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从“争点论”看法律与道德的争议:舒国滢教授在“法制与国际经济伦理”国际研讨会上的

时间:2011-11-08 点击:

舒教授从一开始就直奔主题地指出,法律与道德的争议问题无论是在法理学,还是在日常经济商业活动中都是存在的,当然,也存在于法庭争议中。他将首先介绍法律——道德争议的存在形式,然后再对解决争议的手段进行探讨。

 

         首先,舒教授认为,法律与道德的争议可以从三个层次上来看。

         第一个争议问题可以称其为上游问题,即从法哲学领域看待该争议。从这个层面看,法律与道德争议是极其复杂的,从古至今,这个问题在哲学、法哲学领域一直存在争议。舒教授提出可以从一个简化的视角来看待,即作为概念,法律与道德到底有无联系。而关于法律与道德有无联系的不同看法的思想可以归根到底划分成两派:这点在法学界是公认的,即自然法学派和实证法学派。自然法学派认为法律与道德有必然联系,他们的基本观点是:法律需要有其伦理和道德基础,一旦离开道德,法律就是恶法,而恶法是非法的。与其截然相反,以牛津教授哈特为代表的实证法学派认为:法律与道德没有必然联系,我们不应该研究虚无的抽象的道德,而应关注于现实的法律。他们做出的基本判断是:法律,即使是不道德的,即使是“恶”的,也是法律,可以说是“恶法亦法”。

        第二个争议问题可以称其为中游问题,即把法律与道德的争议看成是法律原则与法律规则的争议。如民法中的城市信用原则和公序良俗原则问题是否属于法律。我们知道原则不同于规则,原则比规则要抽象,非常不具体。当法律原则与法律规则起冲突时,我们该如何解决呢?

        第三个争议问题,按照上面说的,应该是下游问题了,即在一个具体的判决中,法律与道德的争议,即司法中的争议,我们该如何证成两者的关系,如何得到一个“合适”的判决? 
 
        在一一介绍完三个层次上的法律与道德争议后,舒教授指出,他将从下游问题切入,在面对情理、道德与法律存在争议的问题时,找到一个合法的,同时又合乎情理,合乎道德的解决方案。这个方案一定不是一个心证的、自感的,而是一套充分合理的论证体系。 

       随后,舒教授谈到了一个案子,他将其称为“情妇遗赠继承案”。具体的案情是,四川省泸州市纳溪区的一个遗赠人在临终前立下遗嘱,将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给“第三者”,也就是国人常称的情妇。该案在庭审过程中引起了巨大风波,民众表现出了“一边倒”的态度,他们认为情妇在中国传统伦理中是道德低下的,她不应该得到任何遗产,遗赠应该无效。最终,作为原告的情妇败诉。可是,在整个法学界,大家都认为判决是不适当的。因为法官的判决是依据了《民法通则》第七条,该条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序,这就是我们所说的公序良俗原则条款,相应的该案法官拒绝适用了《继承法》16条3款的规定。如果依照该规定,原告情妇是可以获得遗赠的。法学家们认为该判决不适当的原因是,在明明有具体规则的时候,适用原则没有合理性。这是一个典型的中游问题。 

        舒教授认为破解争议的方法需要运用源自于古希腊的“争点论”论证技术。“争点论”是公元前2世纪的希腊修辞学家赫玛格拉斯系统论述的一种修辞学理论。按照赫氏的观点,法庭争议问题可以分为两类,一类是“逻辑问题”,另一类是“法律问题”。这两类问题分别包括不同的争点。 

        其中“逻辑问题”包括四种争点。第一个争点是事实争点,如A、B两个人就A有无杀人有争议。第二个争点是定义争点,即对同一行为的界定有争论。舒教授举的例子是:在古希腊有一人从屋子里偷了了一本“圣书”,按照当时的法律可以将其认定为一般的盗窃罪,也可以依照一种规定“圣物”的“盗窃圣物罪”,对偷书行为的不同界定引起了争议。中国前两年的“许霆案”也是这样,有人认为他的取款行为是民事违法行为,有人认为是刑事违法行为。第三个争点是性质争点,这种争点就是指对行为的性质发生争议。如,古希腊一个人杀了自己的母亲,因为他的母亲杀了他的父亲。这个人认为自己的行为是正确的,因为母亲是有罪的,人人得而诛之。而相反的观点是,即使这个人的母亲有错,他自己也无权杀人 ,因为当时已经有了任何人不经审判不得认为其有罪的规定。这个案子中的争议点就是性质争点。第四个争点是程序争点,比如说现在很多律师在辩论之前就首先对审理案件的法官的审判权限提出质疑,提出程序非法。 

       而“法律问题”也同样有四种争点。第一,当法律制定者的意图看起来与文本有出入时,就出现了有关“条文与意图”的争议,其涉及的法律问题应按照字面来解释还是应根据法律的原有制定者之意来解释的问题。舒教授在此又举了一个形象的例子。在某个地区曾经有一个规定,无论任何人在风暴中弃船都将会失去权利,其对货物的权利将转移给最后留在船上的人。有一次,风暴来了,船主和船员都逃走了,只剩下一个重病的伤患,他没走的原因是实在走不动了。这个例子就很好的说明了条文与立法意图的争议。第二种争点是,当一部法律命令或允许做某种行为而另一部法律却禁止该行为时,就产生了所谓“法律冲突”的争议。第三个争点是,当一个法律文本表达两种或两种以上含义时,就会产生源于“(法律或文件表述)歧义”的争议。比如说,父亲说儿子为主要继承人,前提是遗产中一百磅的银器要给母亲。而母亲自行拿走了一百磅的古董银器。儿子认为,父亲的意思是由儿子来选银器,母亲却说,如果是由儿子来选,父亲的遗嘱就失去了意义。遗嘱中的一百磅,就引起了文件歧义争议。最后一个争点是,当某个有待裁决的事项缺乏明确可以适用的法律、而必须依据一定的类似性从其他现行法中对该争议事项寻找某种类比时,就会产生“基于此类比推理”的争议。

       在详尽的阐明了“争点论”后,在讲座的尾声,舒教授把该理论用来分析“情妇遗赠继承案”。舒教授认为,就该案而言,其争点可以从两个方面看:(1)遗赠人在临终前立下遗嘱,将夫妻共同财产中属自己的部分遗赠给“第三者”。该行为是否有效?这涉及“逻辑问题”中的“性质争点”;(2)与该性质争点相关的就是《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》相关条文的辨析,其中涉及所谓“法律问题”中的“法律冲突”的争议。其中最关键的法律争议是:法律原则和法律规则发生冲突时如何解决?针对法律原则的使用问题,舒教授提出四项解决方案:

      第一, 穷尽法律规则,适用法律原则;
      第二, 法律原则不得迳行适用,除非旨在实现个案正义;
      第三, 若无更强理由,不适用法律原则;
      第四, 若无中介,不得在个案中直接适用法律原则。

       舒教授认为,很明显,该案法院并没有遵循这四点。而这个案件涉及的社会影响巨大,同时又关系到中国法制的同案同判制度,法官对个案正义与否根本还没有认真界定就直接弃规则而适用原则,是十分不谨慎也是十分令人惋惜的。

       舒教授治学的严谨和丰富鲜活的例子让全场在演讲结束时掌声雷动,大家都感觉意犹未尽。

 
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