀请我去的法官法官和我说,一个法官星期二三四才来,语气似乎不是特别赞同。在宪法法院内部的工作人员就称这个法官是“星期二三四法官”,周一周五要么在家,要么在大学里。

还有一个区别是,教授法官对一个自己感兴趣的问题和案例会花很多时间去研究,但是法官法官对所有的案件一视同仁,觉得什么案件到了我这里,我赶快处理完。有意思的就一直在那里研究,没意思的就一直在拖。

德国宪法法官的任命都是有党派操控的,名额都是在几个党派里分配的。每个党派每年可以轮着来,可以任命几个法官,可以提出建议,基本上都是能够定下来的。

最后一点是对关处长提出一个小小的问题,标题里面的“成长之路”是一个比喻的说法,会不会可能给人一个小小的误解,以为是将新法官怎么成长为优秀的法官,但是在您的报告和论文里提到的更多的是怎么选任法官。

谢谢。

徐爱国:第二评议人给我们介绍的更多是德国的情况,本次论坛的上半场结束,下半场由柴荣教授主持,请下一位报告人和评议人上台。

柴荣:下半场正式开始,报告人是谢安平副教授,北京工商大学法学院副院长,报告题目是刑事诉讼立法人性比较研究,让我们以热烈的掌声欢迎他精彩的演讲。

谢安平:我今天报告的题目是《刑事诉讼立法人性比较研究》,但这不是研究人性的,我没有亚里士多德的智慧,也没有孟子的学识,我主要是针对2012年3月14日刑事诉讼法修正案的通过,就其中新的问题进行一些阐述。

大家都知道,刑事诉讼法1996年修正之后,经过16年的各方博弈,终于在2012年3月14日全国人大通过了这个修正案。在16年的博弈中,我个人认为很显然是权力占了上风,而不是权利占了上风。我围绕三个方面讲一讲我的个人看法。

西方法律人性基础对刑事诉讼立法的影响,第二我国法律人性基础对刑事诉讼立法的消极影响,西方法律人性对我国的启发。

西方人是以人性恶为基础,在权力上进行明确的分工,并赋予遭受司法权侵犯的个体切实可行的救济措施。英国的1976年保释法,美国的权利法案对被羁押的人实行人身保护令制度。在人性恶的立法人性基础上,刑事诉讼法不仅严格规定了各种刑事司法权行使的条件,而且明确规定了司法机关及司法人员违反法定程序和条件的制裁性的法律后果,比如说为了阻止更多的违法行为,有非法证据排除规则,对司法机关及其工作人员使用违法手段取得的证据在刑事诉讼中不予采纳。赋予了个体尤其是犯罪嫌疑人、被告人等更多更实际的权利以抵御司法权的滥用,为了保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权,询问时律师在场权,犯罪嫌疑人享有沉默权,获得律师有效帮助权,申请保释权,在不被窃听,不经检查和完全保密情况下的会见权。

法官独立。实行陪审制,法官在法庭审理中是居中裁判,在英美法系国家,为了防止先入为主等,有了一些无罪推定的原则,我们国家是否有这些原则还是有争议的。这种格局能够保证法官在审理中保持消极的仲裁者的地位,大陆法系国家根据法定法官或者自然法官原则,法官必须保持中立,包括无个人利益和无偏私两个方面,具体的要求有,信仰中立,道德中立,价值中立,地位中立,政治中立,西方刑事法律主要是限制刑事司法权滥用为基础的。

我国法律人性基础对刑事立法和司法的影响,我们一直是以人性善作为立法基础,人性善对司法的影响有一定的积极作用,相信绝大多数罪犯经过改造能够重新做人。我国刑事诉讼法在诉讼中规定了一些比较好的制度,比如死刑缓期执行制度,相较96年的修正案,我们加了未成年人附条件不起诉制度,减少了一些关押和羁押。但是人性善对中国刑事立法的消极影响是深远而严重的。

刑事立法忽视了对司法权的监督和制约,公检法机关是分工负责、互相配合、互相制约的,在司法中,我们只强调配合,不强调制约,尤其是对一些强制措施,比如说拘留、逮捕等,我们的公安机关和人民检察院可以直接决定适用,这在民主法治国家中基本上很难想象,基本上要一个中立的机构来审查,我们国家是公诉机关自己来进行。

刑事立法对司法人员的期望过高,严重缺少抑制滥用刑事司法权的措施。我国刑事法律严重缺少抑制司法机关和司法人员人性恶和经验人的程序制度,没有规定违反技术侦查的后果,电视剧里我们经常会看到线人或者卧底,在我们的理论研究中,我们叫做诱惑性侦查,我们只规定了可以使用技术性性侦查,但是没有规定在具体案件中,如果超越权利将有什么制裁性的法律后果。我们技术侦查所获得的材料只能作为侦查起诉和审判使用,但如果作为另外的用途我们怎么办?

我们的技术侦查是不是在本次侦查起诉范围内使用,能不能用于其他的犯罪?这也是没有规定的。刑讯逼供可能导致大量冤假错案,技术性侦查可能会带来更严重的后果,但很显然只规定了权力,没有规定违反这个程序的法律后果。赋予了司法机关和司法人员不必要的权力,对恐怖活动贩子、特别重大的犯罪,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可等。司法实践对律师辩护设置重重障碍。滥用刑事司法权。

法官的审判活动不依照法定程序和法律逻辑层层展开,不利于程序法、证据法的建立和健全。

没有建立完善的现代刑事诉讼民主制度。我国长期以来漠视公民权利,绝大多数公民不知道权利能为我所用,以权利为核心的现代诉讼法的培育遇到了极大的阻力,使我国刑事诉讼法仍然以司法机关和司法人员的权力为核心,尽管我们增加了尊重和保障人权,但实际上仍然是以惩罚犯罪的作用来进行。

总之,人性善人性观使我国法律建立在对人性和权力的信任基础之上,严重缺乏防范公共权力滥用的制度。作为中西方的对比,我认为我国应该以西方的人性恶来作为基础。

人性恶否认了圣人、完人临世的可能性,为法治确立了逻辑前提,为刑事立法和司法中防止权力之恶奠定了理论基础。对司法机关和司法工作人员的道德品质不要期望过高。为中国刑事司法确立权力制约机制提供理论支柱。虽然司法机关分工配合,但一些重要的案件都是公检法机关在政法委统一的领导下协调办理的。为了追求政绩,在严打期间,经常有一些可捕可不捕的捕,可诉可不诉的诉,可判可不判的判。把一些公民权利当成司法机关的政绩来表现自己,作为了手段而不是目的。

我个人认为,人性恶和经验人的人性观在提醒人们警惕人性的弱点和缺陷的时候,促使人们制定法律尤其是制定程序法以预防人性之恶和权力之恶。其对刑事立法和形势司法的积极影响也是深远的。由于人性是恶的并且人会根据需要来修正自己的行为,因而司法机关和司法人员为取得犯罪的证据就会不择手段,甚至采取刑讯逼供、骗供、诱供等方式,所以刑事诉讼法就必须针对性恶人和经验人规定缜密的程序规则,来抑制司法人员人性的弱点和缺陷,防止司法权的滥用,以实现刑事诉讼程序公正,求得刑罚的最佳效果。

谢谢大家。

柴荣:刚才听了谢教授的报告,我有几点感想和谢教授探讨一下,谢教授说他不是哲学家,但是人性话题一定是哲学领域绕不开的。谢教授整个报告立论在一个哲学的基础上,让他的报告高度非常高,又很深远。实际上关于中西方的人性问题,不仅中方法律思想史在探讨,西方法律思想史也是绕不开的。在人性问题上,是不是中国目前刑事诉讼的制度是由于我们中国人性善而造成的呢?我也一直在纠结这个问题。实际上,我们中国古代关于人性问题,几千年前的春秋战国时期一直在激烈辩驳他的问题。儒家认为人性是善的,但是中国古代难道没有人性恶的思想和革命土壤吗?我们是不是一定要从西方移植这个土壤吗?我一直在划问号。几千年前的法家思想就已经提出人性是恶的,他这个恶说得有多到位呢?他用了一个精辟的比喻,像今天的下雨天,卖伞的就希望天天都是下雨天,卖棺材的就希望总死人。虽然我们说后来儒家思想成为主导的官方意志思想主导的立法层面,能够说得出口的官方意识形态,但在我们分析评价中国古代思想的时候,还会有这么几个字,外儒内法。到了后期,儒家思想关于人性构建问题是搀杂了法家的人性恶。他也不是对司法层面的官员是没有归置的。你看我们中国古代,整个中央的司法机关是三法司,是互相牵制的。所有的案子几乎三法司来回都要封薄几次才能定案。他不相信一个人几个人就能够弄好。唐朝野有换推制度,为了避免师生、朋友的尴尬,不相信人能够做到像圣人一样。中国几千年已经考虑到了人性的问题了,而且制度上真的是外儒内法,考虑人性有时候是恶的。我只是借主持的特权简单说一下我的想法,更精彩的点评我们有请林教授。

林林:谢教授的报告从理性人、经验人的区分,进而从性善、性恶的不同视角,就中西刑事诉讼立法制度特别是程序正义之不同取向展开了比较论述,为我们打开了一扇清新之窗,其表述和结论让我们耳目一新,一些观点耐人寻味,予人启发。

谢教授的主要论点是从经验人视角出发,认为西方因持人性本恶,包括司法者均可能滥用权力,故需坚持程序正义予以制约。而在中国,“人性善”是社会关于人性的主流观点,因而对立法者和司法者均抱有美好期待,故而导致滥用司法权力,侵犯被追诉人的诉讼权利,程序法相对不完善和不发达,也使刑事诉讼法沦为人治和刑法的附庸。我尤其欣赏文章中体现的直言不讳的学术勇气,如“ ‘人性恶’ 和 ’经验人’ 提醒我国公民和刑事立法机构对司法机关和司法人员的期待不要过高,尤其是对司法人员的道德品质不要期望过高,更不能将其神化”等比较尖锐的观点。

谢教授的文章也促使我本人做了一些思考,在此不揣冒昧,以便抛砖引玉。

一、关于“理性人”和“经验人”的二分法是否可以相应地得出西方主要以“经验人”为立法基础,而中国以“人性善”作为立法基础的结论呢?

我们知道,在西方,理性主义哲学的人性观发轫于古希腊哲学,到黑格尔达到顶峰。根据理性主义哲学的人性观,人是理性动物,意思自治,因而犯罪人要为自己选择的犯罪行为承担刑事责任。立法者和司法者作为理性人,可以对犯罪行为进行完善的规制,公正执法,实现实体真实和程序正义。

而“经验人”出自西方经验主义哲学,随理性主义哲学,发轫于古希腊哲学。19世纪,随着理性主义哲学的式微,经验主义哲学成为西方哲学的主流。依据经验主义哲学的观点,犯罪人犯罪是非理性的经验行为,同样不能期待作为经验人的立法者能够制定出一套完善的法典,也不能期待司法者能够公正执法,以实现刑事诉讼的全部程序价值。

而事实上,在西方,理性主义与经验主义,理性与非理性从来就不是截然分开,泾渭分明的。美国实用主义哲学家詹姆士就指出,理性主义和经验主义是哲学上两种相对应的气质,“任何人既不能离开事实也不能离开原则生活一小时,所以其差别不过是着重在哪一方面罢了。”

而“理性人”与“经验人”的二分法是否能相应等同于性善论与性恶论,根据上述分析,答案应该是明显的。

二、中国的法律传统是否是基于“人性善”呢?

我们知道,中国传统的法律文化、法律思想深受儒家思想支配和影响。引礼入法,明德慎刑、以和为贵等是其特征。但我们也知道,即便是同属儒家,孟子主张“性善说”,而荀子则主张“性恶说”。而就法律思想对后世的影响而言,荀子的法治思想显然更为突出。正如日本学者大木雅夫和美国学者莫里斯所指出的,中国传统的法律思想并非只是源于儒家,而是法家、道家乃至佛教与儒家共同揉和的统一体。法家的思想在中国传统的刑罚文化中事实上得到了继承和体现,只不过是包裹在了儒家礼法教化的外衣之下。

三、中西文化中对人格、程序正义持不同态度,是否是由人性善恶观的不同认识而逻辑地导致尚值得商榷。因时间关系在这里就不展开了。

上述几点浅见,不妥之处,请谢教授海涵,并请诸位前辈贤达教正。

谢谢大家!

元轶:谢教授的报告有三个值得我们学习的地方,第一他在方法论上有一个创新,最近热映的美国大片《复仇者联盟》,之所以能够创造美国影史上一个最高的票房纪录,是因为方法的不同——把很多电影的人物放在一起。谢老师的文章从人性的角度分析刑事诉讼法,对我们方法论的启示是非常有价值的,我们知道最有价值的学问是关于方法论的学问。事实上结论是什么,我认为并不是那么重要,而我们得到一个结论所要分析的进路是更重要的。按照工具理性主义的本体论观,我们社会科学研究的问题其实并没有一个一定真实或者正确的结论,任何结论不应当也不可能以一种真理的姿态出现。谢老师这篇文章对刑事诉讼立法研究的方法本身,给我们带来的价值可能比给刑事诉讼立法提建议要大得多。这是我的第一点感受。

第二点,谢老师这篇文章,前面的老师也提到过,他是从哲学的高度和角度来讨论这一问题,文章中还有经济学的理论,比如说理性人、还有性善、性恶的分析方法。给我的最大感受是谢老师的文章对刑事诉讼法有一个统筹的分析和把握。我们这次刑事诉讼立法修改最大的问题在什么地方呢?我觉得是在于它没有一个纲领性的指导,1/3以上的内容都变了,但没有一个纲领性的东西贯穿其中。如不得强迫自证其罪的原则,引到我们刑事诉讼法之中了,但在后面的条文中又规定了如实供述的义务,这是矛盾的。还有,新的刑事诉讼法赋予律师在侦查阶段拥有辩护权,但侦查阶段律师有没有调查权,答案却是模糊,甚至矛盾的,可能未来有关的司法解释会给出某种说法,但这些问题的出现,都是刑事诉讼立法修改缺乏纲领、原则的结果。可能有些老师会说,中国的刑事诉讼法,包括其它部门法,开篇都有“基本原则”的内容,怎么能说它缺乏纲领和原则性的东西呢?在今年人大首场新闻发布会上,李肇星作为新闻发言人他说,我这次带给大家的一个消息是,这次刑事诉讼法修改会把“保障人权”四个字放在刑事诉讼法第二条里面。但我们知道,其实这个时候刑事诉讼法修正案未来的基本内容已经确定了,这时却还可以突然在里面加一个如此重要的原则,说明我们刑诉法修订的条文和其原则之间没什么必要联系,是两张皮,也从反面印证了我们上述的观点——刑诉法里面缺乏真正的原则,没有纲领性的东西在统筹它。

最后一点,谢老师文章中关注的主要问题是观念的问题。文章里有这样一个结论,我们的刑事诉讼立法之所以有问题,是因为我们坚持“人性本善”。文章里引了三字经:人之初,性本善,性相近,习相远,“性善”、“性恶”的问题里面其实充满了辩证的思考,如果如文章中所说,我们在理念的源头上坚持的是“性善”,那么在实践的结果上,我认为,我们的人性反倒比文章中提到的“性恶”的西方国家还要恶一些。我们去看守所看看,躲猫猫、洗脸死、喝水死、粉刺死,层出不穷,也完全可以组成一部新三字经。人们不禁要问,一个好好的人怎么一进看守所就这么容易死呢?看守所所长给出的答案是,现代人的身体素质真的是越来越差,我们问,那些暴力犯罪的嫌疑人呢?他说这些人的身体确实要好一些。其实,不光是刑事诉讼领域,我们每天担心的以三鹿为代表的食品安全问题,以中华红十字总会为代表的慈善问题,这些处在人类社会道德底线上面的问题,正在一次次因我们“性本善”而受到挑战。

文章最后的结论,也是说固有观念一定要改变,但什么时候能改、通过什么方式改,我个人不是很乐观。我们知道。启蒙思想是迄今为止人类最伟大的一种思想意识形态,它包含众多的理论,更创造了一系列的制度。但是,我们对外来思想的吸收历来是很缓慢的,如文章中提到的佛教,它被我们完全吸收、融为一体,用了将近八百年的时间。至于通过何种手段改变,也许是文章留给我们大家共同的思考,我想,这里面至少不应忽略教育这一手段,今年“两会”温总理在记者招待会里提到这样一句话:我深知改革的难度,主要是任何一项改革必须有人民的觉醒、人民的支持……在中国这样一个有13亿人口的大国,这不是一件轻而易举的事情。我想,政府官员对“教育”的认识,可能会让谢老师和大家感到欣慰。这就是我的一些看法,谢谢大家。

柴荣:感谢林教授和元教授把这个问题引得越来越深入,下面进入自由讨论阶段。 #p#分页标题#e#

李晓辉:我有一个问题提给关处长,在论文集的第六页提到,德国的司法考试对教育有很大的影响,在某种程度上是一种引导,特别是对学生本人是一种引导,但德国的法学教育又是以教授为中心展开的,因为德国的学术理论的艰深程度大家都是有深刻印象的,这两个东西是怎么结合在一起的,一方面法学教育能够保持高水平,一方面又能够和司法考试结合,这也是我们目前教育很困惑的问题,希望能给我们一个比较好的建议。

关毅:就我的理解,德国法学教育主要理论性比较深一些。司法考试作为教育的一个指挥棒,我接触的一些德国实习法官,包括一些年轻的法官都很重视司法考试,尤其是第二次。如何适用法律和分析问题,都是法学教育中很重要的部分。后面还有两个培训,应用性还是很强的。

中国的法学学生在法学院学习四年,毕业之后到法院,怎么和法官衔接,我也比较困惑。

刘兆兴:我补充一点,我刚才听了上面讲德国宪法法院和司法考试,和教育相联,这个我懂一点。我82年、83年在德国科隆大学法学所做访问学者,他们的教育从本科到博士就是奔着几条路,第二次司法考试非常重要,第一次很容易通过。他有三种渠道,我不知道最新的材料,一个是为将来通过二次考试,还有在有关各种法院里最基本的书记员开始,有六种专业法院,一个是普通法院,民事刑事的,宪法法院,财政法院,劳工法院,另外是军事惩戒的临时庭,这些法律系里有好几个渠道。一个是奔法官,还有一个是奔国家的行政官,还有一个是律师,里面也包括教授、教师,渠道很多。刚才咱们处长讲,这是比较经典的,把要害都抽出来了。你围绕着法律教育方面。

另外宪法法院的问题,我是82年、83年在科隆,我还去过联邦宪法法院。《联邦宪法法院》我也在国内翻过,潘老也给我校对,每一句话还和我讲讲为什么这么改。宪法法院里的法官有这么几点,一个是由议会选举,总统任命,这是总的。另外法官里,刚才那位讲宪法法院的谢教授有一点讲得很好,那个法官法官可不简单,数量很少,另外多年在其他法院磨炼准确无误,这样才到宪法法院任法官法官。还有别的法官有其他的就另说了。反正在德国联邦宪法法院里当一个普通法官都不简单。

另外就是有关司法里面的一些情况,他和行政官联系在一起。咱们这两天新闻联播播德国老总理施密特,82年下台了,他本来是83年下台,大街上当时都是传单,我每个传单都要,回去学习。施密特已经坐轮椅了,他接见过我,当时的总统是卡兹容斯,施密特这个人头脑非常好,他当时是3%以下的失业率,后来超过4%了,他引咎辞职。联邦议会辩论的时候他讲,议会里有一个决定,建设性的不信任案。搞法律和行政研究的应该懂得这个,他还没有到期,一个是膨胀率上去了,一个是失业率上去了,上去哪怕0.1%,也是违法了,没有达到宣誓就职的标准。

而且咱们西部大开发,就是施密特先生启发了我们。在94年我陪着社科院副院长访问德国的时候,驻布鲁塞尔兼驻德国大使卢秋田先生接见我们,施密特就说,光东部发达不行,中部西部不发达,照样贫穷。还有一个是贫困问题,还有其他的问题。他人非常好。这就是他们的教育,法学界的和行政学的都联着很紧,你的报告我很受启发。

徐爱国:感谢刘教授的精彩理论评析和经验观察,也感谢关处长的回应,时间很紧,不影响下一阶段了,本场研讨会结束。
谢谢大家。

丁相顺:第三场论坛开幕,下面有请报告人北京外国语大学法学院副教授李晓辉女士作《法律借鉴中“有益性”标准》的报告,大家欢迎。

李晓辉:大家好,我报告的题目是《法律借鉴中的“有益性问题:以中国立法实践为视角》,这也是我在首届中国比较法论坛中的发言的展开和延续。我对中国比较法和全球比较法发展趋势的想法,第一是在方法上要超越,借鉴许多交叉学科的东西,第二是关注应用。这种关注首先是两种层面的,首先是对司法实践、立法实践的关注,另外是关注部门法的研究,这也是比较法学科要寻找听众的一个过程,在寻找消费者,打开市场的过程。只有这样我们这个学科才能是一个受欢迎和关注的,有实践关照的研究。

具体问题的来源是和我同事的讨论,我自己也做知识产权。在知识产权制度的发展过程中,有非常多的借鉴,到了现在有深入的发展之后,人们在借鉴的过程中,或者学者提借鉴的看法和观点的时候,就会产生各种各样的争议,比如关于商标问题的诸多争议,是按美国的好,还是按法国的好,版权上的域名怎么解决等问题,好像众说纷纭没有一个明确判断的标准,也不知道该借鉴哪个好。他们来问我,你做比较法的,总论上有没有一个比较好的看法。

我想了想,关于这个问题在中国比较法理论的层面,因为缺少实践的关切,还没有什么太具体的研究。我想想有没有可能有一个思想上的总结,所以有了这一篇小小的论文。

首先就是法律的借鉴。这种表达我发现是一个相当中国的话语。在西方特别是英语当中你很难找到一个词对应它。借可能是更倾向于移植的,而鉴是相当中国化的。鉴这个字在中国的汉语里包括对负面过程的反思。这种东西是和西方话语不完全对应的。很多移植和迁移的概念是客观的描述,一个制度从此地到彼地的过程,而借鉴完全是一种主动性的东西,从主体考虑的,我要什么,想要什么样的制度。另外是一种全方位立体的,特别是在中国的话语里,我们说借鉴不仅是制度,而是经验。我们看制度及制度背后的实践,制度是怎么来的,怎么演变和变迁的,一定是一个综合立体的过程;另外借鉴是一个复杂的过程,不仅仅是把制度拿过来,要看这个制度综合的整体的效果,有的时候是部分的裁减或改造,是相当唯我的理解。

我发现特别是在国内的学界,我们这么多的立法,这么多的借鉴,沈宗灵先生甚至说借鉴好的经验是中国改革开放立法的原则,提升到非常高的高度。但是具体而言,谈借鉴什么,怎么借鉴?的问题往往语焉不详。特别是借鉴什么的过程里,你怎么进行判断,怎么选择,就像我同事遇到的问题。

曾经有西方的比较法学家将法律借鉴的过程中比喻成到法律制度的超级市场里买东西,就像在生活中超市里买酸奶,你买伊利、蒙牛还是三元,以什么样的标准来判断?是便宜,还是包装漂亮,抑或更符合你的口味还是质量好?总是有这样一个判断的标准和尺度。可是就我掌握的材料,包括很多部门法的材料,这种标准和判断是相当主观、模糊和抽象的,里面涉及到一些操作当中具体的问题都没有什么具体的回答。在研究我国的法律借鉴的实践过程中,我发现两个字经常出来,包括在部门法学者的头脑里经常出来,就是“有益”。我们在人大常委会官方的报告里,包括学者的论文里都有这样的表述和理解。事实上隐含着一种理解,要对我们中国的法律发展、社会发展有益,我们才去借鉴。可是究竟什么是有益?也是语焉不详的。如果有两种益,益和益之间是有大有小还是有先有后呢?利弊权衡是如何做出的呢?这些都没有什么太深入的讨论。所以我们想能不能在“有益性”的角度去考察一下我国的法律借鉴问题。

接下来我去找一些立法实践中的素材,时间关系确实在材料中不是太充分,但思路和线索基本上还是这样的。首先我还是作语义分析,有益这个字我自己的看法是赤裸裸的权宜的判断,是一种非常直接的功利主义的表达,我们不是去寻找一个通过一般意义上的客观标准衡量,选取一个好的制度,我们就找有用的。什么能够对我们最有用就要哪个,是赤裸裸的功利主义,是“唯我”的判断。在官方和学者的层面,我们现有的对“有益性”的理解,民法学者魏振瀛先生谈到,先进也要考虑为我所用。先进当然更好,但如果你先进,你不能为我所用,我可能也不要你,最核心的东西还是为我所用,要对我有益。

研究者主张应该借鉴某种制度多是两种切入点。一种是从外国的制度出发的,这个制度好,中国没有我就要用他;另外是从问题出发的,我们中国有这个问题,没有解决好,哪个国家解决得更好,我就拿过来。比如说校车条例、食品卫生立法过程中的借鉴就是这样的思路。

随之而来的问题是:为什么我们考量了有益性,还会导向不同的选择呢?我个人的认识就是很复杂,可能是立法者或者研究者对问题的认识不同,他认为中国有这个问题,有人说这是假问题,有人说这个问题是这样表达的,或者你对中国的问题背景理解是不一样的。有的是对域外法不同指向的考量,利益的立场是不同的。我们研究海上交通管治法律的时候,管理者和被管理者的要求是不一样的,他们就会将有利于自身的外国法制度推荐给立法部门。

论文第四个部分是最核心的,我试图提供一些标准。当我们去考虑借鉴经验的时候,还是从问题出发是更合适的。制度导向的,这个制度好还是不好,没有一个立场判断,完全是在域外法的角度,外国法上有这个制度,他就是好的,或者他是先进的。这种判断很容易造成一个非常主观的问题,我们还是从问题出发。究竟法律借鉴应对什么有益呢?首先还是有益于解决最迫切的问题。第二个标准是能够完善我们的制度体系。这个很复杂,比如知识产权法我们二手的通过日本学欧陆的,那个时候人家已经学了美国的,但是有点变味了。我们现在想直接学美国,但是发现我们制度里天然地带来了很多日本的、大陆法的障碍,学谁不学谁就搞得很纠结。但无论如何还是要有一些体系化的判断,我们首要的某种制度体系上基调的选择,然后在此基础上加以补充完善。第三是有益于适应制度环境,改造制度环境。这种借鉴,我们比较法学谈了很多文化的角度,所借鉴的制度要进入本土文化,不然水土不服。当然借鉴当中有一个导向型的问题,艾伦•沃森谈法律移植问题的时候已经谈到,其他的比较法研究中非功能一派也还在强调,很多的借鉴是有目的性的,甚至很功利的。很多的引进、借鉴没有什么社会基础,就是精英想拿过来改造社会的。知识产权是一个典型。如果没有知识产权制度,中国人的知识产权观念是根本无法想象的。

除了唯我地判断有益性以外,另外一个提醒是要对域外制度有一个理性的认识,首先有一个客观的标准来判断质量好不好。“先进”这个词我们常用,但它主要是一个时间向度的,“发达”这个词作为域外制度的质量判断标准更加适合。另外要对域外制度的判断有一个适当的限定,因为域外的制度发展也有演变的过程,不同的时段是不一样的,比如西方的金融市场管制的法律开始是自由的,然后是有限度的自由的。借鉴者所处的阶段是什么样子是借鉴制度时应该考虑的。你把垄断的阶段对应成自由的阶段,这样会盲目。另外还要考虑制度本身是有不同价值取向的,是和文化相联系的,欧洲人更严谨更严格,美洲和拉美的制度更开放等等。要体察域外法背后整体性环境。这是一个相当复杂的过程。

最后我想得出一个结论,有益性的标准是给我们的法律借鉴过程所践行的,不管是理论界还是立法的实践都是如此,这很功利。但它是一种有益的功利性,或者不坏的实用功利主义。当然,这可能并不是我们所探求的理想状态。当你作出选择的时候,仅仅做利好的权衡,就会出现某种程度的茫然,如有经济方面的利,也有政治方面的利,有文化方面的弊利弊纠结流变很难判断。有益性判断是一个权衡的过程。权衡就会受到各种各样的局限,出于不同立场和利益本身的理解,会导向不同方向。最终进行法律借鉴上的判断还需要一个观念上的导向,即需要某种一致的价值观念导向,如法治、人权和民主的导向。只有价值取向上更明确的坚持,最后才能帮助我们找到客观的标准。

这是我小小的新的体会,也欢迎大家批评指正,谢谢。

丁相顺:谢谢,接下来有请两位评议人,一位是来自北京化工大学文法学院的樊丽君教授,一位是北京政法大学的白晟教授。

樊丽君:各位老师大家好,我是北京化工大学文法学院的樊丽君。作为评议人我谈一下几点:刚才我利用茶歇的时间和李晓辉教授做了一个沟通。李晓辉教授说,她的这篇文章的目标是通过研究给法律借鉴的有益性提个标准。但作为这篇文章的读者,我在这篇文章中看到的是我想要的东西而不仅仅是作者想要表达的东西。在这篇文章中我看到了三点有价值的东西,第一,李晓辉教授告诉我们理想化的法律借鉴是什么样的、法律借鉴的内涵是什么?理想化法律借鉴的过程是多层次的多视角的立体的过程。这种思想对我们从事部门法研究的学者是非常重要的,具有指导思想的意义。因为法律借鉴和比较法学研究是一个问题的两个方面:比较法研究是法律借鉴的基础。法律借鉴既然是一个复杂的过程,比较法学研究也就必然是立体的,我们需要要对立法的背景、立法政策、立法技术、立法效果进行全方位的研究。我认为晓辉教授在他的文章中,从法律借鉴的概念出发,引出了法律借鉴有益性的标准问题,对有益性的实然状况、应然状况和有益性的标准影城一些标准形成的原因做了深入的论述,然后得出了结论。最后指出,法律借鉴的复杂性。因此对我们研究部门法的人来讲,比较法的研究也应该是丰富立体的,而不应该停留在简单的法律比较的层次。

当然我从今天接触到这么多的学者来看,我认为我们国家比较法的研究所涉及的领域发展是不平衡的。在某些热门领域投入了很多的人力和智慧,比如说像民法的侵权法领域,有很多的学者在做这一块,但是像家庭法领域做这一块的人就非常少,投入的人力和智力都是不够的。晓辉教授的这种指导思想和立体性的研究思路对我来讲启发很大,这是我在晓辉教授的文章中看到的第一点有价值的东西。

第二点有价值的东西,李晓辉教授尽管很谦虚,说文章形成的很仓促。但是晓辉教授在论证自己的观点时引用了大量的各种部门法的法律借鉴中面临的问题。如,刑事诉讼法中的问题、劳动法、侵权行为法等。她的引用给我的感受是信手拈来,显示了扎实的基本功和宽广的知识面。

下面我想做一点发散性的评议。晓辉教授的文章中提到,李昌道先生说,以比较方法进行研究科学的借鉴外国法律的内涵可及“立法成果、立法经验、立法技术、立法理念﹍。由此我就想到了目前我正在进行的研究,我是研究婚姻法的,尤其侧重于德国的婚姻法,我目前正在研究德国的夫妻财产制。我在德国搜集了很多这方面的资料,如夫妻财产制发展的历史,历次法律修改的立法理由等,在搜集资料的过程中,我的感觉是什么呢?德国这样一个国家,在家庭法领域里,他的比较法研究和他本身的理论研究是非常扎实的。尤其是近年来为了统一欧洲家庭法,德国的学者做了大量的努力,像我在德国看到的这些资料中,我的感觉,为了实现欧洲私法统一尤其是欧洲家庭法的统一,欧洲,主要是德国家庭法的比较法研究非常发达。总的来讲目前形成了这样几个特点,其一是有一个组织,欧洲家庭法委员会。第二有一批学者在支持这一研究,欧洲各个国家著名的家庭法学者都加入到了这个研究当中去。第三有一套系统的研究计划,这是什么呢?首先,他们把家庭法分成了若干个专题,每一个专题都组织了一批学者,就这个专题进行研究。如关于离婚法和离婚后的扶养法的研究。,他们要求各个欧洲国家的学者就本国的离婚法和离婚后扶养法写一篇立法报告。并就这个主题拟了一百多个问题,每个国家的学者在写这个报告的时候,都要对一百多个问题进行详细的回答。整个家庭法的研究有离婚法主题、亲子关系法等。主题,把家庭法分成若干个主题,每个主题中都有详细的计划,每一个学者按照这个计划和题目来撰写自己国家的家庭法报告,使比较法研究深入细致。

第四欧洲比较法研究要实现一个目标,这个目标就是实现欧洲家庭法的统一。最后一个特点是形成了一批成果。去年我在德国波恩大学家庭法研究所作访问学者,我到了家庭法研究所的的图书馆之后,我觉得他们的研究真是太好了,尤其是在比较法这一块,德国学者把家庭法分成了十二个主题,每一个主题形成了一本报告,每一个国家一份报告,做得非常好。我当时的感觉,我这一生什么都不需要做了,就把这些报告翻成中文,对中国的家庭法研究都是比较大的贡献。我发散到这里其实是想说,比较法家庭法这一块有很多的东西要做,特别是比较家庭法。目前来讲,做这一块的人非常的少。我觉得我是波恩大学家庭法研究所接待的第一个可能也是唯一一个家庭法的学者。我觉得我们国家那么多学德语的人,现在满欧洲都是中国政法大学的博士,那么多学德语的人,为什么没有人愿意把智力投入到这个方向。我在这里呼吁有一些人愿意做一些家庭法方面的研究,我们可以一起做一些事情,把这些东西介绍到国内。目前我也在这方面做了一些尝试,比如说我借助于博士生导师梁慧星生的《民商法论丛》,我做了一期欧洲同性伴侣亲属法特刊,9月份就要出刊了,主要是研究欧洲同性伴侣的亲属法关系,涉及到德国、荷兰等欧洲各个国家,我希望有更多的人能够关注这个领域,能够一起做这个事情。

谢谢大家。

白晟:我是政法大学法学院的白晟老师。首先感谢主持人,我是政法大学法学院的,专业是法理学。我是比较法研究院的学生,师从潘老师学了三年。潘老师要求我认真学习比较法,多参加比较法的议,本着这个我来参加这次会议。我是前天晚上收到的论文,匆匆看了一下,从经验上还是理性上可能水平都不高,只能谈点初步的印象和理解。 #p#分页标题#e#

第一点是挑战。今年以来我是三遇晓辉老师,3月份我给研究生开比较法总论,找了相关的资料,推荐了两本书,一本是高鸿君的《比较法学读本》,还有一个是李晓辉老师翻译的《比较法研究:传统与转型》,这是初遇,感到一种挑战。第二次是上一周在北外召开的会议:比较法与中国现代法律发展,主办方请我点评李老师的发言,又一次受到了挑战。那次李老师谈的是比较法的应用问题。首先是学习,在学习中感受到一种挑战。第三次是本次会议的安排,也是有缘,一周以内两次,而且持续不断的向李晓辉老师学习。感觉到李晓辉老师的水平很高,一个是论题涉及的宽度,知识产权法、比较法、劳动合同法、民法等,还有一个是深度,从比较法学理论、法理学、法哲学、哲学,这是挑战,学习很困难很费劲。三次相遇,感受到深深的挑战,对我是一个学习的过程。

第二点是启发。上次李老师谈到比较法应用方面,从立法到司法,不同于沈宗灵和朱景文老师的相关文章,李晓辉老师的方法,是基于文献的实证方法,比较独创,受到很大的启发。包括这次发言中谈到语言分析方法,分析“借鉴”本身,很有新意。早期像1992年在北大召开的国际比较法会议,我当时在北大上学,有幸参加了那次会议。法大参加的人有潘老师、江平老师、贺卫方。沈宗灵教授在会议综述中专门分析了法律移植的词义。后来沈老师在《外国法译评》发了两篇文章,对法律移植的理论进行了阐述。把法律移植或借鉴应用到立法学,我不得不临时补补立法学的课,但是立法学普遍注重于立法的效果评估,理论方面有预评估、过程评估和效果评估,李晓辉老师注意的我不知道是不是主要指预评估,因为事前有两个,一个是预评估,一个是过程评估。但是她能够注意到立法前评估,而不是效果评估,而且注意到标准,以我的阅读经验,这在国内很罕见。正如文中所言,无论是理论界还是实务界,对此都语焉不详,不关注,空白。她的词义分析的角度和对问题的学术敏感度,是非常有启发意义的,也值得很好的研究。

第三点是疑惑。因为是初读,我同意李晓辉老师的思路,期待很高,挺好的题目,但看完之后感到不解渴,有三点疑惑。一个是材料方面,相对于题目《法律借鉴中的“有益性”标准:以中国立法实践为视角》,这应该是立法实践的,其中所举立法实践的例子,有北大魏振赢老师、最高法院沈德咏和国务院法制办汪永清的,只有汪永清的例子谈得上是立法的,其他两个都和立法靠不上,而且背景也不是立法背景。立法实践应该研究立法主体,但讲的大多是学者,立法可以有学者参与,但同立法主体有所不同,即使影响也属间接影响,可以探讨,但应交代清楚。

第二是方法上,我有一个疑惑。从题目看,应该是实证的,但文中第四部分谈的是标准的自身逻辑,不是经验,不是数据统计。第二部分谈的是标准的理想,理想的标准,这都不是实证的。题目是实证倾向,方法是逻辑倾向,目标与方法之间有张力。我不知道这是基于什么考虑的。

第三我拿不准,因为提到了哲学,我不太懂哲学。结论部分谈到可能和我们这种哲学上的主体客体哲学有关系。我觉得这里涉及学者的研究立场。我个人理解,主客体哲学,我理解的是一种实证主义立场,强调主客体分离,强调的是客观的中立的立场,以材料说话,学者的立场应该保持一致,应该当成一个客观的对象来研究。如果立场不是主客体哲学,而是主体性或主体间性,更多是一种诠释学的立场,如德国的海德格尔、伽达默尔等,更多关注历史和人文。研究者的立场和方法要一致,否则就会带来材料和方法不一致,方法和结论有张力,会对整个文章的说服力和逻辑性本身带来一些问题。

这是我的初步感受,不一定很准确。谢谢大家。

丁相顺:感谢白教授的精彩点评和对时间的精确把握。在我们向各位听众开放提问之前,按照张生院长的交待,除了做主持人之外,还要介绍一下人民大学开展比较法的情况。我主要讲三个方面,第一方面是如何理解新形势下的比较法的特点。这里所说的新形势包括两个:一个是世界范围内的全球化,第二是中国的和平崛起。在新形势下,比较法应该强调三方面的特点,一个是开放的比较法。比较法专业范围的确定是以国别和专题确定的,上午王军院长的报告就是一个精彩的例子,具有跨越传统学科范围的特点。第二是沟通的比较法。中国法学界与外国法学界或者中外法学实务界的交流是比较法重要的专长,这种沟通应该是直接的沟通和对话,要进行直接的沟通和对话的话,直接沟通的语言非常重要。从某种意义上讲,法律是语言,英文是国际语言,通过以英文为主的进行的比较法学习和工作就成为沟通和交流的重要前提条件。第三是合作的比较法。法律高度依存于其所产生和适用的环境,对于外国人来说,只有本国人才可能是真正的本国法专家。对外国人来讲,中国法就是外国法。在这个理解的情况之下,对这些外国人来说,中国学者才可能是真正的专家;对我们来讲,美国法的专家一定是美国人,日本法的专家可能是日本人。在新形势下,国际全球化出现了很多共同的问题,专题性的问题,这个时候需要中外专家共同合作与参与才能解决的。我认为比较法应该是中外比较法学家、甚至是法律实务家进行合作和直接交流的学科平台,应该是法学界的奥林匹克。国际合作才可能发挥最大的效果。例如昨天英国救助会给了我一个通知,我们与哈佛大学法学院残疾人项目、英国儿童救助会等共同申请了宜家家居的一个项目,昨天他们正式通知我们,批准给我们200万欧元,1600万的资助。如果单纯我们人民大学法学院一家申请是不可能得到的,只有国际合作才能完成这样的申请,才能在更广阔的视角下来研究探讨甚至来解决全球、全人类所共同面临的问题。

第二方面是结合晓辉教授的报告,就比较法对中国的作用体现在什么地方,发表一点我个人的看法。就我个人来看,比较法对中国的作用应该分为两个层次,一个是法学的层次、研究者的层次、认识的层次;还有一个是法律规范的层次。如果这样区分的话,我们就需要对我们经常谈到的“法律移植”问题从两个层次上来加以考虑。法律移植是法学意义上的法律移植,还是法学规范形成过程中的法律移植。我们知道,任何一个主权国家、民族国家的任何一个立法都是立法机关自主选择的结果,如果这样来看,很难找到一个能够法律规范形成中发生法律移植的实例。事实上,如果我们观察一下历史,我们很难看到中国曾经发生过原封不动的法律移植。即使不要说法律,看一看西服西装是这些直接物化的东西,我们就可以发现,没有人强迫我们穿西装;但是,西装让中国人的衣柜里多了一个选择,更何况西装的款式和穿法又经过了中国人的改造。从规范层面上是民族国家主权意识的产物,尽管洋装穿在身,我们可以修改,即使是借鉴的规范也是自主裁剪过的规范,都是本国特色,我们不需要更多的强调中国法律规范体系上的中国特色,因为都是中国特色了,所以不需要强调本国特色。在这个意义上,应该相信我们立法机关的立场和独立的甄别能力,因为立法机关的法律专家们每天都在做各种各样的研究,所以不要担心因为我们知道了外国就会滑入外国的泥潭当中,更应该强调法律形成过程中的开放性。

再一个就是法学,它的一个重要功能就是类型化、专题化和特定化,找出中国特色,进行提炼加工。如果是这样的话,你越形成中国特色,越要扩大比较对象的宽度和广度、以及深度深度。如果这样,才能总结出更具意义的特色。越比较,就应该越放宽胸怀,有包容的胸怀去看世界。这样才能知道世界,也知道自己和世界的差别在哪里,才能知道和世界的共性和差异性在哪里,我们才能更加宽广地研究比较法。

总而言之从规范上来讲,从法学意义上讲,法学应该更加开放,只有开放才能像上午万猛老师讲的一样,追赶世界,引领世界。

这样区分还有一个意义是防止法学研究和法律形成过程中的保守主义倾向、二元主义标准。要避免出现这样的情况:北京房价上涨的时候,强调北京房价要和国际接轨,;但是对于工资增长,却要说要保持中国特色。一方面强调和国际接轨,另一方面却片面地强调中国特色。这是我们在观察世界、形成制度中要防止出现的问题,也是,也是比较法研究中做规范形成意义上和法学研究意义上区分的意义所在。

第三方面我简单介绍一下人民大学法学院比较法教学和研究的情况。人民大学法学院的比较法研究也有很长的历史,我们法学院的朱景文、范愉老师为比较法奠定了比较好的基础。2010年3月人民大学法学院建立了比较法教研室,自主设置了比较法二级学科,现在可以招收中外的法学硕士和法学博士。我们主要特点是这么几个:第一是特色定位,强调中国立场、中外元素、国际视野、比较法研究和国际型法律人才培养相结合。第二点,在具体方式上是以中英文为主的“双语双法”教学和研究。今年秋天之后,我们会有五名专职外教,三名是美国的年轻的JD毕业生,分别毕业于美国哈佛大学和耶鲁大学法学院,还有一名毕业于英国牛津大学的英国籍教师,和一名日本教师;我们还有四位留学英美和日本背景的中方教师,一共有九位中外教师。第三点,对于使用外语授课的课程设置,,我们涉及涵盖法学教育的基本方面,此外还强调技能课程的讲授。第四点,对于学生,我们是定向选拔、定向培养,主要选择那些外语好、学习欲望强,而且希望将来从事国际性法务工作的学生。

最后一个特点,人民大学法学院有很多国际交流,我们的国际交流和比较法教学是密切结合的。而且我们的法学院也强调中外联合培养,韩大元老师就任人大法学院院长以来,筹集了几百万的国际交流经费,每个项目都给学生资金资助。。

最后作为兄弟单位,我们对高院长、张院长搭建比较法学交流的平台的努力表示感谢,我们人大法学院比较法学科愿意与政法大学比较法学研究院一起夯实比较法研究的基础,加强沟通交流的纽带和桥梁。

朱维究:下面请报告人罗智敏副教授做主题为《正当行政程序与大陆法系行政法的变迁》的报告。

罗智敏:尊敬的前辈潘先生,尊敬的各位专家,老师们,同学们,下午好。我非常荣幸有机会在这样一个值得庆祝的日子里做最后一个主题发言,而且我一直注意到我们的潘先生今天从早上到现在还在坚持着,再次表示我深深的敬意。正是有这样老前辈孜孜不倦和坚持不懈的精神,才激励和鼓励着我们年轻一代更加努力。同时对我来说,这是一个特别值得纪念的日子,因为有我的导师朱维究教授给我主持。正因为我的导师在心里也忐忑不安,,唯恐学识不精辜负她的期待。

我先报告一下选择这个主题的原因,题目是《正当行政程序与大陆法系行政法的变迁》,原因是两个。一个是我们的主题是比较法与法律改革,在我们国家有很多学者都这样认为,比较法主要是在私法领域,也就是说从比较法的功能和意义上来看,私法更能体现功能和意义,公法因为涉及到主权、政体等问题,研究的意义不大。我认为私法更能在短时间内直接地体现出比较法的功能和意义,而公法的研究成果或意义可能需要一个更长期的时间,因此同样有重要的意义。如果公法不进行比较研究,所谓的法治原则是不可能实现的。

另外一个原因,我为什么选择正当行政程序呢?因为近两年我也接触了一些基层的执法人员,我深深感觉到他们对行政程序是何等的厌恶、抗拒,他们认为行政程序就是扰乱了行政秩序,导致了行政效率低下,根本不从保护公民权利的角度出发,我们一定要探讨一下在大陆法系国家之前是重实体、轻程序,现在有一个转变,他们是如何转变的。正当行政程序在我们国家应该有一个什么样的地位,我要有一个展望。当然,我是为此会议在短时间内写的报告,这个报告题目的框架有些大,基于时间、精力与语言的限制,不可能对大陆法系所有国家的行政程序进行一个深入的研究,有疏漏与不妥之处,恳请各位专家不吝指正!

我报告主要是三点问题:第一是在传统的大陆法系国家中,正当行政程序的地位;第二分析一下正当行政程序在大陆法系国家变迁的原因;第三对正当行政程序在我们国家的地位以及发展进行一个展望。

首先正当行政程序在大陆法系国家传统行政法中的地位。我们大家都知道,通常认为英美法系和大陆法系行政法主要的区别就在于英美法系非常注重行政程序,因为行政法的目的就是保护公民权利,控制政府的公权力,而大陆法系国家非常注重研究行政组织和行政行为,行政法的目的主要在于保护公共利益。因此行政程序在大陆法系国家并不占据非常重要的地位。正当程序原则我们都知道来自英美法系,特别是来自英国的自然公正原则,主要包括两个内容,一个是指任何人不能做自己案件的法官,第二当自己的权益受到不当影响的时候,有权利自己辩护,公平听证的原则。自然公正的原则在英国只适用司法和准司法程序,上世纪六、七年代扩大到行政权。美国人将其上升到宪法的原则。美国法院又进一步将正当程序解释为实体性的正当程序和程序性的正当程序,确保国家包括立法行政和司法行为的公平合理,如果我们理解正当程序为公正的程序,公正的来保护公民的权利,实际上正当程序的理念在大陆法系国家也是有的,我们可以把他追溯到罗马法。

在罗马共和国时期存在一种制度,向民众申诉的制度,这是对罗马公民权利最基本的保障,最初是对执政官治权的限制,你不能随便判处罗马市民死刑。后来不仅针对死刑,还针对具有一定数额的罚款甚至人身刑。虽然说有自己特定的历史原因,是平民和贵族斗争的结果,但从另一个角度来看,我们也能看到它表明在受到不利裁决之前,罗马的任何一个市民都有权利要求一个公开的辩论获得一个公正的审判。在古罗马法学家中,他们自己也认为向民众申诉制度就是对公民权利的宪政上的保证。虽然说有正当程序的理念,但在大陆法系传统的行政法中并没有受到影响,因为我们知道大陆法系国家行政法是作为19世纪大革命的产物,有特定的历史背景,它建立在一种法律实证主义与公共利益优先的基础之上,因此立法者有权确定什么是公共利益,而行政机关的任务就是来维护这种共够利益。个人介入这种行政程序就是认为会导致对行政效率低下,因此大陆法系国家传统更研究行政行为单方的行政行为,行政机关进行这种行为更多是封闭的行为。后来随着社会政治经济发展,行政程序在大陆法系国家也得到了提升,我们可以看到包括从奥地利开始,还有波兰、捷克斯洛伐克、瑞士、德国等都纷纷制定了行政程序法,有些国家的宪法也规定了正当行政程序也。我简要分析一下为什么说大陆法系国家发展正当行政程序的原因是什么?

第一是和法治国家的理念密切相关,在二次世界大战之后,各个国家越来越认识到应该以人为中心,法的中心是人而不是国家,将人权保护一系列基本的原则纳入到宪法中保障,正当程序在美国的宪法中得到确认,在很多大陆法系国家中也是得到了确认。第二是代议制民主的危机和参与式民主的出现,很多人对代议制民主进行了反思,认为其不能代表民众的利益,而且国家与社会之间缺乏有效的沟通机制,这个时候出现了多元的利益格局,立法者不能单独决定与来确定这就是公共利益,因此这种社会治理模式也发生了改变,从传统到这种多元的模式,政府也不是说单方地来进行决策,需要各个利益主体之间的协商和协调,现在高科技的发展也使公民个人作为利益参加者进入到行政程序中,提供了更大的方便。

第三个原因是行政法的全球化和全球行政法的产生,传统行政法是一个国内法,你想成一个超国家的法是不可能的。上世纪70年以来大家都知道,政治经济都出现了一体化的趋向。法的一体化也受到了世界的关注,很多看起来是个国内事情,实际上和国际都是密切相关的。因此这个背景下,出现了国家中心主义的淡化,行政法学界以美国的施瓦茨为主提出了全球行政法的理论,如果我们认为这是全球规范组织对超国家权力和国内公权力规则进行约束的话,正当行政程序正是全球行政法形成的重要方面,不仅在国际公约中出现了正当行政程序, 甚至体现在国际司法机构做出的判例中。
最后一个原因是受到欧盟法的影响,欧洲法院现在通过司法判例已经把正当行政程序作为欧盟的基本原则。

最后我简要阐述一下正当行政程序在我们国家的现状以及它的发展。我们国家对于正当程序的研究,理论界的研究已经很多了,从一开始对外国制度的介绍,对我们国家正当程序的引入、设计,甚至判例的研究,在学术界推动下立法上也有发展,一些体现正当行政程序的比如行政处罚法、行政许可法、行政强制法出台,地方立法包括湖南省行政程序条例,以此为契机的行政程序法典化的现象也出现,包括山东省、汕头市也在进行。我们国家没有统一的行政程序法,但是法院在一些案件中实际上也体现了尊重正当程序的原则,最著名的是田勇诉北京科技大学拒绝颁发学位证书的案件、刘燕文诉北大学位委员会案但这毕竟不是一个法律原则,各个国家把正当程序作为保障公民基本权利最低的一个防线,应该作为约束公权力的基本原则,刚才很多老师讲到我们要保护人权等指导思想,如果我们把正当程序立宪的话,对所有的公权力也是一个约束,也能够更大限度的保护公民权利。

第二正当程序应该占一个什么样的地位?行政程序法的主要参与人认为行政程序法的立法目的就是要建立一个正当程序,这既涉及到行政程序的目标模式的选择,我们知道要有控权模式、效率模式、权利模式,现在的主要观点是是要达到公平效率的一种结合,但在实践中根本不可能实现同时的兼顾,总有一些利益考量。一些行政协执法人员讲到程序会影响效率,我们看到一个违章建筑正在建,但有一些程序性的规定,我要催告、公告,还要等它过了复议期和诉讼期才能强制执行。房子盖得很快,一个星期都盖起来了,你让我在之前有一个强制执行权,损失可能减少得更少一些,现在他十几万都投进去了,你再执行他可能要拼命了。然而这只是其中一个现象,更多的现象是这个行政机关的执法人员根本不注重程序,我们老百姓对程序也了解得跟少,一系列流血事件的发生更使我们注意一定要把保护公民的权利放在首位。 #p#分页标题#e#

最后是强调目前司法能动性的重要性,在没有法律明确规定之前发挥司法功能性,不仅能够弥补法律的不足,也可以为之后的法律制定提供一定的借鉴。刘燕文案发生之后,教育部马上下发了相关的《高等学校学生管理规定》,他们认识到了程序的不足。

这是我的几点心得,我们要建立法治国家前途是漫长的,还需要我们所有法律人的努力,谢谢大家。

朱维究:谢谢罗智敏副教授对于正当行政程序的制度沿革以及它在中国的现状和发展趋势进行的评析,应该说讲得非常清楚,观点也很鲜明,下面有请两位评议人发言。

刘飞:谢谢朱老师,谢谢会议的邀请,非常荣幸在这里对罗智敏教授的报告进行评议。文章关于正当程序的思路和理论分析,我都是比较赞同的,主要有三点想法。

一个是文中提到在大陆法系国家行政法中,程序并不占据重要的地位。我们在比较法的视角来看,如果把大陆法系与英美法系进行一个区分的话,可以得出这样的结论。我想,结合一下德国行政程序法的内容来看这个问题,这一点更加明显。德国的行政法中,虽然我们从中国视角看起来,有一部可以被人称为法典的行政程序法,但是整体上对程序的重视程度还是不够的。尽管有行政程序法的成文法规定,但是该法的法律性效力是较低的。不仅如此,行政程序法中还明确规定,只要程序简便且符合法定目的就可以,除非有特别法有特别规定之外,行政程序在形式如何是无所谓的。因此从德国法背景来看,罗老师做的评价是可以得到验证的,即大陆法系国家个行政程序并不占据重要的地位。当然具体谈到德国的行政程序法,也要注意除了行政程序法的规范之外,比较注重外部的司法程序上的控制。内部行政机关该怎么做,在我们中国法的背景来看是非常重要得事项,可能在德国反而是不重要的。但是尽管有一些这样的不同,我还是赞同罗老师的判断。这是第一个方面的感想。

第二个方面就是罗老师提到的法的全球化或者同一化问题。基于不同的成文法表述和法律技术、以及司法实际运作中的状况、机制、效果等的不同,各个国家有各个国家的区别。但是从行政程序方面,从程序方面能够对行政行为的规范化与能够对公民的权利提供更多的程序保障方面来说,这是各个国家行政法治发展中共同的趋势。罗老师也看到了这一点,并且提到了法的一体化与全球化的行政法这样的一些理念、及其与行政程序法制化之间的关系,这是一个比较准确的判断。

第三个方面是我们国家行政程序的现状。罗老师的观点与我们行政法学界的一些基本判断相吻合。比如说最近一些年里,有关行政行为的三部法律的推出,实际上是一个程序方面的特别法。对于统一的行政程序的立法的目的,我也是比较赞同罗老师的观点,就是应建立统一的最低限度公正的程序。努力通过这样的方式来规制行政行为,这也是非常多的包括罗老师在内的行政法学者在做的事情。

上述三点想法之外,我还有两点小小的意见。第一点是,罗老师自己也提到的,论文的框架比较大。我们在比较法这样一个会上,题目是比较法与法律改革的研讨,在此看到正当程序与大陆法系行政法的发展,可能觉得这个题目并不大。但是如果我们仅仅从行政法专业角度来看,这是一个很大的题目,对一篇这样篇幅的论文来说,题目太大,罗老师自己也同意这一点。基于行政法这个专业来考虑,可以更加精确地限制一下论述对象以及所需要解决的问题。

另外还想简单的一点是,英美法系国家非常重视行政程序,以至于提炼出一个正当程序原则为口号下的程序状况,相比之下,大陆法系国家没有这么重视正当程序原则。其中的原因是非常复杂的,还可以对之进行进一步的深挖。传统理念中盛行公共利益优先,这可能是导致大陆法系国家并不重视行政程序的原因之一,但还可以从其他方面挖掘其他重要的理由。

整体上来说,这个论文很好地表现了行政法学界对于正当程序问题,对于程序的关注研究的结论,也体现了罗老师对这个问题非常深入细致的研究。我通过阅读和仔细听她的报告,获益良多。先说这些,谢谢。

刘毅:大家好,来自北京理工大学法学院,也是中国政法大学法理学的博士毕业生,在座的有很多是我的老师,感觉很亲切。首先要感谢高院长和张院长,也非常荣幸在潘先生、刘先生等老前辈的带领下共襄盛举,参与到比较法学会的工作中。我对比较法一方面是有兴趣,另一方面也很有感情,细说起来我的老师舒国滢教授、贺卫方教授都是比较法领域的资深学者,也都担任过《比较法研究》的编辑工作。在我看来,比较法这个专业应该在未来中国的法治改革或法治现代化进程当中扮演和发挥越来越重要的作用,这也需要我们每个人的努力。

拜读过罗老师的大作之后,很受启发。正当行政程序的概念本身对中国当代法治理念具有非常重要的意义和学习的价值。她在文中从好几个角度论述了这项理念和制度的重要意义和价值,展开了很充分和全面的论证。这里我想借题发挥,从另一个角度予以展开解读,第一是从法理学的方面,从对法的理解的角度,第二从程序法或者程序的层面,第三是回到我们比较法的主题上。

首先讲为什么说是法理学的角度?我个人学习法学或者法理学也有一些年头了,包括教学,越来越体会到为什么说法学是一门古老且博大精深的充满魅力的学问。当初我们在法学经典文献上读到的那些看似很平淡的定义,当时的理解是很浅薄的,需要不断深入思考之后,才会对法学有一个逐渐成熟的理解。比如说法律到底是什么,是由谁确定而产生的。在近代以来理性主义思想的影响下,一直有一种意志说或者建构说,好像法律是立法机关某一些人或者某一个机关通过一定的程序制定出来或者创造出来的,其实不然。我们要知道,站在不管是自然法还是法社会学或历史法学的角度,法作为一种抽象的存在,肯定不是某一个人意志的产物,也不是某一个领袖意志的决断,也不是某一个机关,比如我们的一个立法机构甚至是一个厅局级的单位构想出来的。法一定是存在于世界,存在于生活,在于万事万物当中的规律、原则和精神,作为法律学人和法律人也好,我们的使命是发现它和解释它,我们不是上帝,不是大写的造物者,我们没有资格和能力去创造法律。

从这个角度出发,我们会理解为什么在英美法的传统和历史当中,非常强调司法和程序的意义。法律的原则,法律的精神,或者具体的法律规则并不是某一个人或者某一个行政长官、政治领袖创造出来的,而是本来内在于人们的生活当中,是通过诉讼程序裁判,通过法律的发现的方法,最终把这些规则也好、原则也好、精神也好发现出来,然后通过法官的判决也好,法律教授的解释也好,把它解释放大,构成了一个有意义的,有效的规则世界。在这个意义上讲,我们可以修正一下以往对法律的偏见,就是法律实证主义的偏见,或者以哈耶克为首的对建构理性主义,大陆法思路的批判。这种所谓的重实体轻程序,背后的法理学思想是从这里来的,即认为程序是没有意义的。好像是走一遍,像我们前一段重庆打黑中的公检法联合办案,从立案到开庭判决一条龙很快就走完了,这个程序没有什么意义,结果早就定好了,正义肯定不在这个当中。从这里可以修正我们对法律的偏见或者说误解。

回到程序的意义上,时间关系不能多讲,在我看来,程序的价值有两个方面,一个是以程序来制衡权力,另一方面以司法来制衡政治。这又回到了另一个关键词,罗教授在文中也讲到了修宪的问题,正当程序入宪的问题,其实就是一个宪政问题,行政法一定是和宪政有直接关系的,其实所有的法律都和宪政有关系。我们怎么去实现一种程序正义,正当程序,实现一种对权力的制约,这就需要建立起宪政的制度。如果不在宪政层面把正当程序和程序的价值确认下来,我们只是在一些很具体很细微的制度上进行修正和改进的话,其作用是很微小的。

另一方面为什么说用司法来制衡政治,我们会发现,西方法治成功的经验就在于在近几百年甚至一千多年来的发展演变中,实际上是唯独他们发展出一套独立的司法体系,不像我们有法庭,但并不是独立的司法体系,他们是通过这套司法体系——因为司法的独立和中立——彻底地摆脱了政治的干扰和强制,才有可能让公民的权利和自由免予政治权力的侵犯和压迫。司法为什么会有这样的力量,因为它有一套自己的程序,这套程序是与政治的运行程序和逻辑是无关的。政治的程序是下级服从上级,民主集中制,而司法的特征一定是辩论的、独立的、双方平等地位等,在法庭开庭结束之前是没有判决结果的。

第三个角度,我们回到比较法的角度,我们会发现罗教授在文章中也做出了一项很重要的贡献,她发现不管是全球化的趋势也好,还是法律现代化的过程,大陆法系和英美法系走向趋同,特别是大陆法系在靠近英美法系。其实我也在想,比较法可能也要翻开新的一页了,也要开始确立新的范式,包括随着中国所谓的崛起,我们的法律现代化也要加入其中,我们不再以英美法系和大陆法系作为传统的范式,而是以法律现代化为新的范式。大陆法为什么会接受英美法的程序正义和正当程序的理念,因为法律本身并不是一个固定不变僵化的东西。法是现实生活中的反映。因为全球化,我们都在走向民主政治的全球化,随着现实世界的发展变化,规则世界也在发生变化和走向趋同。无论是程序正义也好,正当程序也好,由西方先行发明出来的宪政法治也好,将来一定都会成为我们学习和追赶的榜样,这也是比较法研究的重要的意义和价值所在。

我就讲这些,谢谢。

朱维究:下面自由讨论,每一位与会者可以提问。

刘兆兴:刘毅教授讲得很深刻,从法哲学的角度,从根上来看宪政制度。我刚才罗嗦了一点,没有说完。前总理施密特,议会来一个建设性的不信任案。德国联邦宪法法院弹劾掉了,差一年多就弹劾掉了,然后换的科尔。刘毅老师讲的一点我特别同意,现在欧洲有一种司法的政治化,政治的司法化趋势,所以我谈这么一点体会。

戴国朴(提问):各位老师好,我是中国法制出版社的一名编辑,我想请问化工大学的樊老师一个问题。您刚才提到,您的研究领域是家庭法。我在做学生时,主要研究的是债法和侵权法领域。一般看来,家庭法是每个国家法律制度当中最有特色、最传统的部分。我国实行的是中国社会主义特色的法律制度。在您看来,在这个法律制度下研究家庭法律制度,有没有不同于财产法领域的比较研究的特殊方法?您能不能给我们举一个家庭法领域比较研究的例子?

樊丽君:在家庭法研究中,从我开始研究德国的家庭法,我一共涉及到从目前来讲是两个主题,第一个主题是离婚法,第二个主题是夫妻财产制。在这个过程中,我用得主要的方法是比较。一个是这些法律立法背景的比较,家庭法和夫妻财产法是怎么变迁的,还有一个是立法技术的比较,还有一个是立法效果的比较,主要是用这样的方面进行研究的。

我觉得不同于财产法的最重要的地方是家庭法,比如离婚法、夫妻财产制也好,他和社会变迁的关系非常密切,还有一点,比如说像离婚法,社会变迁非常迅猛,随着社会的变迁,很快很快已经形成的法律规则就不适应社会发展了,你要研究社会的变迁对法律产生什么样的影响。比如说德国家庭形式的变迁对法律的影响,我这次到德国家庭形式的研究,比如说结婚的行为,离婚的行为,财产方面的行为,对家庭法产生什么样的影响,这都是研究家庭法和对家庭法进行比较和其他的法律不同的地方。

目前来讲,德国家庭形式的变化非常具有特点,可能这也是西方国家所共同面临的家庭问题。比如说结婚方面,现在欧洲国家结婚率是很低的。我在那边得到一个数据,2010年在德国原来的西德出身的孩子27%是非婚生子女,在原来东德60%的孩子是非婚生子女。这是和观念的变化和立法的变化都是密切联系在一起的。比如说离婚法,随着破裂主义取代过错主义,离婚变得比较容易,这可能会对人的结婚行为产生影响,人们就不愿意结婚了,因为离婚后果太严重了,人们就不结婚了。最理想的是研究社会变迁和法律之间的关系。

赵宏:谢谢主持人,也谢谢各位老师,我针对罗老师的报告谈一点自己的体会。我之前在学习德国法的过程中,就像刘飞老师刚才讲的,看德国行政程序法过程中,会留下一个基本的印象,大陆法系国家似乎是重实体、轻程序的,我自己也会觉得作为一个法治国家行政法的范本,为什么说德国的行政程序法会花那么大的篇幅规定实体的内容而不是规定程序的内容,而在整个的程序法当中,并不把程序放在一个重要的位置,即使我们今天所认为的行政程序的核心制度——听证制度,德国法都认为是无足轻重的。即便是行政机关事先没有履行听证程序,之后也可以弥补这个瑕疵。我最初的印象和罗老师的认为是一样的,认为这是效率优先和公益的考量。

后来我在追溯的过程中,这个结论的得出还是有一些问题的。有的时候,在大陆尤其是以德国法和美国法对照来看,他整体的法治的背景是有密切关联的。比如说德国是法治国,英美法系国家是the rule of law,他们都有反人治的内涵。在他们的整个法律构架之中,又有他们人性化的发展,德国法治国的核心是依法律行政,并在此依法律而行政,发展出非常精湛而细腻的法律保留原则,把这个原则和行政行为作为一个规范的中心,整个的发展思路和秩序建构过程中的中心是不一样的。而英美法治的核心是司法,扮演关键角色的是司法,他不信赖法律是可以自上而下规范的,他信赖法律是通过司法机关在判案过程中发现的,在倚重司法的过程中发展出来一个正当程序。

看大陆法系国家和英美法系国家各自的发展状况都是有自己内在逻辑,所以我觉得我们之前得出的结论有点过于轻率。所以有的时候要理解一个两个法系之间的差异,或者是理解德国法的差异。这要回溯到整体的法秩序当中去,德国法可能不大能够赞同说这个公益优先的判断。从这一点上,我自己受到一个启发,在研究比较法的过程当中,我认为无论是德国行政法的发展也好,还是美国行政法的发展也好,他们都有各自的特点,但是都体现了体系化均衡的特点。德国法自己有自己的一套逻辑,这个逻辑已经相当成熟。美国法可能也有他的逻辑,也是非常成熟。但是我们在这个过程中,我们临摹了行政行为的样子,我们又借鉴了正当程序。但是在学习行政行为的过程中,我们把核心的东西丢失了。学习正当程序的过程中,又把正当程序的精华稀释掉了,没有学到国家体系化思考的思路。

此外我还有点质疑,正当程序是一种经验主义的反映,或者是说正当程序的内容和填充需要司法在经过个案的累积不断填充的,如果我们入宪,实际上是需要从建构的角度对正当程序进行定义。在中国成文法背景的国家系统之下,怎么样把正当程序入宪,这也是我自己的困惑。这是我自己的想法,提供给罗老师进行参考。

朱维究:在现今的比较法学研究中,我们比较公法的研究应该是责无旁贷走向前台的,应该走进咱们的议事日程。

何通胜:就丁老师讲的,我讲一个案例。按我国民事诉讼法的规定,案件执行是有期限的,如果过了执行期限,程序自然终止了。有一个案件过了申请执行期限,双方当事人又就签了一个协议,依据该协议到法院起诉,此时,法院应否支持当事人的诉讼请求?我的一个朋友问美国法官对此如何看。美国法官说,美国是没有执行期限的。按照他对中国法和对中国审判的研究,中国法官会选择两个答案,如果中国法官认为这个协议是执行原判决的话,法官是不会审判的;如果法官认为是一个新的协议的时候,既会受理也会作出判决的。事实上,这个案件的结果就是第二个选项。按说美国法美国人是专家,中国法中国人是专家。但通过这个例子,我想说即使在司法实践中,外国法官也很注重比较法的研究的。

朱维究:谢谢法官做的这样一个精准的案例的分析,来说明法学理论和司法实务有着内在的必然联系。我感觉这些事实恰恰说明:法律作为现代解决社会矛盾及纠纷的一种必要手段,是的人类制度文明的精华,它是有自己内在规律性的,因此比较法研究的重要内容之一,就是发现,并且能够合理、科学地使用这些不同历史阶段形成的甚至是各个不同的文化背景所具有的各个法系各个国家法律制度的共性、探索和运用法治文明的内在规律,。

从人类社会发展进程来看,发现共性是人类文明发展最主流的方面。“异”,也是为了求同而存异,也是为了将来人们发现一些一致的可接受的制度建设提供前提。“异”越来越成为大家在分辨与包容相结合基础上实现制度、文化融合的前提。所以我觉得比较法研究的核心可能还是要求“同”;“异”的研究也是为了将来更好地互相适应、互相融合;至少要包容,这是比较法研究所有人类法治文明重要的内核。

我感觉刚才讨论的核心问题,实际上涉及到的是法文化的差异。法文化差异的背后,深层次理性的思考应该是法哲学。借此机会,我针对行政法学三位从国外回来的博士的发言和法理学刘教授的意见,谈谈自己的一点想法。

首先,我觉得今天这种讨论和不同的意见,我等了15年终于等到了,看到有这样的讨论和这样的交流,我感觉到,真正意义上的比较法研究,可能是要从这一次的平台开始深化。早期的比较法研究其实外国法的引介,也就是“国别法”的研究,是浅层次的、初步的;必须通过对各国法制内在规律的把握,才能很好地进行横向比较、纵向比较,这样才有可能实现“比较法”的高层次意涵,甄别“异”、归纳“同”,并可理性研判、选择本国法借鉴外国法的标准,进而在具体法律制度中既借鉴法治发达国家的先进经验,又能满足本土化的法律适用需求。现在,这些问题应当说提上了议事日程,我们的比较研究真正开始了,特别是相对与私法领域的比较法研究而言,比较公法研究的重要性也越来越凸显。 #p#分页标题#e#

第二点想法,是针对实体和程序问题。刚才几位教授也围绕程序和实体这个焦点问题各抒己见,而程序规则和实体规则在各个部门法当中都有,特别在行政法里显得尤其突出。所以,在这个话题里,应当说有讨论不完的话题,也有争论不休的这样那样的观点。

刚才赵宏博士发言说得很谦虚和中肯,她说出了自己实实在在的一点体会。的确,在行政法的研究中不能简单地否定大陆法系自身的法文化的逻辑、规律和法文化当中的精髓,不能简单地以“重程序”还是“重实体”来决定一个国家法律制度是先进一点还是落后一点,也不能用“程序”和“实体”的简单划分来看是否有利于保护公民的权利,这个结论下得有点过于简单化了。正像刚才刘飞教授说的,德国形成自己的法律制度和体系以及贯穿其中的一些理念,应该说有多重的背景和原因。其实德国的教训体现在法西斯形成的全过程里,不过这些负面的东西并不完全影响其自成体系的法制深深印在人类政治文明和制度文明最精髓的那一页。

说到对英美法系中的正当行政程序,影响世界差不多半个世纪的就是美国的APA(《美国联邦行政程序法》)。对于这部行政程序立法的典型代表,我觉得现在也应该有一个系统的反思来考虑对于程序法的全方位的认识。正像刚才说的,为什么德国的行政程序法有一半以上的实体内容,我们的行政处罚法实际上也多一半的是程序规范,少一半的实体规范,而我们叫做行政处罚法。我要谈一个自己长期思考形成的看法。我认为“实体规范”和“程序规范”在法律制度设计中中不可能截然分开,尤其是在行政法的这些单行法立法中中更是如此,即使表面上程序完备,但没有实体的权利就不可能给公民实实在在的好处。就像APA公布了20多年以后,美国的黑人和美国的妇女都没有选举权是一样的,有APA不等于有实体权利。但是有了实体权利,如果没有程序上保障的话,实体权利是无法落实的。能不能这样去看待实体和程序的关系:有的国家,有的地区,有的时期,先强调一下实体后强调一下程序,或者说程序多一点,实体稍稍少一点,都不影响实实在在的认识,实体规范和程序规范有其科学的、正当的比例。这是我要说的第二个意思。

第三点想法,作为老的比较法研究所所长,我也想提一下关于港澳台法比较研究的一点思考。如果研究比较法的话,在中国要研究把一国两制的政治制度如何通过法律制度的构架进一步地落实,这恐怕还是我们的重要任务之一。换句话说,我们在“一个国家、两种制度、三个法系、四个法域”背景下,如果想真正达到中华法系统一的话,比较法的研究在中国本身就具有非常丰富的内容,如果我们现在抓紧这方面的研究,对于解决香港澳门的一系列法律问题,特别是解决台湾将来的回归问题,都是有所帮助的,制度的统一才是真正意义上的统一。而法律制度又是制度最高层次的制度文明。所以我的第三个想法就是希望北京市比较法学研究会也能够更多地关注一下我们自己的事情,正像会长和几个人都说过的,如何让外国人真的认识中国,我们自己首先要把我们自己认识清楚,这可能是非常重要的一点。

谢谢大家给我这么一个发言的机会,也感谢大家能够耐心地听我把我的话都说完,谢谢。

这一节的发言和评议以及我的简单小结就结束了,把时间交给张院长。

张生:这不应该是一个总结发言,比较法没有黄昏、没有终结。今天研讨会的主题中有一个问题,我们大多是在生产比较法的理论学说,今天有一些法官,他们是比较法的消费者,他们喜欢消费什么样的比较法?我们应该听听他们的,我们请有30年司法经验的何庭长。

何通胜:今天我是来学习的。研究比较法是在对本国的经济政治制度以及由这个制度而产生的法律制度和文化有深刻了解的基础上,对国外法的比较研究。我结合司法实践中片段地谈一些感受。

立法理念价值的选择对审判实践影响重大。比如说商标权的保护,保护商标权持有者的利益,是我们的主流观点。而在西方国家,法律保护的不仅是商标权本身,而且是商标权下的产品。保护产品的目的是什么?是保护消费者的利益。不同的理念,反映到审判结果上肯定也是不一样的。另外关于侵权责任的研究问题,今天上午王军老师的发言给我印象极深,我觉得他的学问做得太好了,非常羡慕他。

选择怎样的价值取向,确实和理念有很大关系。建立司法制度的同时要建立一个和谐社会,要保护每一个人,肯定要有一些惩罚。我97年去美国,有件小事给我印象特别深。照相机电池没电了,我们到离城市很远的一个小商店,我们要买一个电池,但是他发票机器坏了,他不卖,我们说先把钱给你,等你机器好了,再打一遍不就完了吗?他说不行。按照中国人来说这就是死心眼,但是老板说,如果我违反了这个规则,将受到很严厉的惩罚,人们会认为我是个不诚信的人,去银行就贷不到款。先进文明的理念,应在我们的社会生活中有所表现,才有意义。医院如何体现患者至上的理念,我举个例子。医院的职工得病住在本院,医院院长来看这个病人。护士怎么办?护士对院长说,病人在睡觉,不能看。院长就回去了。病人是第一位的,领导看不看是第二位的。

以申请再审审查工作为例,审判监督程序是特别救济程序,但是2007年民诉法修正案和司法解释把它作为一般救济程序。第二,程序法的基本原则是把社会纠纷尽可能解决在基层。民事诉讼法第179条提起再审的理由并未表现该程序的特点,而且当事人可以不同的理由多次申请再审。

还有关于法院判决与调解之间的关系。前些日子我们和一些网络企业进行座谈,感觉我们的很多要求偏离了社会实际要求。在座谈会上,所有网站的老总都不希望法院进行调解,为什么?任何一个人都不希望自己的行为处于一种不确定的状态。我问参加座谈的外资公司经理,是一个美国人,什么时候你们希望调解呢?他说在法律明确、有法院判决的情况下,我们是希望调解的。中国企业也是希望法院判决,不要调解结案。2001年,中国法院和美国法院搞了一次座谈。许多问题,中国法官和美国法官答案是一致的,中国的律师和美国律师的答案也是一致的。这说明,我们的法律文化在世界融合到今天是有相同之处的。但有一个题,中国律师和法官的答案是一致的,但是与美国法官、律师的答案不一样。美国法官提出这么一个问题,被告欠原告一百万美金,原告到法院起诉,被告到法院说我给你五十万,这事了结怎么样?中国法官和中国律师选择的都是不同意,而美国法官和律师选择的都是同意。这说明双方的理念相差还是很远的,美国法官认为,诉讼对于当事人来说,是存在风险的。

国当事人是什么选择呢?不蒸馒头争口气,这个理到底在谁那里。这里确实有一个文化差异的问题。

下面,我谈一下比较法研究对审判实践的影响。第一关于民事诉讼起诉与受理的问题:一是诉讼标的的确定问题。按现行民事诉讼法的规定,诉讼标的是由原告来说的,他说一百万就是一百万,说一个亿就是一个亿。这样不符合当事人诉权平等保护的原则,对被告是不公平的。因为标的不同法院管辖的级别也不同。二是纠纷的性质与案由的关系问题。三是民事诉讼提起前提是什么?法律没有规定。四是民事诉讼从什么时间开始,法律并没有规定,民事诉讼法规定,当事人到法院来起诉,法院经过审查认为符合条件的7天内予以立案。法院接到诉状到认为符合立案条件的时间有多长,法律并没有规定。但实践中一般认为立案审查期限就是七天。实际上,七天之内不可能把案子立上,300人的原告审查资格就得用一个月,七天怎么能立上呢?实践中,确定诉讼起点就是立案时间,这个弊病特别大,特别伤害对方当事人的诉讼权利。

第二关于案由与诉讼请求的关系。如原告起诉,在80年代末改制的时候,自己所在的集体就改成公司了,当时改制方案说得很清楚,集体所属的厂房估价几十万后存专用账户用于退休职工福利。集体企业就改制成公司,也已实际履行。到了去年的时候,厂房拆迁了价值好几千万。老职工不干,就打官司。起诉的案由是不当得利,最终的目的是要分拆迁款。原告确定的案由与其陈述的事实是不相符的,故决定裁定不予受理。这里面就有一个民事诉讼法第108条第1项规定原告是与本案有利益关系的主体和案由怎么联系起来判断的问题。还有一个情况,按照民诉法起诉与受理一节的规定,立案法官不能客观完成该任务的,案件直接进入审判程序,实体审判庭法官还要就民事诉讼法起诉与受理一节的相关内容进行审查。我觉得全世界不管是哪个国家的诉讼活动都应该遵循的基本原则是:公正、高效、经济。这个程序规定就既不高效也不经济,给当事人带来了无穷无尽的烦恼。现在很多法院的案子一拖就拖好几年,而且都有正当理由。诉讼拖延一两年,一个企业死了,几千人没有工作了,这是个大事。

第三关于送达。现行民事诉讼法的规定是,原告到法院起诉,提供了被告的地址,地址是真是假谁也搞不清楚,送达不到法院就公告送达,这种做法问题很多。送达的意义是什么?程序的价值是什么?在于这个程序完成之后,才能进行下一个程序。这是程序审判和实体审判的关系问题。

针对上述问题,我们搞了立案改革,经过几个试点法院实践之后,我们写了一个程序规则。我们特别感谢张生老师,正是在张生老师的引导下,我们庭的同志对德国、法国、美国民事法律制度进行了初步研究,我们才知道这些问题人家法院早就解决了。当时张生老师给我们找到第一个外国诉讼法典是美国的民事诉讼法,我们看到这个法典的时候特别惊讶,试点法院的程序环节、步骤和美国的规定基本上一样。我想这也就是比较法研究对审判实践的意义所在。

我想再次强调的是,一个理念的出现和实践离不开经济发展的现状,一个研究法律的人对国家政治经济的判断,会直接影响对法律的解释。刚才有学者说,我们国家的经济实力是排世界第二,这种对经济形势的判断,对解释法律、解决当事人的纠纷还是有联系的,包括处理一些涉外案件都是有影响的。我不太同意这种观点,就是GDP全球第二,也不代表我们国家的整体经济实力就是世界第二了。在清朝康熙、乾隆年间的时候,我们GDP占世界1/4。那时候,有的个英国人写了一本书,说这是一个破烂的帝国一捅就完。从美国法官分析中国案例来看,说明美国法官对我们的政治和经济都是非常了解的,因为如果他仅仅从法律层面来理解的话,他不会做出上述解释。我想他是从政治经济和文化的角度去理解我们的法律,他的解释是比较深入的。同理,我们在研究比较法时,亦应研究外国的政治、经济、文化、制度,以便进行法律上的比较,结合我国的实际,取其精华,更好地为人民服务。

张生:面对“比较法与法律改革”这个主题,我也在想,像法律实务界的人士是一个成年人,是一个定型的知识体系;我们也是成年人,也是一个定型的知识体系,但实务家与理论家有很大的差距。比较法有没有有益性?有益性是否有,可能不是理论家说了算的,可能还要看实务界,看律师,看法官。这个题目我们可能只是开始。今天何庭长脑子里有很多的案件,这些案件立上去就销不掉,在他的脑子里有一个案例的丛林,确实是一些还无法妥善解决的问题的汇集。就这个主题研讨的论文集我们还出版不了,我们需要有一个更好的交待,论文集我们再丰富一些,融合一些其他的内容,论文集会稍微晚一点。

接下来我借用韦伯的理性理论说一下我们的工作,韦伯有形式理性和实质理性的区分,上午我们举了那么多次手,属于形式理性。理性的合法性主体资格已经具备了,研究会已经具备了独立思考的能力,我们接下来做的事情可能更多的要遵循实质理性的东西。从筹备的工作上,有几个我们需要考虑的问题。第一个问题,我们做一件事情要有规划,要有可预见性,我们做一个事情不能总是仓促地去完成一个有一个任务。我们接下来会征集各位理事的意见,我们会把要做的事情定到明年9月份,我们到那个时候再开一个会,那个会可能是一个大会,但那个会一定会有相对具体的专题。我们希望在实质上,无论是从我们的国别上还是从专业领域上,一定会有一些实质性的成果,我们开完一个会之后,脑子里会装上几个人,这个人会给我们留下深刻的思想。我们要慢慢地积累,让我们的比较法能够成长起来,我们的比较法会脱离部门法的思维,我们会脱离那种飘浮在空中不现实的状况。

为了支撑这样的理想,我们准备把研究会分成几个专业组,基础理论组、公法组、私法组,再分成两个专门的委员会,一个是负责对外交流的。今天的会很仓促,我们是一个自说自话的研讨,没有外国人,我们说美国法的时候就是我们自己理解的美国法;说德国法的时候,我们有从德国留学回来的,但我们这种文化感受还是不一样的。我们希望有一个专门的交流委员会,能够为我们的专业主体寻找在交流领域里最好的一个交流对象,然后在我们的会议上把他请来,提交相应的论文。我们还想成立一个比较法律实务委员会,希望把理论和实务拉近。我们都是法律人,但是有两副知识图景,理论和实务重叠的内容很少,也需要有规则。我们希望实务部门来考量我们的实证性和有效性。今天在坐的法官有很多,因为时间的关系不能做更多的交流,但是我们以后会持续地做一些事情,我们会把做的所有的事情积累起来,我们又回到第一代比较法学人的两个很重要的理念,我不知道在座的比较法学人有没有印象,第一个理念是“会通中西”,现在民诉法会通中西了吗?真的很少。会通中西是当年我们法律改革的一个理念,现在还是一个崇高的理想,飘浮在空中。第二个是“持之以恒,行之以渐”,我们做得已经很多,但经常是今天一个主题,明天一个主题。有这个研究会为基础,我们希望是有规划的,我们如果有一个主题,会形成一些成果和名家。这些是小的想法,我不是做比较法的,这些东西可能都要由那些常务理事们来实践,我们也希望那些常务理事里,我们慢慢地在下一次常务理事会里能够推选出三到四位副秘书长,他们应该是真正的专家。我们这里可以作为一些信息汇总的中心,给他们提供一个信息筛选和选择的平台,我们会把最优化的信息变成我们的一种组织和服务。这是我个人的一点想法。

最后我深深要说特别感谢潘先生、刘先生和朱先生,他们陪我们到这个时候。

 
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